Das erinnert uns an die große Bedeutung der Zug um Zug-Leistung für die rechtliche Sicherheit beider (!) Vertragsteile → KAPITEL 2: Zug um Zug-Leistung. Es ist daher kein Zufall, dass das Zug um Zug-Leistungsprinzip in der Frühzeit des Rechtsdenkens, etwa von den Griechen, besonders betont wurde.

”Sowohl Personenrechte als Sachenrechte, und daraus entspringende Verbindlichkeiten können gleichförmig befestigt, umgeändert und aufgehoben werden.”

”Die rechtlichen Arten der Sicherstellung einer Verbindlichkeit und der Befestigung eines Rechtes, durch welche dem Berechtigten ein neues Recht eingeräumt wird, sind: die Verpflichtung eines Dritten für den Schuldner, und die Verpfändung.”

Zu den Vorzügen dinglicher Rechtspositionen vgl insbesondere auch → Persönliche, dingliche und beschränkte Haftung sowie → KAPITEL 8: Was bedeutet dingliche Sicherheit?.

Zu verschiedenen (nicht nur dinglichen) Sicherungsmöglichkeiten beim Liegenschaftskauf → KAPITEL 2: Besonderheiten des Liegenschaftskaufs;

zum (allgemeinen) Zug um Zug-Prinzip → KAPITEL 2: Zug um Zug-Leistung. (§ 1052 ABGB).

Rechtsgeschichtlich ist das rechtlich-administrative Registrierungswesen griechischen Ursprungs, wie überhaupt auch der hier so bedeutende Publizitätsgedanke des Sachenrechts sowie das Archiv- und Urkundenwesen eine bedeutende Leistung des antiken griechischen Rechtsdenkens darstellt.

Bei allen Rechtsträgern sind nach § 3 FBG einzutragen (sog allgemeine Eintragungen): Die FB-Nummer, die Firma, die Rechtsform des Unternehmens, Sitz- und Zustellungsanschrift, (nach eigener Angabe) eine kurze Bezeichnung des Geschäftszweigs, Zweigniederlassungen, Tag des Gesellschaftsvertragsabschlusses etc, Name und Geburtsdatum des Einzelkaufmanns (bei anderen Rechtsträgern ihre vertretungsbefugten Personen samt Beginn und Art ihrer Vertretungsbefugnis), bei Prokuristen (Name, Geburtsdatum sowie Beginn und Art ihrer Vertretungsbefugnis), laufende Exekutionen oder Insolvenzverfahren, laufende Liquidationen / Abwicklungen, Vereinbarungen nach den §§ 25 Abs 2 oder 28 Abs 2 HGB etc.

Bei Einzelkaufleuten, Personengesellschaften und Erwerbsgesellschaften sind nach § 4 FBG zB ferner einzutragen (sog besondere Eintragungen): Bestellung eines Sachwalters oder Name und Geburtsdatum der Kommanditisten samt Höhe ihrer Einlage etc. § 5 FBG (Aktiengesellschaften und GmbHs) und § 6 (Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften) treffen Sondervorschriften für diese Rechtsträger.

Nach § 5 HGB (sog Scheinkaufmann) begründet die Eintragung ins FB die unwiderlegbare Rechtsvermutung, dass die eingetragene Firma ein Vollhandelsgewerbe betreibt. Abgesehen von dieser besonderen Wirkung des § 5 HGB bewirken FB-Eintragungen aber bloß widerlegbare (Rechts)Vermutungen bezüglich Richtigkeit und Gesetzmäßigkeit der jeweiligen Eintragung. – Zur Rechtsvermutung → KAPITEL 3: Redlichkeitsvermutung.

Negative Publizität (§ 15 Abs 1 HGB): Eine nicht eingetragene Tatsache kann Dritten nicht als bekannt entgegengesetzt werden; zB Erlöschen der Prokura ohne Berichtigung im FB.

Positive Publizität (§ 15 Abs 2 HGB): Eingetragene Tatsachen müssen Dritte gegen sich gelten lassen; eine Ausnahme statuiert § 15 Abs 2 Satz 2 HGB.

„Was bei Abschließung eines Vertrages [im] voraus gegeben wird, ist ... nur als Zeichen der Abschließung, oder als eine Sicherstellung für die Erfüllung des Vertrages zu betrachten ...”; § 908 ABGB.

Zur Kombination von Angeld und Reugeld vgl § 910 ABGB. – Zum richterlichen Mäßigungsrecht bei Verbrauchergeschäften (§ 7 KSchG) → KAPITEL 2: Angeld und Reugeld (§ 7).

Das ABGB spricht – korrekt – von Vergütungsvertrag, in welchem ein Vergütungsbetrag festgesetzt wird. Es handelt sich daher nicht, wie immer wieder behauptet, um ein Redaktionsversehen!

Auch der Gesetzgeber bedient sich unserer Rechtsfigur; etwa in § 29 Abs 2 KSchG: Danach kann ein Unternehmer die Klage einer Verbraucherschutzorganisation abwenden, wenn er eine durch Konventionalstrafe abgesicherte Unterlassungserklärung abgibt → KAPITEL 6: Zur Inhaltskontrolle.

Das darf also nicht mit der pauschalierten Schadenersatzleistung verwechselt werden! Die Pauschalierung erspart aber uU schwierige, (zeit)aufwendige und kostenintensive Schadensberechnungen. Man denke an ein Groß(bau)projekt.

Nach § 38 AngG unterliegen zwischen Arbeitgebern und Angestellten vereinbarte Konventionalstrafen – ohne weitere Einschränkung – dem richterlichen Mäßigungsrecht.

Den Leibrentenvertrag → KAPITEL 2: Leibrentenvertrag zählt § 1269 ABGB zu den Glücksverträgen → KAPITEL 12: Glücksverträge ¿ Gewagte Geschäfte; die §§ 1284-1286 ABGB regeln ihn inhaltlich..

Zur wichtigen Unterscheidung in Geldbetrags- und Geldwertschulden → KAPITEL 7: Geldbetrags- und Geldwertschulden . Zu erinnern ist daran, dass „normale” Geld(betrags)schulden nicht aufzuwerten, also zum Nennbetrag zu erfüllen sind.

Der Zweck der (Wertsicherungs)Vereinbarung liegt darin, den vereinbarten inneren (Geld)Wert auch für die Zukunft zu erhalten. Wertsicherungsklauseln werden in Verträge aufgenommen, um gegen Geldwertschwund / Kaufkraftverlust (Inflation) vorzusorgen. – Dadurch wird das Inflationsrisiko vom Gläubiger auf den Schuldner verlagert.

Üblich sind heute Indexklauseln; zB werden häufig der Verbraucherpreis- oder Lebenshaltungskostenindex vereinbart; aber auch der Großhandels- oder Baukostenindex. Ihre Verlautbarung erfolgt in Zeitungen, Fachzeitschriften und diversen Homepages.

Tabelle: Beispiel einer Wertsicherungsberechnung

Zur konkreten Berechnung und möglichen Zweifelsfällen vgl die folgenden Folien:

Definition: Nichtberücksichtigung von Indexschwankungen bis zu einer bestimmten Höhe; zB bis 5 %.

Streitpunkt: Ist der monatliche Leibrentenbetrag ab erstmaliger Überschreitung der 5 %- Schwelle ständig der jeweiligen Indexbewegung anzupassen oder bleibt er solange gleich, bis die Indexerhöhung neuerlich 5 % übersteigt?

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt: Weil sich „schon aus dem Wortlaut ergebe, daß die Wertsicherung voll zum Zuge kommen solle, wenn die Wertschwankung 5 % ... überschreite”.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab: Weil der Vertragstext „nur dahin verstanden werden [könne], daß auch wiederholte Schwankungen unterhalb der 5 %-Schwelle unberücksichtigt bleiben sollen”.

Der OGH schloß sich der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts an – Argumente: „Die praktische Bedeutung der sog Schwellwertklausel liegt ... darin, daß sie die Vertragspartner von der Notwendigkeit ständiger Werterhöhungsberechnungen befreit ...” – Eine „fortlaufend wirkende Sprungklausel” entspricht durchaus dem Parteiwillen, wenn bei Vertragsschluss ohnehin mit der Erhöhung der Indexzahlen zu rechnen war.

Praktisch wichtig ist es, sich nicht nur die Leistung des Kautionsbetrags bestätigen zu lassen, sondern für sich auch den Zustand der Wohnung bei Bezug und Auszug – zB durch Fotos, Notizen, Zeugen – zu dokumentieren. Dadurch kann bei Auflösung des Vertrags Streit um die Kaution vermieden werden; denn dies verhindert, dass ihnen als Mieter Schäden zugerechnet werden, die bereits beim Bezug der Wohnung existierten. Ratsam erscheint es ferner den Zeitpunkt / -raum der Rückzahlung vertraglich festzulegen; zB: „binnen 1 Monats” oder noch besser „Zug um Zug bei Schlüsselübergabe”. – Mit Kautionen wird nämlich häufig Schindluder getrieben!

Vgl dazu das diesem Kapitel vorangestellte Motto des § 1373 ABGB. Daraus ist – nach Meinung der ABGB-Redaktoren – die Nachrangigkeit der Bürgschaft als Sicherungsmittel gegenüber dem Pfand zu entnehmen.

Manche Gläubiger setzen sich aber darüber hinweg: Zur Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften und überhaupt riskanten Bürgschaften → Riskante Bürgschaften – Angehörigenbürgschaften

Im Mittelalter entstand daher das Rechtssprichwort: Bürgschaft ist besser als Pfand. – Vgl allerdings die im Gegensatz zu dieser Wertung stehende Aussage des § 1373 ABGB. – Der Volksmund meint aber auch: Wer borgt – dies iSv: kreditiert – ohne Bürgen und Pfand, dem sitzt ein Wurm im Verstand.

§ 1346 Abs 1 ABGB umschreibt die Bürgschaft: „Wer sich zur Befriedigung des Gläubigers auf den Fall verpflichtet, dass der erste Schuldner die Verbindlichkeit nicht erfülle, wird ein Bürge, und das zwischen ihm und dem Gläubiger getroffene Übereinkommen ein Bürgschaftsvertrag genannt. Hier bleibt der erste Schuldner noch immer der Hauptschuldner, und der Bürge kommt nur als Nachschuldner hinzu.”

Die Bürgschaft war schon dem griechischen und römischen Recht bekannt; Stipulationsbürgschaft; sponsio, fidepromissio, fideiussio. Das Eintreten eines Dritten in das Schuldverhältnis war im römischen Recht aber noch nicht so einfach wie heute. Während § 1349 ABGB bestimmt: „Fremde Verbindlichkeiten kann ohne Unterschied des Geschlechtes jedermann auf sich nehmen, dem die freie Verwaltung seines Vermögens zusteht”, war das römische Recht solchen Interzessionen gegenüber – insbesondere solchen von Frauen – zurückhaltender. Das Senatusconsultum Vellaeanum (~ 46 n.C.) untersagte Frauen die Interzession, worunter neben der Übernahme einer Bürgschaft auch noch die Bestellung eines Pfandes, der Schuldbeitritt, die Schuldübernahme und Geschäftsabschlüsse im eigenen Namen aber im Interesse eines andern – sog Strohmanngeschäfte – verstanden wurden. Das römische Recht gewährte der in Anspruch genommenen Frau die exceptio Senatus Consulti Vellaeani. – Der Sinn des Passus in § 1349 ABGB „ohne Unterschied des Geschlechtes” ist heute nur verständlich, wenn der aufgezeigte rechtsgeschichtliche Zusammenhang bekannt ist.

Zum Begriff Interzession: I. oder interzedieren, lat intercedere, meint – dazwischentreten, vermitteln. Intercedere bedeutet für jemanden eintreten, für ihn einspringen, rechtlich, sich für ihn verbürgen. – Das bürgerliche Recht meint damit das Eingehen rechtlicher Verbindlichkeiten für jemand anderen, also in fremdem Interesse. Wobei dieses Eintreten dem Gläubiger größeren Schutz gewähren, ihn also rechtssichern soll.

Milder, nämlich unserer Ausfalls- oder Schadlosbürgschaft entsprechend, ist die einfache Bürgschaft nach dem dtBGB ausgestaltet → Arten der Bürgschaft

Die Hereinnahme von Willburgs beweglichem Systemdenken in die Rspr erscheint dagegen als überflüssige captatio benevolentiae und der Sache nicht dienlich.

Anders das dtBGB, das in § 771 dem Bürgen die Einrede der Vorausklage gewährt, also einen stärkeren Schutz des Bürgen kennt.

Zur Abgrenzung von Bürgschaft und Garantie(vertrag) → Unterschied zur Bürgschaft

”Wer eine fremde [!] Schuld bezahlt, für die er persönlich oder mit bestimmten Vermögensstücken haftet, tritt in die Rechte des Gläubigers und ist befugt, von dem Schuldner den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern.”

”Wer die Schuld eines anderen, für die er nicht haftet..., bezahlt, kann ... vom Gläubiger die Abtretung seiner Rechte verlangen.”

„Es hängt von der Willkür des Gläubigers ab, ob er zuerst den Hauptschuldner oder den Bürgen oder beide zugleich belangen wolle.”

„Auf eine Bürgschaft, die auf der Seite des Bürgen ein Handelsgeschäft ist, sind die Formvorschriften des § 1346 Abs 2 [ABGB] nicht anzuwenden.”

Die Haftung nach bürgerlichem Recht ist dagegen grundsätzlich, also wenn nichts anderes vereinbart wurde, eine anteilige.

Eine Ausnahme statuiert das Gesetz im Falle des Konkurses oder des unbekannten Aufenthalts des Schuldners. – Diese Form der ABGB-Bürgschaft entspricht § 771 dtBGB: Die deutsche Normal-Bürgschaft entspricht also nach österreichischem Verständnis der Ausfallsbürgschaft!

Zur Haftung von Ehegatten für Kredite (§ 98 EheG iVm §§ 25a – 25d und § 32 Abs 1 lit c KSchG) → KAPITEL 2: Kreditgeschäfte von Ehegatten (§ 25).

Vgl damit die Rückversicherung im Vertragsversicherungsrecht!

Inhaltlich dient diese Bürgschaftsform der zusätzlichen Sicherung der Wechselschuld über den Aussteller, den Akzeptanten oder allfällige Indossanten hinaus. Sie erfolgt durch eine schriftliche Bürgschaftserklärung („per Aval”) auf der Wechselurkunde; Art 31 Abs 1 und 2 WG. Eine Unterschrift auf d er Vorderseite des Wechsels, die nicht die des Ausstellers oder des Bezogenen ist, gilt als Aval; Art 31 Abs 3 WG.