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SCHNELL GENAU UMFASSEND
Kapitel 15
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vor B. Dingliche Sicherheiten
A. (Privat)Rechtliche Sicherungsmittel
I. Überblick
1. Wer braucht Sicherheit/en
Das Rechts- und Wirtschaftsleben verlangt in vielfacher Hinsicht nach Sicherheit/en, konkreter: nach größerer als der üblichen Sicherheit; etwa im Rahmen der Rechtsstellung des Gläubigers gegenüber seinem Schuldner. Der Gläubiger ist mit seinem Forderungsrecht auf die Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Schuldners angewiesen und daher zufälligen Änderungen derselben ohne zusätzliche Sicherheit/en weitgehend ausgeliefert; mögen das Tod oder Krankheit des Schuldners oder eine nachteilige wirtschaftliche Veränderung seines Vermögens sein, die Exekutionen oder seine Insolvenz (→ KAPITEL 19: Insolvenzrecht) bewirken können. – Sich dagegen zu schützen, ist das gute Recht eines jeden Gläubigers. – Umgekehrt benötigt auch der Schuldner Schutz bei seiner Leistungserbringung, zumal diese ohne Zug um Zug-Leistung des Gläubigers ebenso gefährdet sein kann. Das haben jene (Anlass)Fälle drastisch vor Augen geführt, die zur Erlassung des BTVG geführt haben; RA Itzlinger und Maculan-Pleite.
Was meint „Sicherheit”?
Das erinnert uns an die große Bedeutung der Zug um Zug-Leistung für die rechtliche Sicherheit beider (!) Vertragsteile → KAPITEL 2: Zug um Zug-Leistung. Es ist daher kein Zufall, dass das Zug um Zug-Leistungsprinzip in der Frühzeit des Rechtsdenkens, etwa von den Griechen, besonders betont wurde.
Rechtssicherheit ist ein hoher Rechtswert. Das Rechtssystem wird ihm – wie uns dieses Kapitel zeigt – in ganz unterschiedlicher Weise gerecht. Der Formenreichtum ist groß. Dadurch werden mittels rechtlicher „Zuschaltung” Verhaltenserwartungen der einen oder der anderen, aber auch beider Vertragsteile gefördert und stabilisiert.
Rechtssicherheit
Das „Erste Hauptstück” des „Dritten Teiles” des ABGB (§§ 1342 ff) trägt die Überschrift „Von Befestigung der Rechte und Verbindlichkeiten”. § 1342 ABGB zieht den Rahmen:
”Befestigung der Rechte und Verbindlichkeiten”
”Sowohl Personenrechte als Sachenrechte, und daraus entspringende Verbindlichkeiten können gleichförmig befestigt, umgeändert und aufgehoben werden.”
Und § 1343 ABGB nennt die „Arten der Befestigung eines Rechtes”:
”Arten der Befestigung“
”Die rechtlichen Arten der Sicherstellung einer Verbindlichkeit und der Befestigung eines Rechtes, durch welche dem Berechtigten ein neues Recht eingeräumt wird, sind: die Verpflichtung eines Dritten für den Schuldner, und die Verpfändung.”
Diese Aufzählung ist – wie wir sehen werden – unvollständig. – Rechtliche Vorsorge sollte immer auch rechtzeitig getroffen werden. Dafür vorzusorgen gehört zu den Aufgaben der Kautelarjurisprudenz.
Kautelarjurisprudenz
Beispiel
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2. Vertragliche und gesetzliche Sicherheiten
Wird von Sicherungsmitteln gesprochen, meint man idR vertragliche, also von den Vertragsparteien im konkreten Fall erst noch zu vereinbarende Sicherheiten; sei es ein Eigentumsvorbehalt, eine Wertsicherungsklausel, eine Konventionalstrafe (§ 1336 ABGB) oder ein Vertragspfand (§ 1368 ABGB).
Neben den vertraglichen oder rechtsgeschäflichen Sicherheiten gibt es aber auch eine Reihe schon gesetzlich vorgesehener Sicherheiten, die auch ohne Vereinbarung wirken; etwa das gesetzliche Vermieterpfandrecht des § 1101 ABGB, das Zurückbehaltungs- oder Retentionsrecht (§ 471 ABGB und §§ 369, 370 HGB) oder die wichtigen gesetzlichen Pfandrechte des Handelsrechts zugunsten von Kommissionär (§ 397 HGB), Spediteur (§ 410 HGB), Lagerhalter (§ 421 HGB) und Frachtführer (§ 440 HGB).
Gesetzliche Sicherheiten
Daneben ist nicht zu übersehen, dass ganze Gesetze oder Rechtsbereiche als Schutz- oder Sicherungsgesetze konzipiert sind. – Zu nennen sind hier das Arbeitsrecht (→ KAPITEL 12: Das Arbeitsrecht) und das KSchG (→ KAPITEL 2: Verbraucherrecht ¿ Konsumentenschutz), aber auch MRG (→ KAPITEL 6: Anwendungsbereich des MRG) und – wenigstens teilweise auch das – WEG 2002 → KAPITEL 8: Wohnungseigentum: WEG 2002. Auch das PHG gehört hierher → KAPITEL 7: Produkthaftung ¿ PHG 1988. Ein anderes wichtiges SicherungsG der jüngsten Vergangenheit ist das BauträgervertragsG / BTVG 1997, das – vergröbert gesagt – Wohnungskäufer insoferne schützen will, als es ihre Anzahlungen bis zum Erlangen einer dinglichen Rechtsposition sichert; dazu in diesem Kapitel → Das Bauträgervertragsgesetz / BTVG
Schutz- oder Sicherungsgesetze
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3. Dingliche und obligatorische Sicherheiten
Bevor auf wichtige Sicherungsmittel eingegangen wird, soll über das reiche Instrumentarium dinglicher und obligatorischer Sicherungsmittel ein – wenn auch unvollständiger – erster Überblick geboten werden, zumal deren nominelle Kenntnis für die künftige (Berufs)Praxis, aber auch den privaten Bedarf von Vorteil ist.
Zu den Vorzügen dinglicher Rechtspositionen vgl insbesondere auch → Persönliche, dingliche und beschränkte Haftung sowie → KAPITEL 8: Was bedeutet dingliche Sicherheit?.
So wie die Sachenrechte insgesamt (durch den Typenzwang! → KAPITEL 8: Typenzwang) überschaubar sind, gibt es bislang auch nur wenige dingliche Sicherheiten:
Dingliche Sicherheiten
• Der Eigentumsvorbehalt, ist das am weitesten verbreitete dingliche Warensicherungsmittel (samt Exszindierung und Aussonderung) → KAPITEL 8: Eigentumsvorbehalt als Warensicherungsmittel;
• das Pfandrecht: als Faustpfand oder Hypothek → Das Pfandrecht; zum Lombardkredit (Wertpapier- oder Warenlombard) → Zur wirtschaftlichen Bedeutung des Pfandrechts;
• die Sicherungsübereignung → KAPITEL 8: Die Sicherungsübereignung;
• das (kaufmännische) Zurückbehaltungs- oder Retentionsrecht → Das Zurückbehaltungsrecht: § 471 ABGB
Zu verschiedenen (nicht nur dinglichen) Sicherungsmöglichkeiten beim Liegenschaftskauf → KAPITEL 2: Besonderheiten des Liegenschaftskaufs;
zum (allgemeinen) Zug um Zug-Prinzip → KAPITEL 2: Zug um Zug-Leistung. (§ 1052 ABGB).
Die im Schuldrecht geltende Vertragsfreiheit (→ KAPITEL 5: Vertragsfreiheit und Privatautonomie) hat auch zu einer ansehnlichen Zahl obligatorischer Sicherheiten geführt:
Obligatorische Sicherheiten iwS
Garantievertrag / Bankgarantie → Garantievertrag und Bankgarantie;
Bürgschaft: §§ 1346 ff ABGB → Die Bürgschaft: §§ 1346 ff ABGB;
Dokumentenakkreditiv → Das Dokumentenakkreditiv;
Angeld: § 908 ABGB → Angeld: § 908 ABGB;
Reugeld: §§ 909 ff ABGB, § 7 KSchG + Storno → Reugeld: §§ 909 ff ABGB und § 7 KSchG;
Konventionalstrafe: § 1336 ABGB und § 348 HGB iVm Art 8 Nr 3 der 4. EVHGB → Die Konventionalstrafe des § 1336 ABGB;
Schuldbeitritt und Schuldnerwechsel → KAPITEL 14: Der Schuldnerwechsel;
Sicherungszession → KAPITEL 14: Sicherungszession + Factoring → KAPITEL 14: Das Factoring;
Terminsverlust: § 13 KSchG → KAPITEL 2: Terminsverlust (§ 13);
Wechsel / Scheck → Der Wechsel und → Der Scheck;
• (gegenseitige) Aufrechnungsmöglichkeiten: §§ 1438 ff ABGB → Aufrechnung / Kompensation;
Vorkaufs- → KAPITEL 2: Das Vorkaufsrecht (§§ 1072 ff ABGB) und Wiederkaufsrecht → KAPITEL 2: Nebenabreden beim Kauf ¿ Übersicht (§§ 1068 ff ABGB);
Vorvertrag: § 936 ABGB → KAPITEL 6: Der Vorvertrag: § 936 ABGB;
Fixgeschäft: § 919 ABGB → KAPITEL 7: Das Fixgeschäft: § 919 ABGB und § 376 HGB;
Wertsicherung (sklauseln) → Wertsicherung;
Kaution/en → Kaution/en
Beachte
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II. Öffentliche Register
Im Rahmen der Sicherungsmittel iwS zu erwähnen sind aber auch noch andere (Rechts)Einrichtungen, wie bestimmte öffentliche Bücher oder Register, die ebenfalls der (Rechts)Sicherheit dienen; vor allem das Grundbuch (→ KAPITEL 2: Das Grundbuch) und das Firmenbuch. Letzters wird im Anschluss kurz behandelt → Das Firmenbuch / FB Zum Patent-, Marken- und Musterrechtsregister ebenfalls gleich unten → Marken-, Muster- und Patentregister
[Punkt] Zu erinnern ist hier auch an die wichtigen Registrierungsaufgaben im Rahmen des Personenstandswesens: Geburten-, Heirats- und Sterbebuch → KAPITEL 17: Das Personenstandsrecht.
Rechtsgeschichtlich ist das rechtlich-administrative Registrierungswesen griechischen Ursprungs, wie überhaupt auch der hier so bedeutende Publizitätsgedanke des Sachenrechts sowie das Archiv- und Urkundenwesen eine bedeutende Leistung des antiken griechischen Rechtsdenkens darstellt.
Literaturquelle
Bislang werden die Möglichkeiten der EDV/ADV für rechtliche Registrierungsaufgaben noch zu wenig genützt. Manches Publizitätsproblem könnte dadurch aber effizienter gelöst werden.
1. Das Firmenbuch / FB
Das FB ist Nachfolgerin des alten Handelsregisters; Rechtsquellen: FBG, BGBl 1991/10 und die §§ 8-16 HGB. Es dient der Transparenz des Handelsverkehrs. Insbesondere Vollkaufleute sind verpflichtet bestimmte sie betreffende Daten / Tatsachen in dieses öffentliche Register (Publizität!) eintragen zu lassen.
Hauptbuch und Urkundensammlung
Das FB ist in seinem Aufbau dem Grundbuch nachgebildet und besteht wie dieses aus einem Hauptbuch und einer Urkundensammlung; § 1 Abs 1 FBG. Es dient nach § 1 Abs 2 FBG der Verzeichnung und Offenlegung von Tatsachen die nach dem FBG oder sonstigen Rechtsvorschriften einzutragen sind. Das FB wurde auf automationsunterstützte Datenverarbeitung (ADV) umgestellt, was ein bequemes Abrufen dieser Daten ermöglicht; vgl §§ 28 ff FBG. Zur FB-Abfrage ist nach § 34 FBG grundsätzlich „jedermann” befugt; vgl auch § 9 Abs 1 HGB. Notare (§ 35 FBG) und Rechtsanwälte (§ 35a FBG) haben die Voraussetzungen für FB-Abfragen zu schaffen. Seit 1999 können FB und Grundbuch auch über das Internet abgefragt werden.
Für aus der Führung des FB verursachte Fehler haftet der Bund; § 37 FBG. – Das DSG 2000 (BGBl 165/1999) ist auf das FB nicht anzuwenden; § 38 FBG.
Haftung für Fehler
FB-Sachen sind Angelegenheiten des außerstreitigen Verfahrens. Sachlichzuständigsind die Gerichtshöfe I. Instanz, sofern sie mit Handelssachen betraut sind; örtlich zuständig ist das Gericht in dem ein Unternehmen seine Hauptniederlassung oder seinen Sitz hat; § 120 Abs 1 JN. In FB-Sachen entscheiden Einzelrichter und Rechtspfleger.
Zuständigkeit
Ins FB (Hauptbuch) eingetragen werden nach § 2 FBG bspw: Einzelkaufleute, Personengesellschaften (OHG und KG), Erwerbsgesellschaften, Kapitalgesellschaften, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Sparkassen, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit und Privatstiftungen sowie EWIV.
Was wird eingetragen?
Bei allen Rechtsträgern sind nach § 3 FBG einzutragen (sog allgemeine Eintragungen): Die FB-Nummer, die Firma, die Rechtsform des Unternehmens, Sitz- und Zustellungsanschrift, (nach eigener Angabe) eine kurze Bezeichnung des Geschäftszweigs, Zweigniederlassungen, Tag des Gesellschaftsvertragsabschlusses etc, Name und Geburtsdatum des Einzelkaufmanns (bei anderen Rechtsträgern ihre vertretungsbefugten Personen samt Beginn und Art ihrer Vertretungsbefugnis), bei Prokuristen (Name, Geburtsdatum sowie Beginn und Art ihrer Vertretungsbefugnis), laufende Exekutionen oder Insolvenzverfahren, laufende Liquidationen / Abwicklungen, Vereinbarungen nach den §§ 25 Abs 2 oder 28 Abs 2 HGB etc.
allgemeine Eintragungen
Bei Einzelkaufleuten, Personengesellschaften und Erwerbsgesellschaften sind nach § 4 FBG zB ferner einzutragen (sog besondere Eintragungen): Bestellung eines Sachwalters oder Name und Geburtsdatum der Kommanditisten samt Höhe ihrer Einlage etc. § 5 FBG (Aktiengesellschaften und GmbHs) und § 6 (Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften) treffen Sondervorschriften für diese Rechtsträger.
besondere Eintragungen
Allfällige Änderungen eingetragener Tatsachen sind unverzüglich anzuzeigen; § 10 FBG. § 12 FBG trifft Vorsorge hinsichtlich der Urkundensammlung, § 13 FBG regelt Mitteilungspflichten an die Gerichte, zumal das FB-Gericht Anmeldungen auf ihre Zulässigkeit und Richtigkeit zu prüfen hat. – Die §§ 15 ff FBG regeln das FB-Verfahren.
Änderungen
Sie wird in Form eines Auszugs / Ausdrucks gewährt. In die Urkundensammlung kann über den Bildschirm oder durch einen Ausdruck Einsicht genommen werden. Die Einsichtnahme ist gebührenpflichtig; derzeit beträgt sie für je 850 angefangene Zeilen und je Bilanz 8 ı.
Einsicht ins Hauptbuch
Eintragungen ins FB (positive wie negative) wirken unterschiedlich; nämlich konstitutiv / rechtsbegründend oder bloß deklarativ / rechtsbekundend.
Wie wirkt die FB-Eintragung?
Beispiel
Nach § 5 HGB (sog Scheinkaufmann) begründet die Eintragung ins FB die unwiderlegbare Rechtsvermutung, dass die eingetragene Firma ein Vollhandelsgewerbe betreibt. Abgesehen von dieser besonderen Wirkung des § 5 HGB bewirken FB-Eintragungen aber bloß widerlegbare (Rechts)Vermutungen bezüglich Richtigkeit und Gesetzmäßigkeit der jeweiligen Eintragung. – Zur Rechtsvermutung → KAPITEL 3: Redlichkeitsvermutung.
Publizität bedeutet hier, dass das FB sog öffentlichen Glauben besitzt, also den guten Glauben Dritter im Geschäftsverkehr schützt. – Zu unterscheiden sind negative und positive Publizität (§ 15 HGB):
Publizität des FB
Negative Publizität (§ 15 Abs 1 HGB): Eine nicht eingetragene Tatsache kann Dritten nicht als bekannt entgegengesetzt werden; zB Erlöschen der Prokura ohne Berichtigung im FB.
Positive Publizität (§ 15 Abs 2 HGB): Eingetragene Tatsachen müssen Dritte gegen sich gelten lassen; eine Ausnahme statuiert § 15 Abs 2 Satz 2 HGB.
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2. Marken-, Muster- und Patentregister
Rechtsquelle ist das MarkenschutzG 1970 (MarkSchG). „Marken” sind nach § 1 MarkSchG besondere Zeichen, deren Aufgabe es ist, Waren und Dienstleistungen bestimmter Unternehmen von gleichartigen Waren- und Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden. – Zur Marke wird ein (Kenn)Zeichen durch Eintragung ins Markenregister. Die Registrierung einer Marke begründet Markenausschließlichkeit für den Markeninhaber. Die Schutzdauer beträgt zunächst 10 Jahre und kann wiederholt auf weitere 10 Jahre verlängert werden. – Eine Registrierung in Österreich schafft nur innerhalb der nationalen Grenzen Schutz. Daneben besteht die Möglichkeit eines europaweiten Schutzes; Europamarke: EG-VO 40/94.
Markenrecht
Rechtsquelle ist das MusterschutzG 1990 (MuSchG), das sich inhaltlich am Marken- und Patentrecht orientiert. Auch das MuSchG schafft Ausschließlichkeitsrechte für das jeweilige Muster. Muster iSd § 1 MuSchG ist ein Vorbild für das Aussehen eines gewerblichen Erzeugnisses. Geschützt werden Material, Farbe und Form, nicht aber Konstruktion und Funktion eines Produkts. – Zur Entstehung des Musterrechts ist die Anmeldung beim Patentamt oder bei der örtlich zuständigen Wirtschaftskammer (§ 11 MuSchG) und zusätzlich die Registrierung des Musters erforderlich. Das Musterregister wird vom Patentamt geführt. Es ist öffentlich; § 18 Abs 3 MuSchG.
Musterrecht
Rechtsquelle ist das PatentG 1970 (PatG). Der Schutz von Patenten bezweckt den Schutz geistigen Eigentums und damit den Schutz von Erfindungen. Das Patent wird vom Patentamt verliehen und in das Patentregister eingetragen und im Patentblatt kundgemacht. – Auch das Patentrecht schafft ein Ausschließlichkeitsrecht für den Patentinhaber. Patentverletzungen werden als Verletzungen absoluter Rechte geahndet; § 147 ff PatG. – Das Patentrecht als Ganzes kann vererbt oder rechtsgeschäftlich übertragen und auch verpfändet oder gepfändet werden. Neben der Übertragung des Patentrechts als Ganzem besteht auch die Möglichkeit der Übertragung des bloßen Nutzungsrechts eines Patents. Dies geschieht durch Lizenz (vertrag) → KAPITEL 5: Lizenzvertrag. – Die Schutzfrist von Patenten beträgt 20 Jahre, berechnet ab dem Anmeldetag; §§ 28, 46 PatG.
Patentrecht
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III. „Kleinere” schuldrechtliche Sicherheiten
1. Angeld: § 908 ABGB
„Was bei Abschließung eines Vertrages [im] voraus gegeben wird, ist ... nur als Zeichen der Abschließung, oder als eine Sicherstellung für die Erfüllung des Vertrages zu betrachten ...”; § 908 ABGB.
Das Angeld hat danach Beweis- und Sicherungsfunktion. Das zeigt sich auch an den Rechtsfolgen:
Beweis- und Sicherungsfunktion
„Wird [nämlich] der Vertrag durch Schuld einer Partei nicht erfüllt, so kann die schuldlose Partei [entweder]
• das ... empfangene Angeld behalten oder
• den doppelten Betrag des von ihr gegebenen Angeldes zurückfordern”.
Die schuldlose Partei muss sich aber nicht mit dem Angeldverfall begnügen, sondern kann auf Vertragserfüllung bestehen; oder bei verschuldeter Unmöglichkeit Schadenersatz (wegen Nichterfüllung) verlangen → KAPITEL 7: Nachträgliche Unmöglichkeit.
Das Angeld ist von der Anzahlung zu unterscheiden, was bei Kaufverträgen eine praktische Rolle spielt. Denn nicht jede bei Vertragsabschluss erbrachte Leistung ist Angeld! Das gilt bspw für die Anzahlung nach § 20 KSchG beim Abzahlungsgeschäft. → KAPITEL 2: Das Abzahlungsgeschäft.
Anzahlung
Die Rspr hat deshalb Auslegungs- iSv Abgrenzungskriterien entwickelt:
Abgrenzungskriterien
• Angeld wird nur bei kleineren Beträgen angenommen;
im Zweifel wird das „Angeld” auf die zu erbringende Gesamtleistung / das Entgelt angerechnet, was nichts anderes bedeutet, als dass das Angeld im Zweifel als Anzahlung behandelt wird.
Zur Kombination von Angeld und Reugeld vgl § 910 ABGB. – Zum richterlichen Mäßigungsrecht bei Verbrauchergeschäften (§ 7 KSchG) → KAPITEL 2: Angeld und Reugeld (§ 7).


Angeld: § 908 ABGB (1)
Abbildung 15.1:
Angeld: § 908 ABGB (1)


Angeld: § 908 ABGB (2)
Abbildung 15.2:
Angeld: § 908 ABGB (2)
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2. Reugeld: §§ 909 ff ABGB und § 7 KSchG
Reugeld wird das Entgelt für die Einräumung eines vertraglichen (!) Rücktrittsrechts genannt. – Reugeld wird statt (!) der Vertragserfüllung entrichtet; es gewährt ein Wahlrecht.
Vertragliches Rücktrittsrecht
Dieses vertraglich eingeräumte Rücktrittsrecht ist von den Voraussetzungen des gesetzlichen Rücktrittsrechts ( → KAPITEL 7: Zum gesetzlichen Rücktrittsrecht des § 918 ABGB) unabhängig!
Nach § 909 Satz 3 ABGB nimmt bereits Teil-Erfüllung oder Teil-Annahme der Leistung das Reurecht. – Auch bei verschuldeter Nichterfüllung eines Vertrags ist Reugeld zu bezahlen.
Damit ist idR Reugeldvereinbarung gemeint; praktisch wichtig sind Stornovereinbarungen zB bei Reiseverträgen.
Storno/Stornierung
Er ist nunmehr in den §§ 31b-31f KSchG geregelt: → KAPITEL 12: Der (Pauschal)Reiseveranstaltungsvertrag. – Im Zusammenhang mit Reis(veranstaltungs)verträgen spielen Reugeld und Storno eine wichtige Rolle. Während Pauschalbuchungen über Reisebüros meist schon eine Stornoversicherung beinhalten (20% Selbstbehalt), muss der Individualreisende für kurzfristige „Stornos” (Rücktritte) im eigenen Interesse selbst vorsorgen. Reisestornoversicherungen bieten hier Abhilfe. – Die österreichische Hotelier-Vereinigung (ÖHV) empfiehlt ihren Mitgliedern im Rücktrittsfall bis spätestens 1 Monat vor dem Ankunftstag eine Stornogebühr im Ausmaß des Zimmerpreises für 3 Tage zu berechnen. Wird das vereinbarte Zimmer hingegen kurzfristig nicht in Anspruch genommen, bleibt der Gast dennoch verpflichtet, das vereinbarte Entgelt, abzüglich ca 30% für Verpflegung oder des durch anderweitige Vermietung der bestellten Räume erlangten Betrages, zu bezahlen. In der Praxis agieren Hoteliers meist aber zurückhaltender, wenn es sich um Stornoforderungen gegenüber Einzelreisenden handelt, denn der Gast soll für die Zukunft nicht verloren gehen.
(Pauschal)Reiseveranstaltungsvertrag
§ 7 KSchG: Es handelt sich um ein richterliches Mäßigungsrecht” in sinngemäßer Anwendung des § 1336 Abs 2 ABGB”, wenn ein Verbraucher dem Unternehmer ein Reugeld zu entrichten hätte. – Das gilt nach hA auch für das Angeld.
Mäßigungsrecht


Reugeld-Storno: §§ 909-911 ABGB
Abbildung 15.3:
Reugeld-Storno: §§ 909-911 ABGB
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3. Die Konventionalstrafe des § 1336 ABGB
Beispiel
Es existieren einige Synonyma –Vertrags- oder Konventionalstrafe, Pauschale oder Pönale.
Terminologie
Das ABGB spricht – korrekt – von Vergütungsvertrag, in welchem ein Vergütungsbetrag festgesetzt wird. Es handelt sich daher nicht, wie immer wieder behauptet, um ein Redaktionsversehen!
Literaturquelle
Die Konventionalstrafe wird vom Schuldner dem Gläubiger für den Fall des:
Wer verspricht was?
• „entweder gar nicht oder
nicht auf gehörige Art oder zu spät erfüllten” Vertrags versprochen;
• und zwar als bestimmter Geldbetrag „anstatt des zu vergütenden Nachteils”; sog pauschalierter Schadenersatz. Der im Vergütungsvertrag vereinbarte Vergütungsbetrag tritt also an die Stelle des zu entrichtenden Schadenersatzes wegen Nicht- oder Schlechterfüllung, nicht aber an die Stelle der geschuldeten Leistung. – Vgl den folgenden Punkt.
Auch der Gesetzgeber bedient sich unserer Rechtsfigur; etwa in § 29 Abs 2 KSchG: Danach kann ein Unternehmer die Klage einer Verbraucherschutzorganisation abwenden, wenn er eine durch Konventionalstrafe abgesicherte Unterlassungserklärung abgibt → KAPITEL 6: Zur Inhaltskontrolle.
Die Entrichtung der Konventionalstrafe befreit den Schuldner aber nicht von der Vertragserfüllung; es wäre denn anders vereinbart. Vielmehr kann die Konventionalstrafe, insbesondere wenn sie für die Nichteinhaltung der Erfüllungszeit (Verzug) versprochen wurde, neben der (nachzuholenden) korrekten Erfüllung gefordert werden.
Was ist zu leisten?
Das darf also nicht mit der pauschalierten Schadenersatzleistung verwechselt werden! Die Pauschalierung erspart aber uU schwierige, (zeit)aufwendige und kostenintensive Schadensberechnungen. Man denke an ein Groß(bau)projekt.
Der in der Konventionalstrafvereinbarung (= Vergütungsvertrag) bestimmte Vergütungsbetrag kann auch höher sein, als der eingetretene Schaden! – Und ein Schadensnachweis ist keine Voraussetzung für einen Anspruch nach § 1336 ABGB. Nur die (verschuldete) Verspätung ist zu beweisen. Das Fehlen eines Schadens ist aber im Rahmen des richterlichen Mäßigungsrechts zu berücksichtigen; bbl 1999/268. Die Konventionalstrafe soll nämlich auch die teure und zeitaufwendige Schadensfeststellung ersparen! – Ist der eingetretene Schaden größer, als die vereinbarte Konventionalstrafe, kann nur die Konventionalstrafe gefordert werden; arg: „anstatt des zu vergütenden Nachteils ...” – Anders wiederum das Handelsrecht: Art 8 Nr 3 EVHGB.
Höhe des Ersatzes
Die Konventionalstrafe setzt nach nunmehr gesicherter hA Verschulden voraus. Verschuldensfreiheit müsste vereinbart werden. Vgl dazu → Die Konventionalstrafe des § 1336 ABGB: Systematische Interpretation! – Mitverschulden (§ 1304 ABGB) des Geschädigten mindert die Konventionalstrafe.
Verschulden?
§ 1336 Abs 2 ABGB kennt ein richterliches Mäßigungsrecht, „wenn [sie] vom Schuldner als übermäßig erwiesen wird [= Beweislast!]”. – Keiner richterlichen Mäßigung unterliegt die Konventionalstrafe, die ein Vollkaufmann versprochen hat (§§ 348, 351 HGB); aber auch hier erfolgt eine Überprüfung auf Sittenwidrigkeit: § 879 ABGB. Die Konventionalstrafe soll nämlich nicht existenzzerstörend, sondern bloß erfüllungssichernd wirken. Die von einem Minderkaufmann versprochene Konventionalstrafe kann jedoch gemäßigt werden; SZ 54/186 (1981): Die Beweislast trifft aber den Minderkaufmann.
Richterliches Mäßigungsrecht
Nach § 38 AngG unterliegen zwischen Arbeitgebern und Angestellten vereinbarte Konventionalstrafen – ohne weitere Einschränkung – dem richterlichen Mäßigungsrecht.
Sicherungsrechte wie die Konventionalstrafe erlöschen nach § 1378 ABGB im Falle einer Novation (→ KAPITEL 7: Novation oder Neuerungsvertrag), „wenn die Teilnehmer nicht durch ein besonderes Einverständnis hierüber etwas anderes festgesetzt haben”.
Novation
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1977/83 (Zum Wesen der Konventionalstrafe): Unter einer Vertrags- oder Konventionalstrafe iSd § 1336 ABGB ist eine Leistung zu verstehen, die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung verspricht. Sie hat den Zweck, Nachteile auszugleichen, die dem Gläubiger aus der Vertragsverletzung entstehen (können). Die Vertragsstrafe ist pauschalierter Schadenersatz, welcher an die Stelle des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung oder Schlechterfüllung tritt.
JBl 1950, 241 und 7 Ob 591/76: Eine Konventionalstrafe ist im Zweifel – also dann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben – nur bei verschuldeter Nichterfüllung oder bei verschuldeter Schlechterfüllung zu bezahlen.
bbl 1999/268: Der Käufer (Bkl) eines Dachbodens hatte sich 1989 dem Verkäufer (Kl) gegenüber zur Zahlung einer verschuldensunabhängigen Konventionalstrafe von täglich 1.000 S verpflichtet, wenn der von ihm geplante Dachbodenausbau nicht bis 31.10.1991 fertiggestellt sei. Die Fertigstellung erfolgte am 31.3.1994. Der OGH sprach dem Kläger – unter Anwendung des richterlichen Mäßigungsrechts – zwei Drittel des vereinbarten Pönalebetrags zu, wenngleich durch die Verzögerung der Bauführung niemandem ein materieller Schaden entstanden war. Nach dem OGH soll die Konventionalstrafe nicht nur den schwierigen Schadensnachweis ersetzen, sondern auch für den nötigen Erfüllungsdruck sorgen. Der OGH hält es auch für gerechtfertigt, durch eine Komventionalstrafe ständigem Ärger und Verdruss durch die Bauführung entgegenzuwirken.
Literaturquelle


Konventionalstrafe (1)
Abbildung 15.4:
Konventionalstrafe (1)


Konventionalstrafe (2)
Abbildung 15.5:
Konventionalstrafe (2)


Konventionalstrafe (3)
Abbildung 15.6:
Konventionalstrafe (3)
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4. Wertsicherung
Wertsicherungen sind ein altes und bewährtes Sicherungsmittel, mögen sich auch ihre Formen im Laufe der Zeit stark verändert haben. Heute stehen verschiedene Indexsicherungen im Vordergrund, während früher auf verschiedene preislich stabile (Grund)Nahrungsmittel – wie den Brot-, Mehl- oder Getreidepreis – Bezug genommen wurde. – Ein Wertsicherungsbedürfnis besteht bei lang- oder doch längerfristig angelegten Rechtsbeziehungen insbesondere Dauerrechts- und Dauerschuldverhältnissen wie Bestandverträgen, Darlehen, Krediten, Factoring, Franchising oder Leasing, Gutsübergabs- oder Leibrentenverträgen.
Wertsicherungsbedürfnis
Den Leibrentenvertrag → KAPITEL 2: Leibrentenvertrag zählt § 1269 ABGB zu den Glücksverträgen → KAPITEL 12: Glücksverträge ¿ Gewagte Geschäfte; die §§ 1284-1286 ABGB regeln ihn inhaltlich..
Wertsicherungen spielen also insbesondere bei immer wieder zu entrichtenden – zB Miet- oder Pachtzins – oder erst mittel- bis langfristig zurückzuzahlenden Geldschulden eine Rolle.
Geldschulden
Zur wichtigen Unterscheidung in Geldbetrags- und Geldwertschulden → KAPITEL 7: Geldbetrags- und Geldwertschulden . Zu erinnern ist daran, dass „normale” Geld(betrags)schulden nicht aufzuwerten, also zum Nennbetrag zu erfüllen sind.
Der Zweck der (Wertsicherungs)Vereinbarung liegt darin, den vereinbarten inneren (Geld)Wert auch für die Zukunft zu erhalten. Wertsicherungsklauseln werden in Verträge aufgenommen, um gegen Geldwertschwund / Kaufkraftverlust (Inflation) vorzusorgen. – Dadurch wird das Inflationsrisiko vom Gläubiger auf den Schuldner verlagert.
Zweck
Üblich sind heute Indexklauseln; zB werden häufig der Verbraucherpreis- oder Lebenshaltungskostenindex vereinbart; aber auch der Großhandels- oder Baukostenindex. Ihre Verlautbarung erfolgt in Zeitungen, Fachzeitschriften und diversen Homepages.
Indexklauseln
Tabelle: Beispiel einer Wertsicherungsberechnung
Beispiel einer Wertsicherungsberechnung
MonatJahrIndexzahlErhöhung in ProzentWertgesichterter Betrag
Jänner1973134,10,0 %8000.0
November1973142,36,1 %8488.0
Juni1974151,06,1 %9005.8
Februar1975160,06,0 %9546.1
Jänner1976169,96,2 %10138.0
November1976178,55,1 %10655.0
Jänner1978188,85,8 %11273.0
Juli1979199,75,8 %11926.8
Mai1980209,75,0 %12523.1
Februar1981221,05,4 %13199.3
Jänner1982233,25,5 %13925.3
Juli1983245,95,4 %14677.3
März1984258,55,1 %15425.8
Jänner1986272,75,5 %16274.2
März1989286,45,0 %17087.9
Juli1990300,95,1 %17959.4
Februar1992317,55,5 %18947.2
Juli1993335,85,8 %20046.1
Juli1995353,05,1 %21068.5
Februar2000372,05,4 %22206.2
Verbraucherpreisindex 66 (1966 = 100) – Ausgangsbasis: Jänner 1973: 134.1 Punkte – Basiswert (des Mietzinses): 8000 Schilling – 5.0 Prozent Klausel: Erhöhung gegenüber jeweiliger Ausgangsbasis
Wertsicherungsklauseln müssen bestimmt oder doch bestimmbar vereinbart werden. Die Rspr lehnt nach wie vor das Verbüchern von Wertsicherungsklauseln uH auf § 14 Abs 1 Satz 1 GBG (Spezialitätsgrundsatz) ab. (?) Hypothekarforderungen können daher bis heute nicht wertgesichert werden, eine Meinung, die nicht überzeugt; eine Ausnahme besteht nur für Höchstbetragshypotheken → KAPITEL 2: Ausnahmen vom Spezialitätsgrundsatz.
Bestimmtheitserfordernis
Rechtssprechungsbeispiel
Vgl EvBl 2000/53: OGH lässt offen, ob nicht in derartigen Fällen eine Höchstbetragshypothek begründet werden kann.
Zur konkreten Berechnung und möglichen Zweifelsfällen vgl die folgenden Folien:


Wertsicherung (1)
Abbildung 15.7:
Wertsicherung (1)


Wertsicherung (2) – Berechnung
Abbildung 15.8:
Wertsicherung (2) – Berechnung


Schwellwertklausel – Rspr-Beispiel (1)
Abbildung 15.9:
Schwellwertklausel – Rspr-Beispiel (1)
Definition: Nichtberücksichtigung von Indexschwankungen bis zu einer bestimmten Höhe; zB bis 5 %.
Schwellwertklausel: Vertragsauslegung
Beispiel
Streitpunkt: Ist der monatliche Leibrentenbetrag ab erstmaliger Überschreitung der 5 %- Schwelle ständig der jeweiligen Indexbewegung anzupassen oder bleibt er solange gleich, bis die Indexerhöhung neuerlich 5 % übersteigt?
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt: Weil sich „schon aus dem Wortlaut ergebe, daß die Wertsicherung voll zum Zuge kommen solle, wenn die Wertschwankung 5 % ... überschreite”.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab: Weil der Vertragstext „nur dahin verstanden werden [könne], daß auch wiederholte Schwankungen unterhalb der 5 %-Schwelle unberücksichtigt bleiben sollen”.
Der OGH schloß sich der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts an – Argumente: „Die praktische Bedeutung der sog Schwellwertklausel liegt ... darin, daß sie die Vertragspartner von der Notwendigkeit ständiger Werterhöhungsberechnungen befreit ...” – Eine „fortlaufend wirkende Sprungklausel” entspricht durchaus dem Parteiwillen, wenn bei Vertragsschluss ohnehin mit der Erhöhung der Indexzahlen zu rechnen war.
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5. Kaution/en
Kautionen dienen der Sicherstellung eines Vertragsteils – zB des Vermieters im Mietrecht, der dadurch gegen Mietzinsrückstände oder Sachschäden am Bestandobjekt, die durch den Mieter verursacht wurden, gesichert werden soll. Der Mieter hat den vereinbarten Betrag – idR schon bei Vertragsabschluss – beim Vermieter zu hinterlegen.
Praktisch wichtig ist es, sich nicht nur die Leistung des Kautionsbetrags bestätigen zu lassen, sondern für sich auch den Zustand der Wohnung bei Bezug und Auszug – zB durch Fotos, Notizen, Zeugen – zu dokumentieren. Dadurch kann bei Auflösung des Vertrags Streit um die Kaution vermieden werden; denn dies verhindert, dass ihnen als Mieter Schäden zugerechnet werden, die bereits beim Bezug der Wohnung existierten. Ratsam erscheint es ferner den Zeitpunkt / -raum der Rückzahlung vertraglich festzulegen; zB: „binnen 1 Monats” oder noch besser „Zug um Zug bei Schlüsselübergabe”. – Mit Kautionen wird nämlich häufig Schindluder getrieben!
Streitig war lange, ob die Kaution vom Vermieter angemessen zu verzinsen ist, was die Rspr nunmehr verlangt; vgl JBl 1987, 248: Verzinsung + jährliche Rechnungslegung und OGH 8 Ob 622/89.
Verzinsung
Von Bedeutung ist die Kaution auch im Arbeitsrecht, wo sie der Sicherung des Arbeitgebers gegen allfällige, ihm aus dem Arbeitsverhältnis zustehende, Schadenersatzansprüche gegen den Arbeitnehmer dient. Missbräuchen will das KautionsschutzG, BGBl 1937/229 idgF begegnen: Danach bleibt die Kaution im Eigentum des Arbeitnehmers und ist zu verzinsen; Schriftform ist vorgeschrieben; Rückstellung binnen 4 Wochen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn kein Ersatzanspruch erhoben wird; dem Gesetz widersprechende Vereinbarungen sind nichtig usw.
KautionsschutzG
Literaturquelle
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IV. Die Bürgschaft: §§ 1346 ff ABGB
1. Bürgschaft <-> Pfand
Vgl dazu das diesem Kapitel vorangestellte Motto des § 1373 ABGB. Daraus ist – nach Meinung der ABGB-Redaktoren – die Nachrangigkeit der Bürgschaft als Sicherungsmittel gegenüber dem Pfand zu entnehmen.
Während durch Pfandbestellung dingliche Sicherheit erlangt wird – zB ein Ring oder eine Liegenschaft werden verpfändet, gewährt die Bürgschaft bloß eine persönliche Sicherheit. Dies dadurch, dass der Bürge dem Gläubiger persönlich dafür einsteht, dass dieser die ihm vom Schuldner versprochene Leistung erhält: Wenn schon nicht vom Schuldner selbst, dann wenigstens vom Bürgen. – Das Rechtsband zwischen Gläubiger und Bürgen – sie schließen den Bürgschaftsvertrag (!) – ist zwar nur ein schuldrechtliches; es schafft aber dennoch hohe Sicherheit. Denn Bürge oder Bürgin haften mit ihrem gesamten Vermögen; persönliche Haftung. (Nach dem ABGB haftet aber auch der Pfandschuldner, der das Pfand bestellt, neben dem Pfand persönlich → Persönliche, dingliche und beschränkte Haftung: Persönliche und dingliche Haftung.) Und als Bürge/in werden idR Personen herangezogen, die über ein entsprechendes Vermögen verfügen, sonst hätte es wenig Sinn, einen Bürgschaftsvertrag zu schließen.
Manche Gläubiger setzen sich aber darüber hinweg: Zur Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften und überhaupt riskanten Bürgschaften → Riskante Bürgschaften – Angehörigenbürgschaften
Im Mittelalter entstand daher das Rechtssprichwort: Bürgschaft ist besser als Pfand. – Vgl allerdings die im Gegensatz zu dieser Wertung stehende Aussage des § 1373 ABGB. – Der Volksmund meint aber auch: Wer borgt – dies iSv: kreditiert – ohne Bürgen und Pfand, dem sitzt ein Wurm im Verstand.
Der Gläubiger erlangt bei der Bürgschaft Sicherheit dadurch, dass ein – bisher am Schuldverhältnis nicht beteiligter – Dritter sich für den Schuldner verpflichtet; § 1343 ABGB. § 1344 ABGB ist zu entnehmen, dass die Bürgschaft nur eine von mehreren persönlichen Sicherstellungsmöglichkeiten durch Dritte ist; daneben nennt das Gesetz die privative Schuldübernahme und den Schuldbeitritt; beide → KAPITEL 14: Der Schuldnerwechsel.
Sicherheit des Gläubigers
§ 1346 Abs 1 ABGB umschreibt die Bürgschaft: „Wer sich zur Befriedigung des Gläubigers auf den Fall verpflichtet, dass der erste Schuldner die Verbindlichkeit nicht erfülle, wird ein Bürge, und das zwischen ihm und dem Gläubiger getroffene Übereinkommen ein Bürgschaftsvertrag genannt. Hier bleibt der erste Schuldner noch immer der Hauptschuldner, und der Bürge kommt nur als Nachschuldner hinzu.”
§ 1346 Abs 2 ABGB regelt die Bürgschaftsform, die insoferne eine Besonderheit aufweist, als es sich bei ihr um eine einseitige Formpflicht handelt; nur die Verpflichtungserklärung des Bürgen unterliegt ihr. Das soll den Bürgen vor Übereilung schützen und dient beiden Vertragsteilen als Beweismittel und damit auch ihrer Rechtssicherheit. – Im Vergleich dazu ist die Pfandrechtsbegründung nicht formpflichtig, aber der Pfandvertrag ist ein Realvertrag: § 1368 ABGB.
Bürgschaftsform
Die Bürgschaft war schon dem griechischen und römischen Recht bekannt; Stipulationsbürgschaft; sponsio, fidepromissio, fideiussio. Das Eintreten eines Dritten in das Schuldverhältnis war im römischen Recht aber noch nicht so einfach wie heute. Während § 1349 ABGB bestimmt: „Fremde Verbindlichkeiten kann ohne Unterschied des Geschlechtes jedermann auf sich nehmen, dem die freie Verwaltung seines Vermögens zusteht”, war das römische Recht solchen Interzessionen gegenüber – insbesondere solchen von Frauen – zurückhaltender. Das Senatusconsultum Vellaeanum (~ 46 n.C.) untersagte Frauen die Interzession, worunter neben der Übernahme einer Bürgschaft auch noch die Bestellung eines Pfandes, der Schuldbeitritt, die Schuldübernahme und Geschäftsabschlüsse im eigenen Namen aber im Interesse eines andern – sog Strohmanngeschäfte – verstanden wurden. Das römische Recht gewährte der in Anspruch genommenen Frau die exceptio Senatus Consulti Vellaeani. – Der Sinn des Passus in § 1349 ABGB „ohne Unterschied des Geschlechtes” ist heute nur verständlich, wenn der aufgezeigte rechtsgeschichtliche Zusammenhang bekannt ist.
Zum Begriff Interzession: I. oder interzedieren, lat intercedere, meint – dazwischentreten, vermitteln. Intercedere bedeutet für jemanden eintreten, für ihn einspringen, rechtlich, sich für ihn verbürgen. – Das bürgerliche Recht meint damit das Eingehen rechtlicher Verbindlichkeiten für jemand anderen, also in fremdem Interesse. Wobei dieses Eintreten dem Gläubiger größeren Schutz gewähren, ihn also rechtssichern soll.
Eine Bürgschaft zu übernehmen, will gut überlegt sein! Denn daraus kann viel Unglück entstehen. Manche Freundschaft, Ehe und Beziehung sind daran zerbrochen. Die Bitte, zB für einen Kredit zu bürgen, setzt immer wieder vor allem im Kreis der Verwandtschaft nahestehende Personen unter Druck. Eine unüberlegte Unterschrift hat aber schon viele Bürgen in den finanziellen Ruin geführt. Schon die alten Griechen warnten davor, Bürgschaften zu übernehmen; „Übernimm eine Bürgschaft und du bist ruiniert“. – Dazu kommt: Schon die einfache Bürgschaft ist nach unserem Privatrecht streng ausgestaltet; der Schutz des Bürgen nach dem Gesetz ist minimal. Der Gläubiger muss den Schuldner nur erfolglos gemahnt, ihn also nicht etwa geklagt oder gar gegen ihn Exekution geführt haben, um auf den Bürgen greifen zu können! Die Subsidiarität der Bürgenhaftung besitzt also keine nennenswerten praktischen Konsequenzen und bietet insbesondere keinen wirklichen Schutz!
Vorsicht: Bürgschaft!
Milder, nämlich unserer Ausfalls- oder Schadlosbürgschaft entsprechend, ist die einfache Bürgschaft nach dem dtBGB ausgestaltet → Arten der Bürgschaft
Dazu kommt, dass ein Bürge beim Eintritt von Zahlungsschwierigkeiten des Schuldners nur begehren kann, dass der Schuldner dem Gläubiger Sicherheit leiste, nicht aber, dass ihm (dem Bürgen) der Schuldner eine Sicherstellung für seinen Rückgriffsanspruch einräume; SZ 27/125 (1954): Bürgschaft in Form einer Wechselunterfertigung.
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2. Riskante Bürgschaften – Angehörigenbürgschaften
Zur Frage unter welchen Voraussetzungen sog Angehörigenbürgschaften oder überhaupt riskante Bürgschaften sittenwidrig sind vgl JBl 1998, 778 (Angehörigenbürgschaft mwH) und SZ 68/64 (1995) = JBl 1995, 651 (Mader): riskante Bürgschaft.
Zur Angehörigenbürgschaft führte der OGH aus, dass Sittenwidrigkeit dann anzunehmen sei, wenn folgende Voraussetzungen (kumulativ) vorliegen:
Voraussetzungen
Inhaltliche Missbilligung des Interzessionsvertrags,
• Missbilligung der Umstände seines Zustandekommens infolge verdünnter Entscheidungsfreiheit des Interzedenten (= Bürgen), und schließlich
• die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis dieser Kriterien durch den Kreditgeber.
Die Sittenwidrigkeitsprüfung einer Angehörigenbürgschaft orientiert sich wertungsmäßig zutreffend am Wucherverbot des § 879 Abs 2 Z 4 ABGB (→ KAPITEL 11: Die Beispiele des § 879 Abs 2 ABGB), von dessen cleverer und handhabbarer Regelung bislang zu wenig Gebrauch gemacht wurde. Der OGH betont daher auch, dass die die Inhaltskontrolle auslösenden Umstände stets ein krasses Missverhältnis (Gschnitzer) des Haftungsumfangs und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Interzedenten zur Voraussetzung hätten. Bei der Sittenwidrigkeitsprüfung solcher Bürgschaften übernahm der OGH weitgehend die Grundsätze der dtRspr; vgl die Hinweise in SZ 68/64 (1995).
Sittenwidrigkeitsprüfung
Die Hereinnahme von Willburgs beweglichem Systemdenken in die Rspr erscheint dagegen als überflüssige captatio benevolentiae und der Sache nicht dienlich.
Abweichend von den für die allgemeine Angehörigenbürgschaft gehandhabten Grundsätzen behandelt der OGH Bürgschaften zugunsten von erwachsenen Geschwistern:
Geschwisterbürgschaft
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 11. 5. 2000, 8 Ob 253/99k, SZ 73/79 = EvBl 2000/197: Der Bruder des Hauptschuldners wird von Gläubigerbank zu Bürgschaft überredet. – OGH nimmt (noch vor Inkrafttreten des § 25 d KSchG) erstmals zur Frage der Teilnichtigkeit solcher Bürgschaftsverträge bei Sittenwidrigkeit wegen krassem Missverhältnis zwischen Haftungsumfang und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit des Bürgen Stellung. Er bejaht diese, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass die reduzierte Bürgschaft für den Gläubiger nicht sinnlos ist. OGH wies zurück an die Vorinstanz.
Literaturquelle
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3. Die Bürgschaft als Sicherungsgeschäft
Die Bürgschaft ist Sicherungsgeschäft. Als Rechtsinstitut dient sie der Sicherung fremder Forderungen. Die Bürgschaft entsteht durch Bürgschaftsvertrag zwischen Gläubiger und Bürgen. Der Bürge verpflichtet sich darin nach § 1346 Abs 1 ABGB „zur Befriedigung des Gläubigers auf den Fall, daß der Schuldner die Verbindlichkeit nicht erfülle”.


Bürgschaft: §§ 1346 ff ABGB
Abbildung 15.10:
Bürgschaft: §§ 1346 ff ABGB


Bürgschaft als 3-Parteien-Verhältnis
Abbildung 15.11:
Bürgschaft als 3-Parteien-Verhältnis
Der Bürge haftet persönlich; dh mit seinem ganzen Vermögen. Es könnte aber vereinbart werden, dass nur bis zu einem Höchstbetrag, also betragsbeschränkt gehaftet wird; zB bis 100.000 ı.
Haftung des Bürgen: persönlich + subsidiär + akzessorisch
Der Bürge haftet subsidiär, also nachrangig. Gemeint ist damit: nach dem Schuldner. Allein diese Nachrangigkeit ist im ABGB – wie erwähnt – nur schwach ausgebildet. Nach § 1355 ABGB kann nämlich der Bürge schon „dann belangt werden, wenn der Hauptschuldner auf des Gläubigers gerichtliche oder außergerichtliche Einmahnung seine Verbindlichkeit nicht erfüllt hat”. – Dh nichts anderes als: Der Gläubiger braucht den Schuldner nur zu mahnen und kann dann umgehend – dh: wenn er nicht am Tag nach dem Zugang der Mahnung gezahlt hat – auf den Bürgen greifen. Der Gläubiger muss also nach ABGB (auch bei der einfachen Bürgschaft) den Schuldner weder klagen oder gar Exekution geführt haben!
Anders das dtBGB, das in § 771 dem Bürgen die Einrede der Vorausklage gewährt, also einen stärkeren Schutz des Bürgen kennt.
Der Bürge haftet akzessorisch: Dh, dass die Bürgschaftsschuld vom Bestand der Hauptschuld abhängig ist. Erlischt die Hauptschuld, erlischt – auf Grund der dann nicht mehr bestehenden Akzessorietät – auch die Bürgschaftsschuld.
Zur Abgrenzung von Bürgschaft und Garantie(vertrag) → Unterschied zur Bürgschaft
Was geschieht, wenn der Bürge, vom Gläubiger in Anspruch genommen, zahlt? Die Antwort enthält § 1358 ABGB, dessen Satz 1 bestimmt:
Legalzession des § 1358 ABGB
”Wer eine fremde [!] Schuld bezahlt, für die er persönlich oder mit bestimmten Vermögensstücken haftet, tritt in die Rechte des Gläubigers und ist befugt, von dem Schuldner den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern.”
Das bedeutet den Eintritt des Bürgen in die Gläubigerposition von Gesetzes wegen, also automatisch.
Man vergleiche damit § 1422 ABGB:
§ 1358 <-> § 1422 ABGB
”Wer die Schuld eines anderen, für die er nicht haftet..., bezahlt, kann ... vom Gläubiger die Abtretung seiner Rechte verlangen.”
Hier erhält man also die Gläubigerstellung nicht wie in § 1358 ABGB automatisch! Die Abtretung muss verlangt werden ! – Nach § 1358 Satz 2 ABGB muss der befriedigte Gläubiger den zahlenden Bürgen „alle vorhandenen Rechtsbehelfe und Sicherungsmittel” herausgeben; zB Rechnungen, Verträge oder sonstige Aufzeichnungen.
Graphisch sieht der geschilderte Vorgang der Legalzession folgendermaßen aus:


Legalzession: § 1358 ABGB
Abbildung .11:
Legalzession: § 1358 ABGB
(1) Grundverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner; zB auf Grund eines gegebenen Darlehns.
(2) Zwischen Gläubiger und Bürgen wird ein Bürgschaftsvertrag geschlossen.
(3) In der Folge zahlt der Schuldner nicht. Die Haftung des Bürgen wird ausgelöst / fällig.
(4) Aus dem Bürgschaftsvertrag heraus resultiert die Verpflichtung des Bürgen, im Bedarfsfall an den Gläubiger zu zahlen.
(5) Die Rechte des (Alt)Gläubigers gehen kraft Gesetzes, also automatisch auf den Bürgen über. Der Bürge wird neuer Gläubiger des Schuldners.
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 2000/105: Zum Rückgriffsanspruch des Interzedenten – Der Anspruch aus § 1358 ABGB besteht unabhängig davon, ob die Interzession mit Willen des Schuldners erfolgt ist oder nicht. Der Bürgschaftsvertrag wird zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger geschlossen.
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4. Arten der Bürgschaft
Gesetz und Praxis kennen ganz unterschiedliche Bürgschaftsarten, die spezifischen Zwecken dienen:
• Einfache / normale Bürgschaft
• Bürge und Zahler
• Handelsbürgschaft
• Ausfalls- oder Schadlosbürgschaft
• Mitbürgschaft
• Bürgesbürgschaft, Nach- oder Afterbürgschaft
• Entschädigungsbürgschaft
• Zeitbürgschaft
• Ausgleichsbürgschaft
• Wechsel- und Scheckbürgschaft.
„Bürge und Zahler”-Haftung: § 1357 ABGB
„Bürge und Zahler”
In der Praxis ist diese Form der Bürgen(haftung) die übliche und von größter Wichtigkeit. Sie spielt eine bedeutendere Rolle als die einfache Bürgschaft. – Hier haftet der Bürge:
primär, also nicht bloß subsidiär. Und dies nach Wahl des Gläubigers; § 1357 ABGB:
„Es hängt von der Willkür des Gläubigers ab, ob er zuerst den Hauptschuldner oder den Bürgen oder beide zugleich belangen wolle.”
• ... aber auch akzessorisch, was meint: Auch diese Form der Bürgschaft ist vom Weiterbestand der gesicherten Forderung (also des Grundverhältnisses zwischen Gläubiger und Schuldner) abhängig.
§ 349 HGB bestimmt, dass ein Bürge, „für den die Bürgschaft ein Handelsgeschäft ist, ... als Bürge und Zahler nach § 1357 [ABGB]” haftet. – § 350 HGB ergänzt:
Handelsbürgschaft
„Auf eine Bürgschaft, die auf der Seite des Bürgen ein Handelsgeschäft ist, sind die Formvorschriften des § 1346 Abs 2 [ABGB] nicht anzuwenden.”
Die Verpflichtungserklärung des kaufmännischen Bürgen wird daher auch mündlich gültig abgegeben. – § 351 HGB stellt klar, dass die Regeln der Handelsbürgschaft nur für Vollkaufleute gelten.
Die Haftung nach bürgerlichem Recht ist dagegen grundsätzlich, also wenn nichts anderes vereinbart wurde, eine anteilige.
Nach § 1356 ABGB verbürgt sich der Bürge „ausdrücklich nur für den Fall ..., daß der Hauptschuldner zu zahlen unvermögend sei”. – Hier muss der Gläubiger seinen Schuldner zuerst geklagt und (!) zusätzlich (vergeblich) Exekution geführt haben, ehe er auf den Bürgen greifen kann. Nur was auch dann vom Schuldner nicht hereinzubringen ist, kann vom Bürgen verlangt werden! Bei dieser Bürgschaftsform ist der Schutz des Bürgen wesentlich größer.
Ausfalls- oder Schadlosbürgschaft
Eine Ausnahme statuiert das Gesetz im Falle des Konkurses oder des unbekannten Aufenthalts des Schuldners. – Diese Form der ABGB-Bürgschaft entspricht § 771 dtBGB: Die deutsche Normal-Bürgschaft entspricht also nach österreichischem Verständnis der Ausfallsbürgschaft!
Zur Haftung von Ehegatten für Kredite (§ 98 EheG iVm §§ 25a – 25d und § 32 Abs 1 lit c KSchG) → KAPITEL 2: Kreditgeschäfte von Ehegatten (§ 25).
Sie haften nach § 1359 Satz 1 ABGB nebeneinander; und zwar solidarisch. Dh jeder Mitbürge haftet für die ganze Schuld; Motto: „Alle für einen, einer für alle.” Diese gängige und knappe Formulierung stammt aus dem ALR! – Ein Rückgriffsrecht des in Anspruch genommenen Mitbürgen besteht nach § 1358 ABGB sowohl gegen den Schuldner, als auch gegen nicht in Anspruch genommene Mitbürgen.
Mitbürgen
Dabei übernimmt der Bürge die Haftung bloß für einen im Vorhinein bestimmten Zeitraum. Nur innerhalb dieses Zeitraums kann ihn der Gläubiger in Anspruch nehmen. Diese Bürgschaftsform kommt in der Praxis zB zur Sicherung von Kontokorrentkrediten vor.
Zeitbürgschaft
Die Bürgesbürgschaft wird auch Nach- oder Afterbürgschaft genannt. Bei ihr verbürgt sich der Bürge dem Gläubiger gegenüber für den Hauptbürgen.
Vgl damit die Rückversicherung im Vertragsversicherungsrecht!
Von der Bürgesbürgschaft ist die Entschädigungsbürgschaft zu unterscheiden. Der Entschädigungsbürge verspricht dem Bürgen, ihn schadlos zu halten, falls dieser von Gläubiger auf Grund seiner Bürgschaft in Anspruch genommen wird.
Bürgesbürgschaft und Entschädigungsbürgschaft
Sie dient der Verbürgung für im Ausgleich oder in einer Zwangsvollstreckung übernommene Verbindlichkeiten des Ausgleichsschuldners; vgl § 156a KO und § 54 AO.
Ausgleichsbürgschaft
Die Art 30 ff WG kennen eine selbständige wechselrechtliche Bürgschaftsverpflichtung. Nach ihr haftet der Wechselbürge als Bürge und Zahler, also nicht nur subsidiär. Diese Bürgschaftsform setzt nur eine formgültige Erklärung des (Wechsel)Hauptschuldners voraus; ansonsten ist die Wechselbürgschaft nicht akzessorisch.
Wechselbürgschaft / Aval
Inhaltlich dient diese Bürgschaftsform der zusätzlichen Sicherung der Wechselschuld über den Aussteller, den Akzeptanten oder allfällige Indossanten hinaus. Sie erfolgt durch eine schriftliche Bürgschaftserklärung („per Aval”) auf der Wechselurkunde; Art 31 Abs 1 und 2 WG. Eine Unterschrift auf d er Vorderseite des Wechsels, die nicht die des Ausstellers oder des Bezogenen ist, gilt als Aval; Art 31 Abs 3 WG.


Bürgschaft (1)
Abbildung 15.12:
Bürgschaft (1)


Bürgschaft (2)
Abbildung 15.13:
Bürgschaft (2)


Bürgschaft (3)
Abbildung 15.14:
Bürgschaft (3)


Bürgschaft (4)
Abbildung 15.15:
Bürgschaft (4)


Bürgschaft (5)
Abbildung 15.16:
Bürgschaft (5)


Bürgschaft (6)
Abbildung 15.17:
Bürgschaft (6)


Bürgschaft (7)
Abbildung 15.18:
Bürgschaft (7)


Bürgschaft (8)
Abbildung 15.19:
Bürgschaft (8)


Bürgschaft (9)
Abbildung 15.20:
Bürgschaft (9)


Bürgschaft (10)
Abbildung 15.21:
Bürgschaft (10)


Bürgschaft (11)
Abbildung 15.22:
Bürgschaft (11)
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