Normen
Stichworte
Inhaltsverzeichnis
SCHNELL GENAU UMFASSEND
Kapitel 14
zurück Inhaltsverzeichnis
vor B. Der Schuldnerwechsel
A. Zession und Factoring
Literaturquelle
I. Zession, Gläubigerwechsel, Forderungsübergang
1. Wirtschaftliche Bedeutung
Wir haben in Kapitel 8 die Rechtsobjekte oder Sachen besprochen und im Rahmen der Sacheinteilung gehört, dass Rechte, also auch Forderungen, nach dem Verständnis des ABGB unkörperliche Sachen sind; § 292 ABGB. Als Rechte beinhalten Forderungen aber oft auch einen (übertragbaren) Vermögenswert; Beispiel: Kaufpreis- oder Werklohnforderung eines Verkäufers oder Werkunternehmers gegen seine Kundschaft. Durch die Übertragbarkeit von Forderungen vom bisherigen (alten) auf einen neuen Gläubiger, wird der in der Forderung steckende Geld- und Sicherungswert in den Wirtschaftsverkehr einbezogen. Offene Forderungen / Außenstände sind für Kaufleute Kapital, das sie sowohl zur Bezahlung eigener Schulden wie zur Besicherung allfälliger von ihnen aufgenommener Kredite verwenden können. Die Zession oder Forderungsabtretung ermöglicht beides. – Die Zession ist ein wichtiges Rechtsinstitut des Wirtschaftslebens.
Wozu dienen (offene) Forderungen?
Zessionen erfolgen entgeltlich oder unentgeltlich; vgl § 1392 Satz 2 ABGB.
Entgeltliche und unentgeltliche Zessionen
Beispiel
Abgetreten werden in der Rechtspraxis aber nicht nur Forderungsrechte aus Kauf- oder Werkverträgen, sondern bspw auch Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüche. Mit derart abgetretenen Forderungen kann dann der neue Gläubiger (Zessionar) zB gegenüber bestimmten Personen aufrechnen oder seinerseits Schadenersatzansprüche geltend machen, wo er das sonst nicht könnte.
Welche Forderungen werden abgetreten?
Rechtssprechungsbeispiel
So etwa wenn ein Leasinggeber die ihm gegen den Lieferanten des Leasingobjekts zustehenden Gewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer abtritt, wodurch dieser in die Lage versetzt wird, allfällig auftretende Mängel selbst geltend zu machen; zum Leasing: → KAPITEL 5: Leasing: MietSlg 31.165. (Natürlich ist dabei zu bedenken, ob eine solche Lösung für einen Leasingnehmer die beste Lösung ist. Aber es kann sinnvoll sein.)
Oder: MietSlg 29.124 (OGH 22.6.1977): Ein WE-Organisator tritt die ihm aus Architekten-, Bau- und Werkverträgen gegen Professionisten zustehenden Rechte (insbesondere Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche) an (alle oder einzelne) Wohnungseigentümer ab.
Zur Frage, welche Rechte abgetreten werden können und welche nicht → Rechtliches Grundmuster der Zession
nach oben
2. Die Lehre von Titel und Modus bei der Zession
schuldrechtliches VerfügungsgeschäftDie Zession wird als schuldrechtliches Verfügungsgeschäft betrachtet, mittels dessen obligatorische Rechte übertragen werden. – Allgemein zur Lehre von Titel und Modus → KAPITEL 2: Die Lehre von Titel und Modus.
Darin liegt ein terminologischer Gewaltakt und eine Systemwidrigkeit obendrein, denn die Lehre von Titel und Modus dient an und für sich der Übertragung / dem Erwerb dinglicher (Sachen)Rechte und nicht jener von Schuldrechten. Der Versuch einer dogmatischen Rechtfertigung liegt darin, die Zession als Verfügungsgeschäft – wenn auch nur als schuldrechtliches – zu betrachten. – Es sei aber daran erinnert, dass die Lehre von Titel und Modus von den Redaktoren des ABGB auch auf das Erbrecht angewandt wurde, freilich nur deshalb, weil diese das Erbrecht für ein dingliches Recht hielten und sie die absoluten noch nicht von den dinglichen Rechten klar trennten → KAPITEL 17: Einweisung in die Erbschaft ¿ Das Verlassenschaftsverfahren .
Wie andere dingliche Rechtsübertragungsakte verlangt auch die Zession einen gültigen Titel zwischen Zedent und Zessionar, also einen tauglichen Rechtsgrund, aus dem heraus das Forderungsrecht an den neuen Gläubiger übertragen wird. – Das ist idR ein Kauf, Tausch, Darlehen, ein Kredit, eine Schenkung, treuhändisches Übertragen des Vollrechts (→ Arten der Zession: Inkassozession) oder ein Sicherungszweck; etwa bei der Sicherungszession. Titel einer Zession kann aber auch das Gesetz (Legalzession) oder ein Richterspruch sein → Die Legalzession
Gültiger Titel
Wird eine Forderung verschenkt, kommen die für die Schenkung geltenden Regeln zur Anwendung; dh: Ohne wirkliche Übergabe (§ 943 ABGB → KAPITEL 3: ¿Wirkliche Übergabe¿ iSd ABGB und NotZwG) besteht Notariatsaktspflicht. – „Wirkliche Übergabe” wäre hier die Verständigung des Schuldners oder das Ausstellen einer eigenen Urkunde über die Zession, die den Gläubigerwechsel nach außen hin in Erscheinung treten lässt; Publizität.
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 28. 11. 2000, 1 Ob 147/00z, JBl 2001, 313: Für die wirkliche Übergabe bei einer schenkungsweisen Zession einer Forderung (hier: Rückgabeanspruch eines Treugebers gegen den Treuhänder) genügt die Verständigung des Treuhänders/Zessus durch den Treugeber/Zedenten. Damit liegt eine formgültige Übergabe durch Zeichen iSd §§ 943 iVm 427 ABGB vor; ein Notariatsakt nach § 1 Abs 1 lit d NotZwG ist nicht nötig.
Zur Verwirrung trägt bei, dass im Zessionsvertrag neben dem Titel- oder Grundgeschäft gleichzeitig ein Verfügungsgeschäft als Modus steckt. Der Zessionsvertrag enthält also zB auf der einen Seite – als Titelgeschäft – einen Forderungskauf oder eine Forderungsschenkung und auf der anderen als Modus (der Übergabe beweglicher körperlicher Sachen vergleichbar), den rechtlichen Übertragungsakt (für die Forderung) als taugliche Erwerbungsart. Da diese beiden Rechtsakte zeitlich und inhaltlich „zusammenrutschen”, werden sie oft nicht unterschieden. Das ist aber beim Hand- oder Realkauf nicht viel anders → KAPITEL 2: Hand ¿ oder Realkauf.
Verfügungsgeschäft
Eine (vorgeschriebene) Form besteht für Zessionen nicht. Das fördert natürlich die Ununterscheidbarkeit von Titel und Modus zusätzlich.
Keine Form
Zum Verständnis des Streckengeschäfts als Zession → KAPITEL 7: Das Streckengeschäft als Sonderfall des § 1423 ABGB.
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1999/170: Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils – Folgen eines Formmangels (Notariatsakt). Der Österreichische WasserwirtschaftsfondsverkauftDarlehensforderungen (, die er zB an Städte oder Gemeinden vergeben hatte,) in der Höhe von 60 Mrd öS an Kreditinstitute; vgl: Der Standard, 5.11.1996, S. 19. Der „Kaufpreis” für die 60 Mrd beträgt aber nur zwischen 20 und 30 Mrd, die jedoch dem Verkäufer (= Republik Österreich) von den Käufern umgehend zu zahlen sind. Das stellt für beide Seiten einen Vorteil dar. Der Wasserwirtschaftsfonds erhält rasch Bargeld (statt der Rückzahlungen aus den langfristigen und niedrig verzinsten Darlehen), die Käufer erwerben Forderungen zu einem günstigen Preis; zB Abschlag von 40-50%.


Beispiel: Zession, Forderungs(ver)kauf
Abbildung 14.1:
Beispiel: Zession, Forderungs(ver)kauf
nach oben
3. Rechtliches Grundmuster der Zession
Eine Zession erfolgt nach § 1392 ABGB durch Vertrag zwischen Alt gläubiger (= Überträger / Zedent) und Neu gläubiger (= Übernehmer / Zessionar). Betroffen davon ist eine dritte Person: der (übernommene) Schuldner / Zessus.
Der Schuldner steht zunächst nur mit dem Altgläubiger in rechtlicher Beziehung und erhält nun durch die Zession anstelle des alten, einen neuen Gläubiger. – Bei der Zession kommt es zu einer Änderung der Rechtszuständigkeit in Bezug auf eine Forderung. Die Zession ist nach § 1375 ABGB eine Novation → KAPITEL 7: Novation oder Neuerungsvertrag.
Änderung der Rechtszuständigkeit
§ 1392 ABGB
Wenn eine Forderung von einer Person an die andere übertragen, und von dieser angenommen wird; so entsteht die Umänderung des Rechtes mit Hinzukunft eines neuen Gläubigers. Eine solche Handlung heißt Abtretung (Zession), und kann mit, oder ohne Entgelt geschlossen werden.
Der Zessionsvertrag wird zwischen Altgläubiger / Zedent und Neugläubiger / Zessionar geschlossen; 2-Parteienbeziehung. – Das Zessionsverhältnis bezieht darüber hinaus auch den (übernommenen) Schuldner / Zessus ein; 3-Parteienverhältnis.
Zessionsvertrag


 Zession (1)
Abbildung 14.2:
Zession (1)


 Zession (2)
Abbildung 14.3:
Zession (2)


 Zession (3)
Abbildung 14.4:
Zession (3)


 Zession (4)
Abbildung 14.5:
Zession (4)


 Zession (5)
Abbildung 14.6:
Zession (5)
Der Schuldner (des Altgläubigers) ist am Zessionsvertrag nicht beteiligt. Er muss daher der Zession auch nicht zustimmen, ja er muss nicht einmal verständigt werden, mag dies auch idR ratsam sein. – Eine Verständigung / denuntiatio des Schuldners empfiehlt sich, weil der Schuldner, „solange ihm der Übernehmer [= Neugläubiger] nicht bekannt wird”, mit schuldbefreiender Wirkung (!) an seinen bisherigen Gläubiger (= Altgläubiger / Zedent) zahlen kann; §§ 1395 Satz 2 ABGB und § 1396 ABGB.
Schuldnerverständigung?
Bei Verständigung des Schuldners wird von offener, sonst von verdeckter / stiller Zession gesprochen → Stille Abtretung
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1999/30 (§§ 1395, 1396 ABGB): Folgen einer unrichtigen Abtretungsverständigung – Die Abtretungsanzeige ist Wissenserklärung → KAPITEL 5: Exkurs: Rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen . Ist sie unrichtig, aber dem Zedenten zuzurechnen, so hat die Zahlung des Schuldners an den (Schein)Zessionar schuldbefreiende Wirkung, sofern nicht ein besonderer Anlass – etwa widersprüchliche Abtretungsanzeigen oder ein schließlicher Widerspruch des Zedenten – eine (Nachforschungs)Obliegenheit begründet.
Die (übertragene) Forderung bleibt dieselbe; §§ 1394, 1395 Satz 1 ABGB. Die Zession verändert die Rechtsstellung des Schuldners nicht! (Eine Forderung kann daher nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen neuen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann; so die ausdrückliche Regelung von § 399 dtBGB.)
Forderung bleibt dieselbeWirkungen der Zession
Das heißt: Dem Schuldner stehen gegen den neuen Gläubiger alle Rechte und Einreden zu, die ihm auch gegen seinen bisherigen Gläubiger (= Altgläubiger) zustanden; zB die Einrede der (bereits erfolgten) Zahlung, einer zwischen ihm und dem Altgläubiger vereinbarten Stundung (= Zahlungsaufschub → KAPITEL 7: Fälligkeit, Mahnung, Stundung, Kreditierung), des Wuchers, Irrtums, der Verjährung oder Aufrechnung (§§ 1438 ff ABGB). – Nur deshalb ist es (noch) zu rechtfertigen und erscheint dem Schuldner zusinnbar, dass er von der Zession nicht einmal verständigt werden muss!
Allerdings: Ganz gleichgültig ist es doch nicht, wer Gläubiger ist. Denn zwischen einem Freund oder Bekannten und einer Bank besteht ein Unterschied, der sich meist erst bei „Problemen” zeigt. Die gesetzliche Regelung indiziert demnach eine Entpersönlichung der schuldrechtlichen Beziehung.
Merkregel: Durch die Abtretung verlieren gesicherte Ansprüche ihre Sicherung nicht; RdW 1987, 299 (VfGH). Die Meinungen darüber, ob Nebenrechte eo ipso, also automatisch übergehen oder ob dafür gesonderte Übertragungsakte nötig sind, sind aber nicht einheitlich.
Übergang von Neben- und Vorzugsrechten?
Zu den Wirkungen der privativen Schuldübernahme auf Nebenrechte der Forderung vgl § 1407 Abs 2 ABGB → Wirkungen der privativen Schuldübernahme
Rechtssprechungsbeispiel
Mit der Zession einer Kaufpreisforderung geht auch ein bestehender Eigentumsvorbehalt über; EvBl 1956/7.
Auch ein bestehendes gesetzliches Pfandrecht geht mit Zession der Bestandzinsforderung auf den Zessionar über; ZBl 1918/14.
Das gleiche gilt für den Fakturengerichtsstand: GlUNF 6293 (1913) oder eine Schiedsgerichtsvereinbarung; GlUNF 5796 (1912).
Auf den Zessionar gehen auch steuerliche Vorzugsrechte über; GlU 10.979 (1886).
Mit Abtretung von Bestandzinsforderungen geht auch eine vereinbarte Wertsicherung des Mietzinses über; MietSlg 40.195 (1988).
Praktisch wichtig sind auch die in § 401 dtBGB ausdrücklich geregelten Fälle: Mit der abgetretenen Forderung gehen auch Hypotheken, die für sie bestehen sowie allenfalls bestellte Bürgschaften über. Der neue Gläubiger kann auch ein mit der Forderung für den Fall der Zwangsvollstreckung oder des Konkurses verbundenes Vorzugsrecht (zB Aus- oder Absonderungsrechte) geltend machen.
Zediert werden können also auch (grund)bücherlich sichergestellte (Hypothekar) Forderungen! Nach § 53 Abs 2 GBG besteht die Möglichkeit sich bei der beabsichtigten Abtretung einer Hypothekarforderung der Rechtsfigur der Anmerkung der Rangordnung (§ 14 Abs 2 GBG) zu bedienen → KAPITEL 2: Anmerkung der Rangordnung und Rangordnungs­bescheid: §§ 53-57 GBG.
(Hypothekar) Forderungen
Bei mehrfacher Zession (ein und derselben Forderung) ist nur die erste rechtlich wirksam, von welcher der Schuldner zuerst verständigt wurde; zB SZ 54/104 (1981). – Darin liegt eine weitere Parallelität zum Sachenrecht; vgl die §§ 430 und 440 ABGB → KAPITEL 8: Der sog Doppelverkauf.
Mehrfachzessionen
Ein gutgläubiger Erwerb (durch einen Dritten) einer dem Zedenten nicht (mehr) zustehenden Forderung ist daher nicht möglich; EvBl 1982/140.
Auch daran zeigt sich, dass die Parallelität zum Sachenrecht eng begrenzt ist!
Also relative Rechte, aber auch nicht alle! – Nicht abgetreten werden können dagegen Sachenrechte, deren Übertragung eigenen Regeln folgt. Es ist für das ABGB auch abzulehnen einzelne sachenrechtliche Ansprüche – zB nach § 366 oder § 523 ABGB – für abtretbar zu halten. Sachenrechte und daraus erfließende Ansprüche haften an der Sache und können daher ohne die Sache nicht übertragen werden. Das dtBGB kennt dagegen die Abtretung des Herausgabeanspruchs einer Sache; zB § 440 (Kauf), § 870 (Besitzübertragung), § 931 dtBGB (Übergabssurrogat) → KAPITEL 2: Übergabsarten für bewegliche Sachen.
Nur Forderungsrechte sind abtretbar
Nicht abtretbar sind auch personen- oder familienrechtliche Ansprüche, da sie höchstpersönlicher Natur sind; vgl § 1393, Satz 1 ABGB.
Nicht abtretbar sind ...
Die Übertragung von Sachenrechten insbesondere des (dinglichen Vollrechts) Eigentums an körperlichen Sachenfolgt zB den §§ 426 ff ABGB (bewegliche Sachen): Eigentum wird also nicht durch Zession übertragen und erworben. – Mit Zession können auch nur (!) Rechte, also Forderungen übertragen werden, nicht dagegen Pflichten (Schulden), für deren Übertragung eigene Regeln bestehen → Der Schuldnerwechsel: Schuldnerwechsel. – Auch (ganze) Rechts- oder Schuldverhältnisse, die aus Rechten und Pflichten bestehen, können daher durch Zession nicht übertragen werden; dazu → Die Vertragsübernahme: Vertragsübernahme.
Beispiel
nach oben
4. Arten der Zession
Das Rechtsinstitut der Zession hat im Laufe seiner Anwendung, entsprechend den verschiedenen Zwecken, die mit ihm verfolgt werden, unterschiedliche „Arten” oder „Formen” der Zesseion entwickelt, auf die idF kurz eingegangen wird.
Die Inkassozession: Sie wird auch „Abtretung zur Einziehung” genannt. Dabei wird die Forderung (nur) zu dem Zweck an den Zessionar übertragen, damit dieser die Forderung für den Zedenten einzieht. Der Übernehmer / Zessionar der Forderung wird nur formell zum neuen Gläubiger; materiell ist er bloß Inkassant für Rechnung des Überträgers / Zedenten. Dies ist ein Fall der Treuhand (→ KAPITEL 15: Die Treuhand): Der nach wie vor „materiell” berechtigte Zedent, hat daher im Konkurs des Zessionars ein Aussonderungsrecht. – Auch hier liegt erneut eine Parallelität zum Sachenrecht vor!
Inkassozession
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1983/26: Treuhand beim Factoring.
Um einem gewerbsmäßigen Missbrauch von Inkassozessionen durch Inkassobüros vorzubeugen, bestimmt
Inkassobüros
§ 247 GewO:
Inkassoinstitute
(1) Der Bewilligungspflicht unterliegt die Einziehung fremder Forderungen.
(2) Die Gewerbetreibenden, die zur Ausübung des Gewerbes der Inkassoinstitute berechtigt sind, sind nicht berechtigt, Forderungen gerichtlich einzutreiben oder sich Forderungen abtreten zu lassen, auch wenn die Abtretung nur zu Zwecken der Einziehung erfolgen sollte.
(3) Die Gewerbetreibenden, die zur Ausübung des Gewerbes der Inkassoinstitute berechtigt sind, sind zur Einziehung einer fremden Forderung, die dem Ersatz eines Schadens ohne Beziehung auf einen Vertrag (§ 1295 ABGB) dient, nur berechtigt, wenn diese Forderung unbestritten ist.”
Vgl auch die §§ 127 und 69 GewO
Forderungen dürfen daher von Inkassobüros zwar eingemahnt, nicht aber eingeklagt werden.
Keine Klagsbefugnis
Zu beachten ist nunmehr die im Rahmen der neuen Verzugszinsenregelung getroffene Neuformulierung des
§ 1333 Abs 3 ABGB:
„Der Gläubiger kann außer den gesetzlichen Zinsen auch den Ersatz anderer, vom Schuldner verschuldeter und ihm erwachsener Schäden geltend machen, insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen.” (Hervorhebung von mir)
Es handelt sich danach aber um eine subjektive (also Verschulden voraussetzende) Verzugsfolge.
In Österreich werden jährlich etwa Forderungen von mehr als 630.000 Schuldnern mit einer Gesamtverbindlichkeit von mehr als 13,8 Mrd S (~ 1 Mrd ı) von Inkassobüros für Unternehmen eingetrieben! (26 Mitgliedsbetriebe sind zum Österreichischen Inkassoverband / IVÖ zusammengeschlossen. Dieser deckt über 50 % des Inkassomarkts ab.) Die Inkassobüros brachten 1997 von den ihnen übergebenen Forderungen etwa die Hälfte erfolgreich ein. Nicht eingebrachte Forderungen werden in der Folge gerichtlich eingeklagt und exequiert → KAPITEL 19: Exekutionsverfahren: Exekution. – Abgelehnt hat der EuGH (Rs C 3/95) den Versuch der Inkassobüros, neben Rechtsanwälten die Klagebefugnis zu erhalten. Die Inkassobüros hatten sich auf den Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs berufen; Art 59 ff EGV. Das Argument des EuGH: Jeder Mitgliedstaat kann das Einklagen von Forderungen Fachleuten vorbehalten. – Untersagt ist den Inkassobüros auch das Factoringgeschäft → Das Factoring, das nach dem BWG den Banken überlassen ist (Bankkonzession; § 1 Z 16 BWG). – Mit der VO „Höchstsätze der Inkassoinstituten gebührenden Vergütungen” (BGBl 1996/141) wurde nunmehr auch der Verdienst dieses Gewerbesektors rechtlich geregelt. Die VO wurde auf Grund § 69 Abs 2 Z 5 GewO erlassen. Die Vergütungen sind an den Verbraucherpreisindex 1986 gekoppelt. – Seit der EO-Nov 1995 müssen sog Nebenforderungen wie Zinsen, Mahn- und Inkassokosten in der gerichtlichen Klage separat aufgeschlüsselt werden.
Praktische Bedeutung


Inkassozession
Abbildung .6:
Inkassozession
(1) Gläubiger hat Forderung gegen Schuldner, will sie aber nicht selbst einziehen (2) Zedent (Gläubiger) überträgt sie daher an Inkassobüro (Zessionar) mittels Inkasso-ZessionsV (3) Inkassobüro (Zessionar) zieht nun die ihm treuhändisch zustehende Forderung gegen den Schuldner (Zessus, debitor cessus) ein (a) – und leitet die inkassierte Forderung an den Zedenten weiter (b)
Stille Abtretung: Hier wird der Schuldner von der Abtretung nicht verständigt. Nach außen hin (Außenverhältnis, also dem Schuldner gegenüber) steht die Forderung weiterhin dem Altgläubiger / Zedenten zu, obwohl dieser die Forderung im Innenverhältnis bereits gültig an den Zessionar abgetreten hat. – Dies ist möglich, weil – wie wir gehört haben – der Schuldner von der Zession nicht verständigt werden muss → Schuldnerverständigung?
Stille Abtretung
Bei der stillen Abtretung liegt der Fall also umgekehrt zur Inkassozession; sie macht den Überträger / Zedenten zum Inkassanten (auf Rechnung) des Übernehmers / Zessionars. Materiell berechtigt ist bereits der neue Gläubiger, der daher auch die Gefahr trägt.
Der Grund für eine stille Zession kann darin liegen, dass ein Schuldner nicht erfahren soll, dass der Zedent (zB wegen Liquiditätsschwierigkeiten) seine Forderung abtreten musste. Auch ein bestehendes Abtretungsverbot kann Anlass einer (dann freilich unwirksamen) stillen Zession sein. – Die stille Zession bedarf natürlich der Vereinbarung zwischen Alt- und Neugläubiger (Zessionsvertrag).
Die Vereinbarung zwischen Zedent und Zessionar wird bei der stillen Abtretung auch als Ermächtigung gedeutet; Einziehungsermächtigung (str). Richtiger erscheint es, Auftrag anzunehmen.


 Stille Zession
Abbildung .6:
Stille Zession
(1) Zedent hat Forderung gegen Schuldner (2) Zedent überträgt diese Forderung still (= ohne Verständigung des Schuldners) an den Zessionar mittels Zessionsvertrag.
(3) Diesem steht nun die Forderung gegen den Zessus (Schuldner) zu.
(4) Kraft Vereinbarung soll jedoch weiterhin nach außen der Zedent als Gläubiger auftreten; daher: stille Zession. – Wegen fehlender Verständigung leistet der Schuldner aber weiterhin an den Zedenten schuldbefreiend. – Zedent leitet (intern) das vom Schuldner an ihn Geleistete an den Zessionar weiter.
Die Sicherungszession: Werden Forderungen nicht – wie im Normalfall – „verkauft” (also entgeltlich übertragen; vgl § 1392 Satz 2 ABGB), sondern nur sicherungsweise abgetreten, etwa deshalb, weil der Kaufmann bei einer Bank ein Darlehen aufgenommen hat und die Bank dafür Sicherheit verlangt, so erfordert dies für die Gültigkeit einer solchen Zession einen tauglichen Publizitätsakt. Dies ist grundsätzlich die Verständigung des Schuldners / denuntiatio, die hier aber Gültigkeitsvoraussetzung oder – wie das auch genannt wird – konstitutiv ist. Darin liegt ein Akt der Publizität. Die Rechtsänderung muss nach außen hin (insbesondere dem Schuldner gegenüber) erkennbar in Erscheinung treten. Damit sollen Umgehungen und Schädigungen Dritter vermieden werden; andernfalls könnten Forderungen zum Nachteil von Sicherungsgläubigern mehrfach abgetreten werden! Der Publizitätsakt kann (nach der Rspr) aber auch dadurch gesetzt werden, dass die sicherungsweise abgetretene Forderung in den Geschäftsbüchern des abtretenden Altgläubigers (sog OP-/ Offene Posten-Listen) deutlich vermerkt wird; verbriefte Forderungen sind zu übergeben.
Sicherungszession
Die Rspr hat in diese Fragen in der jüngeren Vergangenheit unnötige Unruhe und Rechtsunsicherheit hineingetragen, weil sie zum Teil sogar die Denuntiatio für unzulässig angesehen hat. Das sollte rasch durch eine einheitliche und widerspruchslose Judikatur beseitigt werden, die zudem auf Einfachheit und Klarheit zu achten hätte.
Rechtsunsicherheit
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 70/228 (1997)Im Falle einer mittels EDV geführten Buchhaltung ( Speicherbuchhaltung) ist die notwendige Publizität der Sicherungszession nur (!) gegeben, wenn der (Buch) Vermerk nicht nur bei Kundenkonten, sondern auch in der Liste der offenen (Debitoren)Posten aufscheint.
OGH 20. 6. 2000, 3 Ob 229/99v, SZ 73/99 = EvBl 2000/215: Unternehmer zediert seiner Bank zur Sicherung eines Kredits eine Werklohnforderung; Sicherungszession. Als sich bei Fälligkeit des Werklohnes der Werkbesteller weigert zu zahlen, zediert die Bank die Forderung zum Inkasso wieder an den Unternehmer zurück; Inkassozession. Als der Unternehmer in (Zwangs)Ausgleich geht, will sich die Bank nicht mit der Ausgleichsquote zufrieden geben. – OGH: Zediert der Sicherungszessionar (hier: Bank) die Forderung nach Eintritt des Sicherungsfalls an den Sicherungszedenten (hier: Werkunternehmer) zum Inkasso zurück, so ist er als Treugeber in dessen Konkurs aussonderungsberechtigt.
Die pfandrechtlichen Publizitätsvorschriften finden hier entsprechende Anwendung, obwohl Forderungen keine körperlichen, sondern unkörperliche Sachen und zudem nur relative und keine dinglichen Rechte sind. – Die Zession ist zwar kein Rechtsinstitut des Sachenrechts, wird aber (wie wir gehört haben) als ein schuldrechtliches Verfügungsgeschäft verstanden. Neben der Lehre von Titel und Modus, die auf die Zession Anwendung findet, und dem bei der Sicherungszession erforderlichen Publizitätsakt der Schuldnerverständigung, zeigt auch die von der Rspr (zurecht) vertretene Dritt- oder absolute Wirkung des Zessionsverbots (→ Globalzession und Abtretungsverbot), dass hier sachenrechtliche Prinzipien auf schuldrechtliche Beziehungen angewandt werden. Vgl auch die Lösung bei Mehrfachzessionen → Mehrfachzessionen Darin liegt zwar – wie erwähnt – ein Systembruch, aber die Ausnahmen erscheinen vertretbar.
Unterscheide: Verpfändung einer Forderung
Zur Unterscheidung der Abtretung sicherheitshalber (wie die Sicherungszession auch genannt wird), die das Vollrecht an einer Forderung, freilich eingeschränkt durch die treuhändische Sicherungsabrede, überträgt, von der Verpfändung einer Forderung, die nur ein beschränktes Recht zu Sicherungszwecken begründet → Sicherungszession


Sicherungszession
Abbildung .6:
Sicherungszession
(1) VK nimmt zB Kredit bei einer Bank auf
(2) VK/Zedent hat Kaufpreisforderung gegen K/ Zessus
(3) Zedent/VK überträgt mit ZessionsV und Sicherungsabrede seine Forderung zur Sicherung des ihm gewährten Kredits an Bank/Zessionar
Arten der Zession – Überblick
• Offene oder verdeckte Zession
• Inkassozession
• Stille Zession
• Sicherungszession <-> Verpfändung einer Forderung
• Rechtsgeschäftliche / vertragliche <-> gesetzliche / Legalzession <-> richterliche Zession → Die Legalzession
• Globalzession → Globalzession und Abtretungsverbot
• Mehrfachzession → Mehrfachzessionen


 Pfändung einer Forderung
Abbildung .6:
Pfändung einer Forderung
(1) Gläubiger hat Forderung gegen Schuldner
(2) Schuldner hat seinerseits eine Forderung gegen Drittschuldner
(3) Pfändung dieser Forderung durch den (betreibenden) Gläubiger erfolgt durch gerichtliches Doppelverbot (§ 294 EO):
(4) Verfügungsverbot an Verpflichteten
(5) Zahlungsverbot an Drittschuldner; sog Drittverbot
nach oben
5. Globalzession und Abtretungsverbot
Nicht immer wird nur eine einzelne Forderung abgetreten. Manchmal wird auch eine Mehrheit von Forderungen oder sogar alle Forderungen eines Gläubigers gegen einen bestimmten Schuldner – und zwar bereits entstandene wie erst (künftig) entstehende – an einen neuen Gläubiger (häufig eine Bank) rechtsgeschäftlich abgetreten.
Man spricht dann von Global- oder Mantelzession.Voraussetzung ihrer Rechtswirksamkeit ist es, dass die jeweils abgetretenen oder in Zukunft (bei Entstehung neuer Forderungen) abzutretenden Forderungen inhaltlich hinreichend bestimmt sind. Man spricht hier von der nötigen Individualisierung (= Feststellbarkeit) der abgetretenen Forderungen. Sie wird bspw angenommen, wenn „alle” Forderungen gegen einen Schuldner (etwa ein bestimmtes Unternehmen) abgetreten werden.
Globalzession
Die Abtretung künftiger Forderungen ist gültig, aber durch ihre (spätere) Entstehung bedingt; SZ 51/38 (1978). – In der Praxis erfolgen Globalzessionen zugunsten von Kreditinstituten, denen gegenüber der Abtretende verpflichtet ist. Häufig liegt Überschuldung vor. Vorsicht erscheint daher geboten!
Auch im Zusammenhang mit Factoring (→ Das Factoring) spielen Globalzessionen eine praktische Rolle; vgl SZ 53/33 (1980).
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 30. 8. 2000, 6 Ob 174/00g, SZ 73/132: Eine GmbH hat Kreditschulden von nahezu 5 Mio S bei der A-Bank. Zur Besicherung wird eine Global- und Mantelzessionsvereinbarung geschlossen, die jedoch aufgrund unzureichender Kenntlichmachung in der offenen Postenliste (OP-Liste) der Kreditschuldnerin mangels Publizität nicht zu einer Abtretung der Forderungen führt. Als die GmbH bei der A-Bank keine weiteren Kredite mehr erhält, wendet sie sich an die B-Bank, der sie die bereits erfolgte Globalzession zugunsten der A-Bank mitteilen. Zur Besicherung des neuen Kredits wird auch mit der B-Bank ein Global- und Mantelzessionsvertrag geschlossen und im Laufe der Zeit werden ihr auch Forderungen im Wert von über 4 Mio S abgetreten. Nach dem Konkurs der GmbH klagt die A-Bank die B-Bank auf Zahlung dieses Betrages. – OGH: Die Globalzession künftiger Forderungen bedarf der Anbringung eines Generalvermerks in der offenen Postenliste. Dieser muss den Zessionar und das Datum des Zessionsvertrags anführen. Im konkreten Fall wurde nur der Buchstabe „Z” auf jede Seite der OP-Liste gesetzt). Wenn trotz des Fehlens eines ausreichenden Buchvermerks ein zweiter Zessionar vom Globalzessionsvertrag des ersten Kenntnis hat (hier: Information durch den Zedenten selber), wird er wegen des Eingreifens in fremde Forderungsrechte schadenersatzpflichtig. – Überlege: Kann bei Vereinbarung einer Globalzession stillschweigend ein Abtretungsverbot angenommen werden und wie könnte es begründet werden? (§ 914 ABGB iVm mit ergänzender/hypothetischer Vertragsauslegung) – Didaktisch vorbildliche Gliederung der E.
Es wurde schon ausgeführt, dass nur Forderungsrechte, also relative Rechte abgetreten werden können, nicht aber bspw Sachenrechte. – Es besteht aber nach hA und Rspr die Möglichkeit, Forderungsrechte unabtretbar zu machen. Dies geschieht durch Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger (zB eines Kauf- oder Kreditvertrags); sog Zessions- oder Abtretungsverbot / pactum de non cedendo. Dieses im ABGB gesetzlich nicht geregelte, vielmehr von der Rspr in Anlehnung an § 399 dtBGB entwickelte Zessionsverbot besitzt – was vielfach (ua von Banken) bekämpft wird – absolute Wirkung: Dh das Verbot wirkt auch gegen Dritte. Und zwar gerade auch dann, wenn der Dritte das Verbot (gutgläubig) gar nicht gekannt hat. Es gibt eben keinen gutgläubigen Erwerb von Forderungen; vgl schon → Rechtliches Grundmuster der Zession Diese absolute Wirkung des Zessionsverbots verhindert also einen gutgläubigen Forderungserwerb (vertragswidrig dennoch abgetretener Forderungen) durch Dritte; vgl Kapitel-Motto (G. Hoop). Der Schuldner muss daher auch dann nicht an einen (allfälligen) „Zessionar” zahlen, wenn sein Gläubiger (Zedent) die Vereinbarung gebrochen und die Forderung dennoch – also trotz bestehenden Abtretungsverbots – abgetreten hat.
Zessionsverbot
Rechtssprechungsbeispiel
JBl 1986, 383: Der Schuldner kann aber nachträglich der Abtretung zustimmen oder auf die im zustehende Einwendung verzichten.
SZ 57/8 (1984): verstSenat: Abtretungsverbot. Dagegen haben sich bspw: Iro, RdW 1984, 103; Wilhelm, JBl 1984, 304; Raber, JBl 1971, 441 und Koziol, JBl 1980, 113 geäußert. (Es liegt aber ein Widerspruch darin, auf der einen Seite den Schutz relativer Rechte ausdehnen zu wollen und auf der anderen Seite die absolute Wirkung von Abtretungsverboten zu bekämpfen! Diese Meinungen sind in sich nicht konsistent!) Zur Verletzung fremder Forderungsrechte → KAPITEL 11: Verletzung fremder Forderungsrechte.
OGH 26. 1. 2000, 7 Ob 304/99b, SZ 73/19 = JBl 2000, 583: Die Vinkulierung einer Lebensversicherung in Form einer bloßen Zahlungssperre wirkt nach Meinung des OGH – anders als das Abtretungsverbot – nicht absolut.


Zessionsverbot
Abbildung .6:
Zessionsverbot
(1) Beispiel: VK vereinbart mit K ein Zessionsverbot bezüglich der Kaufpreisforderung
(2) VK zediert Forderung entgegen Vereinbarung an Dritten
(3) K/Schuldner muß nicht an Dritten zahlen und Dritter kann nicht fordern: Drittwirkung des Verbots
§ 12 KSchG statuiert ein gesetzliches Abtretungsverbot für Löhne- und Gehälter seitens eines Verbrauchers an einen Unternehmer „zur Sicherung oder Befriedigung seiner noch nicht fälligenForderungen” aus einem Verbrauchergeschäft. § 12 Abs 2 KSchG sanktioniert dieses Verbot auf interessante Weise.
Verbot der Gehaltsabtretung
nach oben
6. Gewährleistung für zedierte Forderungen
Wer eine Forderung verkauft, also entgeltlich überträgt, hat nach § 1397 ABGB für allfällige Mängel derselben Gewähr zu leisten. Wie bei der entgeltlichen Veräußerung körperlicher Sachen für Sach- und Rechtsmängel einzustehen ist (§§ 922 ff ABGB), wird auch bei entgeltlicher Übertragung von Forderungen (als unkörperlichen Sachen) für deren
Richtigkeit (= Nochbestehen der Forderung, ihre Klagbarkeit, Unbedingtheit und Nichtbeeinträchtigung durch Einwendungen des Schuldners / Zessus) und
Richtigkeit
Einbringlichkeit (= Durchsetzbarkeit gegen den Zessus, allenfalls vermehrt um die Kostenhaftung des Zedenten für die Durchsetzung) gehaftet.
Einbringlichkeit
Die §§ 1397 ff ABGB enthalten Sondergewährleistungsrecht; vgl auch § 1096 ABGB (Miete). – Allgemein zur Gewährleistung → KAPITEL 7: Gewährleistung als ¿Schlecht-Erfüllung¿.
nach oben
7. Die Legalzession
Neben der rechtsgeschäftlichen Übertragung von Forderungen durch (Zessions)Vertrag gibt es auch einen Forderungsübergang unmittelbar durch Gesetz (sog Legalzession) oder durch Richterspruch.
Beispiel
Andere berühmte Legalzessionsnormen sind zB: § 332 ASVG oder § 67 VersVG.
Berühmte Beispiele
Überlege: Versuchen Sie durch Lektüre den Unterschied zwischen § 1358 ABGB (= cessio legis) und § 1422 ABGB (= notwendige Abtretung / cessio necessaria) zu ergründen → KAPITEL 15: Legalzession: § 1358 ABGB: § 1358 ABGB.
nach oben
II. Das Factoring
Literaturquelle
Immer mehr österreichische Unternehmen exportieren Waren ins nähere oder fernere Ausland. Österreichs Wirtschaft exportierte im Jahr 2001 Waren im Werte von 74,5 Mrd ı (~ 1.025 Mrd Schilling), 1997 betrug diese Zahl 715 Mrd und 1996 waren es noch 612,2 Mrd Schilling gewesen. – Export erfordert aber neben wirtschaftsfachlichem, auch rechtliches Wissen und dazu oft eine Eigenkapitalausstattung über die kleinere und mittlere Unternehmungen nicht verfügen. Unser Rechtsinstitut vermag hier Abhilfe zu schaffen. – Factoring ist heute für viele Betriebe und Branchen zu einem wichtigen Finanzierungsinstrument geworden.
Finanzierungsinstrument


Wie funktioniert Factoring?
Abbildung 14.7:
Wie funktioniert Factoring?
1. Echtes und unechtes Factoring
Das Factoring ist eine vertragliche Neuschöpfung des Wirtschaftslebens, möglich geworden durch die im Schuldrecht geltende Vertragsfreiheit, die auch Typenverschmelzungen zu einem neuen Ganzen zulässt. Typus-Elemente des Factoring sind insbesondere: Zession / Forderungs(ver)kauf + Geschäftsbesorgung / Auftrag + Kreditierung.
Allgemein zu Misch- und atypischen Verträgen → KAPITEL 5: Gemischte und atypische Verträge.
Factoring dient heute vornehmlich:
Wozu dient Factoring?
• der Refinanzierung (des Exporteurs) im Exportgeschäft;
• aber auch dem Erwerb von rechtlichem und wirtschaftlichem Know-How und
• es beinhaltet zudem gewisse Dienstleistungen durch den Factor.
Der Exporteur verkauft bspw seine Forderung aus seinem Exportgeschäft an den Factor, der die Forderung „prüft” und bei Gutbefinden kauft; echtes Factoring. Das bedeutet: Der Factor bevorschusst oder bezahlt den Forderungsbetrag (Kaufpreis) an den Exporteur (wenn auch nicht 100%) – abzüglich eines Entgelts (für eigene Mühewaltung), sodass dieser nicht solange auf sein Geld warten muss. Die Konkurrenz erzwingt nämlich im Exportgeschäft ua „attraktive” Zahlungsziele (bis zu 120 Tagen) für die Kunden (= Importeure). Das ist für exportierende Klein- oder Mittelbetriebe viel! Durch das Gewähren von Vorschüssen auf den Kaufpreis (durch den Factor) erlangt der Kunde des Factors (= Exporteur) erhöhte Liquidität. Das ist vor allem für Klein- und Mittelbetriebe wichtig, deren Eigenkapitalausstattung häufig gering ist.
Echtes FactoringArten des Factoring
Es kann aber auch sein, dass der Factor die Exportforderung nicht kauft, sondern bloß als (Inkasso)Zessionar eintreibt – unechtes Factoring – und dazu Mahnwesen und Debitorenbuchhaltung übernimmt. Factoringinstitute verfügen im Regelfall über ein entsprechendes rechtliches Know-How. In diesem Fall verbleibt das Risiko der ganzen oder teilweisen Uneinbringlichkeit der Forderung / Zahlungsunfähigkeit (Zahlungsausfallsrisiko) des Schuldners anders als beim echten Factoring beim Exporteur. Die Übernahme des Risikos der Uneinbringlichkeit von Forderungen bezeichnet man als Delkredere (funktion).
Unechtes Factoring


 Abwicklung beim Exportfactoring
Abbildung 14.7:
Abwicklung beim Exportfactoring
E(xporteur) liefert Waren an I(mporteur).
Originalrechnungen von E werden mit dem Vermerk, daß I an IF zu zahlen hat, an I gesandt.
l Rechnungskopien werden an EF, den Vertragspartner des E (Factoringvertrag) im Inland, übermittelt.
Anhand dieser angekauften Forderungen 4a kann, wenn vertraglich vereinbart, sofort eine Bevorschussung der Kaufpreiszahlung an den Exporteur in Höhe von 80-90 % des Fakturenwerts erfolgen 4b.
EF verkauft idF „seine” Forderung(en) weiter an IF. Aus diesem Vorgang resultieren wichtige Vorteile für EF: Auslandsforderungen werden zu Inlandsforderungen! Vorteile: bedeutende Probleme und Risiken wie fremde Sprache, unbekannte Gesetzgebung, ungewohnte Mahn- und Inkassopraxis sowie ungeläufige Handelsusancen werden ausgeschaltet.
IF übernimmt von EF Delcrederehaftung 6a und zahlt übernommene Forderung zu 100 Prozent an EF 6b, worauf dieser die restlichen 20 % an E zahlt 6c; idF 7 und 8: s Skizze.
Export-Factoring – Echtes und unechtes
Echtes Factoring = mit Übernahme des Delkredererisikos; auch F ohne Regress genannt. Hier trifft die F-Bank eine unbedingte Zahlungsverpflichtung, selbst wenn der Importeur nicht zahlen sollte. – Diese Form des F ist teurer, überwiegt aber in der Praxis.
Unechtes Factoring = ohne Übernahme des Delkredererisikos; auch F mit Regress genannt. – Hier hält sich F-Bank im Falle der Nichtzahlung seitens des Importeurs am Exporteur schadlos/Regress. – Diese Form des F ist billiger und es kann ein sehr hoher Anteil der angekauften Forderungen bevorschußt werden.
• Wie beim Dokumentenakkreditiv bedient sich beim EF die Inlandsbank (=EF) häufig einer ausländischen Korrespondenzbank (=IF), weil zB der österreichische EF kein ausreichendes Wissen über brasilianisches Recht und Kundenbonität besitzt. In diesem Fall wird aus einem drei, ein viergliedriges Factoring. Beteiligt sind dann:
• Exporteur + Importeur sowie
• Export-Factor (im Exportland) + Import-Factor (im Importland).
Das Export-Factoring erfüllt 3 Funktionen:
• Debitorenmanagement/Schuldenverwaltung
• Bonitätskontrolle + Delkredereübernahme
• Finanzierung/Kaufpreiszahlung.
Es erfolgt Arbeitsteilung zwischen Export- und Import-Factor: Der Export-Factor übernimmt die Finanzierung, der Import-Factor das Mahn- und Inkassowesen sowie die Risikoübernahme im Ausland.
nach oben
2. Factoring als Dauerschuldverhältnis
Zu beachten ist ferner, dass beim Factoring häufig ein länger dauerndes Schuldverhältnis zwischen Factor und dem Kunden des Factors / Exporteur entsteht (Dauerschuldverhältnis!), weil oft nicht nur eine Forderung abgetreten wird, sondern immer wieder neue oder überhaupt alle Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung oder gar dem gesamten Geschäftsbetrieb: Globalzession → Globalzession und Abtretungsverbot
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 53/33 (1980): Hier wurde dem Schuldner vom Factor mitgeteilt, dass auf ihn alle Forderungen aus einem Geschäftsbetrieb übertragen wurden.
nach oben
3. Das Factoring als Bankgeschäft
Das Factoringgeschäft ist Bankgeschäft. § 1 Abs 1 Z 16 BWG spricht vom „ ... Ankauf von Forderungen aus Warenlieferungen ... (Factoringgeschäft)”. – Factor-Institute kontrahieren heute regelmäßig unter Zugrundelegung von AGB; hier: AFB(Allgemeine Factoring-Bedingungen).
nach oben
4. Inlandsfactoring
Neben dem bisher stärker betonten Auslands- oder Exportfactoring gibt es auch das Inlandsfactoring, bei dem die Delkrederefunktion (des Factors) aber kaum eine Rolle spielt.
nach oben
5. Factoring als Alarmsignal
Factoring-Vereinbarungen bedeuten vornehmlich dann, wenn sie mit Globalzession einhergehen mitunter schwere Eingriffe in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit und Geschäftsgebarung von Factorkunden. Der Kunde muss dem Factor bspw weitreichende Informationsrechte einräumen, wie:
• das Recht zur Auskunfts­einholung,
Akteneinsicht bei verschiedenen Behörden,
• jederzeitige Einsicht in die Geschäftsunterlagen sowie verschiedene Pflichten übernehmen: jährliche Bilanz-, Gewinn- und Verlustrechnung vorlegen,
Vorausfinanzpläne zu erstellen udgl.
Der Factor kann sich vom Abnehmer (= Warenkäufer) die ordnungsgemäße Lieferung und die (von ihm) erworbene Forderung bestätigen lassen. Häufig muss der Factor-Kunde / Klient, den Factor über Mängelrügen, bestehende Gegenforderungen oder sonstige Fragen der Gültigkeit des Grundgeschäfts (Liefervertrag) wie Wandlung, Rücktritt oder Anfechtungen unterrichten.
Factoring-Vereinbarungen, insbesondere solche iVm Globalzessionen, stellen daher uU auch ein wirtschaftliches Alarmsignal für Abnehmer / Käufer des Factoring-Kunden dar, das auf drohende Zahlungsunfähigkeit (Insolvenz) oder doch gefährliche Vorstufen dazu hindeuten kann.
zurück Inhaltsverzeichnis
vor B. Der Schuldnerwechsel