Beispiele für subjektiven Verzug:

EvBl 1993/15 – Prozessführung als Verschulden: „Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts bezüglich der Schadenersatzpflicht des säumigen Vertragspartners sind grundsätzlich richtig. Den Ersatz eines über die gesetzlichen Zinsen hinausgehenden Nachteils der nicht rechtzeitigen Zahlung setzt auf jeden Fall einen schuldhaften Zahlungsverzug voraus; hiebei hat der säumige Schuldner nach § 1298 [ABGB] den Beweis zu erbringen, dass ihn kein Verschulden trifft .... Im Hinblick auf die schuldhafte Nichtzahlung des Kaufpreises haftet der Beklagte dem Kläger für alle durch ihre Unterlassung verursachten adäquaten Schäden. Richtig hat das Berufungsgericht erkannt, dass es sich bei der Geltendmachung der Kreditzinsen um einen Verzögerungsschaden handelt. Ein solcher Schaden wird im allgemeinen durch die gesetzlichen Verzugszinsen vergütet; bei schuldhaftem Verzug ist jedoch die Geltendmachung höherer Ansprüche möglich. [!] Über die gesetzlichen oder vertraglichen Verzugszinsen hinausgehende Zinsennachteile sind [wirklicher oder] positiver Schaden, daher auch bei Verschulden zu ersetzen .... Es ist ... von einem grob fahrlässigen Verzug der Beklagten auszugehen. Die Beklagte hat daher dem Kläger die Zinsen für einen Kredit zu ersetzen, der zur Abwendung der durch die Nichtzahlung des Kaufpreises drohenden Schäden aufgenommen worden ist.”

JBl 1999, 470: Verzinsung des Schadenersatzanspruchs (§ 1333 aF ABGB): Ein die gesetzlichen Zinsen übersteigender Ersatz von Kreditzinsen gebührt dem Geschädigten bei verschuldetem Verzug des Schädigers mit der Ersatzleistung auch dann, wenn der Geschädigte den Schaden noch nicht behoben hat. (Das gilt wegen des Ausschlusses fiktiver Reparaturkosten [→ KAPITEL 9: Fiktive Reparaturkosten] nur dann nicht, wenn feststeht, dass eine Schadensbehebung überhaupt unterbleiben wird.)

Vgl etwa HS 4301 (1964): „(Rücktrittsrecht des Vorbehaltsverkäufers) Die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts schließt im Zweifel die Vereinbarung eines [vertraglichen] Rücktrittsrechts unter Abdingung der nicht zwingenden Vorschrift des Art 8 Nr 21 EVHGB in sich ...”

OGH 24. 5. 2000, 3 Ob 290/99i, JBl 2000, 727 = EvBl 2000/209: OGH wendet die für bewegliche Sachen konzipierte Regel des Art 8 Nr 21 EVHGB (Rücktrittsausschluss wenn Sache übergeben und Kaufpreis kreditiert wurde) auch auf den Kauf von Liegenschaften an. Klargestellt wird: „Übergabe” bei Liegenschaften bedeutet nicht Verbücherung, sondern bloß Leistung aller Voraussetzungen, um ins Grundbuch zu kommen (insbesondere Aufsandungserklärung und Übergabe der entsprechenden Urkunde). Gschnitzer hat diese Analogie schon 1967/68 vorgeschlagen; vgl seinen Beitrag in der GS F. Gschnitzer. – OGH unterscheidet nicht korrekt zwischen Stundung und Kreditierung.

Durch die Klage auf Erfüllung nach § 918 ABGB verliert der vertragstreue Teil nicht das Recht, vom Vertrag zurückzutreten, wenn der Schuldner weiterhin säumig ist und zu erkennen gibt, dass er den Vertrag nicht zu erfüllen bereit ist; EvBl 1964/293.

SZ 27/212 (1954): § 919 Satz 2 ABGB ist auch auf ein nicht rechtzeitiges Erbringen von Naturalleistungen im Rahmen eines Ausgedinges (→ KAPITEL 8: Das Ausgedinge) und → KAPITEL 12: Glücksverträge ¿ Gewagte Geschäfte (Glücksverträge) anwendbar.

EvBl 1990/63: Kein absolutes, aber ein relatives Fixgeschäft ist bei einem Personenbeförderungsvertrag mit Luftfahrzeugen mit bestimmten Hin- und Rückflugterminen im Linienverkehr anzunehmen.

ÖBA 1996, 69: Gerät der Schuldner bei einem Fixgeschäft in Verzug, so „zerfällt” der Vertrag, ohne dass der Gläubiger eine Nachfrist setzen oder den Rücktritt erklären muss.

Rspr 1928/312: Ein Fixgeschäft liegt auch vor, wenn sich die Fixgeschäftklausel auf die Abnahme der Ware und deren Bezahlung bezieht; ebenso SZ 54/186 (1981).

SZ 22/6 (1949): Küchenmesserfall – Objektiver Schuldnerverzug – Bestellung von 30.000 Küchenmessern, die nicht geliefert werden können. – Leitsatz: Rücktritt nach § 918 ABGB setzt nicht schuldhaften Leistungsverzug voraus. Kläger = Bestellerin der Messer; Beklagter = Lieferant. Der OGH bestätigte die E des Berufungsgerichts, womit das erstgerichtliche Urteil bestätigt wurde. Entscheidungsgründe: Die Klägerin hat bei der Beklagten 30.000 Stück Küchenmesser, lieferbar ab September 1947, wöchentlich mindestens 5000 Stück, bestellt und eine Anzahlung von 50.000 S geleistet. Da die Beklagte trotz wiederholter Mahnung nicht zeitgerecht mit der Lieferung begann, ist die Klägerin nach Nachfristsetzung im Dezember 1947 vom Vertrag zurückgetreten. Sie begehrt Rückzahlung der Anzahlung. Die Beklagte wendete ein, dass sie an der Verzögerung kein Verschulden treffe. Der Erstrichter hat der Klage Folge gegeben, das Berufungsgericht bestätigte. Diese E wird von der beklagten Partei mit Revision angefochten .... Mit der Rechtsrüge bekämpft die Revision die Rechtsanschauung der Untergerichte, dass wegen Leistungsverzuges zurückgetreten werden könne, auch wenn dem Leistungspflichtigen kein Verschulden zur Last fällt. Die Rüge ist nicht begründet.

SZ 55/102 (1982): Gläubiger- oder Schuldnerverzug? – Leitsatz: Bei vereinbarter Zulieferung von Baumaterial an einen Privaten „frei Haus” / „frei Baustelle” ist der Käufer im Zweifel nicht zur Mithilfe beim Abladen verpflichtet. Kläger = Verkäuferin / Lieferantin des Baumaterials. Beklagter = Käufer / Besteller des Baumaterials).

HS 4304 (22) (1963): § 919 ABGB; § 376 HGB: Voraussetzungen für die Annahme eines Fixgeschäfts. – Fixgeschäft beim Kauf eines Zigarettenautomaten? (Zum Wesen des Fixgeschäftes.) Ein Fixgeschäft liegt nicht schon dann vor, wenn die Leistung zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll, sondern zu der Vereinbarung einer festbestimmten Zeit oder Frist der Erfüllung muss der ausdrücklich erklärte oder aus den Umständen ersichtliche Parteiwille hinzutreten, dass nur eine zeitgerechte Leistung als Erfüllung gelten soll [ ...]. Auch die einer Zeitbestimmung hinzugefügten Worte ‘fix’, ‘prompt’, ‘genau’, ‘präzise’ können als Ausdruck des Willens, ein Fixgeschäft zu beabsichtigen, gelten. OGH 5.9.1963, 5 Ob 239/63 (22). Kläger = Lieferant des Automaten bzw Zessionar; Beklagter = Bestellerin.

OGH 24. 10. 2000, 1 Ob 140/00w – „ Fleischschmalzkonserven für das BMfV”, SZ 73/159 = EvBl 2001/55: Das Verteidigungsministerium erteilte einem Unternehmen den Zuschlag, 150.000 Dosen Fleischschmalz zu liefern. Als sich herausstellt, dass die Innendosenbeschichtung toxinhältig ist, verteidigt sich das Unternehmen: es sei keine „BADGE”-freie Lieferung vereinbart worden und eine Gesundheitsbeeinträchtigung könne nicht bewiesen werden. – OGH: Eine schon ihrem Wesen nach ausschließlich für den Verzehr bestimmte Ware ist schon dann als mangelhaft zu beurteilen, wenn die Gefahr einer gesundheitlichen Beeinträchtigung der darauf angewiesenen Personen nicht ausgeschlossen werden kann.

EvBl 1981/125: Umfang der Untersuchungspflicht des Käufers – Schlüssiger Verzicht des Verkäufers auf seine Einwendungen bei verspätet erhobener Mängelrüge durch Unterlassung der Zurückweisung der Mängelrüge?

RdW 1985, 337 (Kosmetiksalon): Die Versäumung der Rüge iSd § 377 HGB führt dazu, dass die Ware als genehmigt gilt, und zwar unabhängig davon, ob behauptete Mängel auf Planungsfehlern oder unsachgemäßer Arbeit beruhen. – Da die nicht fristgerechte Rüge iSd § 377 HGB auch zum Verlust des Anspruches auf Ersatz der angeblich durch die behaupteten, aber nicht fristgerecht gerügten Mängel verursachten Schäden führt (HS 5353 ua), kann insoweit auch von einer Ersatzpflicht keine Rede sein.

JBl 1999, 252: Frist für Mängelrüge im Obsthandel – Risiko einer Telefaxstörung: Hat der Käufer ein Telefax mit der Mängelrüge fristgerecht abgesandt und lag es im Bereich des Verkäufers, dass dieses Fax nicht oder nicht fristgerecht bei ihm einlangte, dann wäre die Mängelrüge als rechtzeitig anzusehen; vgl § 377 Abs 4 HGB. – Bei hochverderblicher oder sehr verderblicher Ware muss die Rüge binnen 6 Stunden, bei anderer Ware (dieser Art) binnen 12 Stunden erfolgen. Verdeckte / geheime Mängel sind auch hier unverzüglich nach Feststellung zu rügen.

HS 8320/3 (1972): Angeblich neuer LKW wurde aus gestohlenen Fahrzeugen zusammengebaut – verkürztes Fahrgestell;

EvBl 1967/239: Weinlieferung ist gepantscht – „Kalterer Hügel”;

SZ 42/60 (1969): Verkauf eines Ansichtskartenautomaten – Arglist;

SZ 55/31 (1982): Zweiseitiger Handelskauf von „unterkalibrierten” (= kleingewachsenen und untergewichtigen) und zum Teil verdorbenen Weinbergschnecken. – Diese E behandelt zwei Problemkreise: 1) Die kaufmännische Mängelrüge und dabei vor allem die Fragen: – Wurde ordnungsgemäß gerügt? – Und: „Liegt ein Fall des § 377 Abs 5 HGB, also arglistiges Verschweigen von Mängeln durch den Verkäufer, vor? Und 2) Das sog Streckengeschäft → Das Streckengeschäft als Sonderfall des § 1423 ABGB

Roh-Sachverhalt: Der Kläger handelte mit rohen Lebensmitteln (ua mit Schnecken), der Beklagte war im Ein- und Verkauf von Waldprodukten tätig. Der Prozess betraf den Kauf von ca 18.000 kg Weinbergschnecken; Kaufpreis 414.874 S. Das Geschäft wurde – vereinbarungsgemäß – so abgewickelt, dass der Kläger die Schnecken bei einer jugoslawischen Lieferfirma kaufte, der Beklagte aber selbst die Ware übernehmen und bei Übernahme sowohl deren Quantität, als auch deren Qualität prüfen sollte. Alle späteren Reklamationen sollten ausgeschlossen sein. Der Beklagte hatte auch für die von ihm übernommene Ware den Abtransport übernommen; dabei war seitens des Beklagten nicht mit wünschenswerter Sorgfalt vorgegangen worden (verspätete Abholung; nicht im Kühlwagen etc). Bei Übernahme der Ware untersuchte der Beklagte die Ware nur oberflächlich, weshalb ihm entging, dass in den einzelnen Steigen (vertragswidrig) ein Großteil unterkalibrierter Schnecken enthalten war. Bei der Untersuchung durch die Firma E, welcher der Beklagte die Schnecken verkaufen wollte, wurde festgestellt, dass”unter der Oberschicht der Kisten kleinere und zum Teil tote Schnecken” lagen. Eine weitere und nähere Untersuchung ergab, dass 75 Prozent der Schnecken bereits tot und insgesamt 60 Prozent der Gesamtmenge unterkalibriert waren. Die Firma E lehnte daher die Übernahme der Ware ab. Hätte der Beklagte bei Übernahme der Schnecken diese ordentlich untersucht, wäre deren Unterkalibrierung unschwer festzustellen gewesen. – Der Beklagte zeigte idF dem Kläger die Mängel an. Dieser war jedoch nicht bereit, die Ware zurückzunehmen.

Zur Mängelrügeproblematik : Zu Recht wurde es abgelehnt, hier einen Fall des § 377 Abs 5 HGB (arglistiges Verschweigen von Mängeln) anzunehmen. Hatte doch der Beklagte selbst, die ihm obliegende Rügepflicht nicht sorgfältig genug wahrgenommen. Dazu kommt, wie eben ausgeführt, dass nach hA die bloße Kenntnis des Mangels seitens des Verkäufers keine Arglist bedeutet.

Im „Hineinschmuggeln” unterkalibrierter Schnecken liegt zweifellos eine Irreführung des Beklagten (zum Irrtum → KAPITEL 5: Willensmängel ¿ Irrtum), den sich der Kläger an und für sich zurechnen lassen müsste. – Hier zeigt sich jedoch anschaulich die „Schärfe” der Sanktion des § 377 HGB! Wurde nämlich nicht ordnungsgemäß gerügt, „gilt die Ware als genehmigt”, was nichts anderes heißt, und das ist hier von Bedeutung: Alle sonst bestehenden Ansprüche – sei es Schadenersatz oder eine Irrtumsanfechtung – sind ausgeschlossen. Da auch der „letzte Rettungsanker” für den Beklagten (§ 377 Abs 5 HGB) versagt, bleibt er auf dem Schaden sitzen, zumal er diesen der eigenen Sorglosigkeit verdankt.

Zum Streckengeschäft: Dieser Sachverhalt zeigt, dass bei Streckengeschäften bspw die Kaufverträge in unterschiedlicher Reihenfolge geschlossen werden können. Während beim Streckengeschäft im Eingangsbeispiel zuerst der Kaufvertrag zwischen Großhändler und Einzelhändler (das entspricht hier der Beziehung Kläger und Beklagter) abgeschlossen wurde, wurde er hier zuerst zwischen Kläger und Lieferant geschlossen und erst danach zwischen Kläger und Beklagten. – Das ändert aber nichts am Vorliegen eines Streckengeschäfts, mag auch diese Sachverhalts- „Verschiebung” in anderer Hinsicht von Bedeutung sein; zB kann im vorliegenden Sachverhalt angenommen werden, dass der Kläger bereits Eigentümer geworden ist und sich des Lieferanten als Erfüllungsgehilfen bediente. Dies unter gleichzeitigem Heranziehen des Beklagten als seines (Stell)Vertreters beim Wahrnehmen der an und für sich ihm obliegenden Rügepflicht. (Darin kann Vertrauen des Klägers gegenüber dem Beklagten erblickt werden!)

SZ 28/69 (1955): Durch die Fälschung der Inventur und Bilanz bei Veräußerung eines Unternehmens wird dem Unternehmen eine nicht vorhandene Eigenschaft beigelegt. Es liegt ein Qualitätsmangel vor. – Hat einer der die Gesellschaft vertretenden, persönlich haftenden Gesellschafter bei Veräußerung des Unternehmens der OHG [§§ 105 ff HGB] eine Betrugshandlung begangen, so wird diese der Gesellschaft zugerechnet.

JBl 1989, 381: Minderung des Bestandzinses (§ 1096 ABGB) wegen Umsatzrückgangs einer Parkgarage durch Eröffnung eines Konkurrenunternehmens durch den Bestandgeber wird verneint. (?) – Zur Abgrenzung der Zusicherung der Ertragsfähigkeit eines verpachteten Unternehmens vom bloßen Inaussichtstellen einer bestimmten Umsatzentwicklung.

Zur Frage, ob die [früher] kurze (6-monatige) oder lange (3-jährige) Gewährleistungsfristzur Anwendung gelangt: SZ 47/118 (1974) und SZ 39/7 (1969): Hauseigentümer kauft selbst und verlegt selbständig eine Dichtungsfolie für das Dach. Die Folie erweist sich idF als mangelhaft. – OGH: Die 6-monatige Frist zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gilt für die Lieferung beweglicher Sachen auch dann, wenn diese dazu bestimmt sind, durch nicht mehr dem Lieferanten / Verkäufer obliegende Tätigkeiten Bestandteile einer unbeweglichen Sache zu werden. – Anders läge der Fall, wenn zB ein Baumeister eine Garage mit Flachdach errichtet und dieses mit einer undichten Folie abdichtet. Dann wird die Folie unselbständiger Bestandteil des von ihm errichteten Bauwerks (= unbewegliche Sache) und für das ganze Bauwerk gilt dann die lange Gewährleistungsfrist. – Vgl nunmehr die Haftung nach dem PHG → Produkthaftung – PHG 1988: Entscheidungen.

SZ 48/103 (1975): Kauf eines Opel Admiral, Baujahr 1970: Die Beurteilung, ob durch Benützung der mangelhaften Sache auf Wandlung verzichtet wurde, hat nach den Grundsätzen des § 863 ABGB zu erfolgen. – Im konkreten Fall wurde dies verneint.

SZ 49/56 (1976): Lieferung eines reparierten Unfallwagens als neuwertigen Pkw: Die Regeln über Gewährleistung einerseits und über Irrtum andererseits bestehen nebeneinander; sog Anspruchskumulierung. – Dh man kann in einer Klage auch beide Ansprüche (parallel) geltend machen. – Konsequenz: Ist zB die kurze Gewährleistungsfrist schon verstrichen (6 Monate), besteht immer noch das Recht auf Geltendmachung des Irrtums, das erst nach 3 Jahren verjährt. – Zur nunmehr bestehenden Möglichkeit Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche nebeneinander geltend zu machen sowie die Möglichkeit Schäden nach dem PHG 1988 ersetzt zu bekommen.

SZ 39/8 (1966): Kauf eines Mercedes-Zylinderdruckautomaten – Leitsatz: Anspruch auf Wandlung, wenn der Veräußerer zunächst vergeblich versucht hat, die Sache zu verbessern, und sich idF weigert, Maßnahmen zu treffen, die zur Herstellung eines einwandfreien Zustandes erforderlich sind.

SZ 39/34 (1966): Kauf von Heißgetränkeautomaten – Leitsatz: Der Käufer kann behebbare, aber trotz Aufforderung vom Verkäufer nicht behobene Mängel als unbehebbar behandeln. (Dh: Käufer kann idF „wandeln”!)

Im Anlassfall (JBl 1990, 648) ging es um eine falsch installierte Wasserleitung (Werkvertrag) in der Außenwand eines Ferienhauses, in welchem Sanitär- und Heizungsinstallationen im November 1981 technisch falsch verlegt worden waren; und zwar nicht korrekt an den Innnen-, sondern an den Außenwänden. Die Folge der falschen Verlegung der Rohre war die, dass die Wasserleitung mehrfach, erstmals im Winter 1981/82 und erneut im Winter 1984/85 einfror. Die Klägerin klagte darauf den Installateur auf Deckung der Behebungskosten. Ein begutachtender Architekt meinte 1982 unzutreffender Weise, dass mangelhafte Isolierungsarbeiten für das Abfrieren verantwortlich seien. Es ging hier um die (Anspruchs)Konkurrenz zwischen § 932 Abs 1 Satz 1 ABGB aF (Gewährleistung) und § 932 Abs 1 Satz 2 ABGB aF (Schadenersatz). Gewährleistungsansprüche an Liegenschaften bestehen 3 Jahre lang, was auch für verborgene Mängel gilt. Diese Frist war inzwischen abgelaufen. Schadenersatzansprüche verjähren aber nach § 1489 ABGB; dh innerhalb von drei Jahren ab Kenntnis des Schadens (Winter 1982) und des Schädigers (Gutachten Frühjar 1985). Diese Frist war bei Klagserhebung am 21.3.1986 noch nicht abgelaufen (keine Verjährung). Mit dieser E akzeptierte die Rspr erstmals parallel zur Gewährleistung auch konkurrierende Schadenersatzansprüche, die allerdings im Gegensatz zur Gewährleistung Verschulden voraussetzen.

OGH 30. 3. 2001, 7 Ob 49/01h, EvBl 2001/145: Hobbytaucher kauft einen Unterziehanzug und ein Auslassventil, die aber nicht harmonieren, weshalb es zu einem Tauchunfall kommt. Er klagt das Unternehmen, dessen Firmenname auf dem Anzug aufgedruckt war wegen Verletzung der Warnpflicht; § 5 PHG. – OGH bejaht die Haftung des Scheinherstellers (§ 3 PHG), da auch für „generell-abstrakt” fehlerfreie Produkte gehaftet werden muss, wenn ihre „individuell-konkrete” Verwendung, mit der gerechnet werden musste, zu einer Schädigung führt, und dennoch auf drohende Gefahren nicht hingewiesen wurde.

JBl 1996, 188: Auf einem Lastwagen aufgebaute hydraulische Hubarbeitsbühne, die aus Finnland importiert worden war, stürzt beim Beschneiden größerer Bäume um, weil eine der beiden hinteren Schrägstützen wegen eines Mangels nachgegeben hatte. – Der OGH stellt klar, dass auch Produktionsfehler, Produktfehler iSd Gesetzes sind.

ZVR 1998/19: Eine Mineralwasserflasche, bei der die Verschlusskappe beim Öffnen wie ein Sektkorken wegschießt, weist einen Produktionsfehler auf. – Der Hersteller der Flasche muss damit rechnen, dass der Verbraucher beim Öffnen der Flasche sorglos und ohne besondere Vorsicht vorgeht. – Den Verbraucher trifft kein Mitverschulden (§ 1304 ABGB), wenn er die Flasche an einem heißen Tag mehr als 20 Stunden ungekühlt im Auto lässt und dann ohne besondere Vorsichtsmaßnahmen öffnet. – Der Überdruck in der Mineralwasserflasche kann nicht als typisches Entwicklungsrisiko (§ 8 PHG) angesehen werden, das die Produkthaftung des Herstellers ausschließt.

OGH 11. 5. 2000, 8 Ob 192/99i, SZ 73/78: Kläger kauft sich einen Häcksler, der auch feuchtes Material verarbeiten kann. Dabei sammeln sich in der Auswurföffnung Reste, die regelmäßig entfernt werden müssen. Zwar sind am Gerät Warnhinweise angebracht, aber es ist keine Vorrichtung vorhanden, um beim Griff in die Öffnung nicht an die Schlägel zu geraten. Dem Kläger werden 3 Finger abgetrennt. Er klagt auf Schadenersatz nach § 5 PHG: Fehlerhaftigkeit des Produktes. – OGH: Der Hersteller kann sich der Pflicht zu einer möglichst ungefährlichen Konstruktionsweise nicht dadurch entziehen, dass er eine technisch mögliche und zumutbare Maßnahme durch Warnungen ersetzt.

OGH 9. 7. 2002, 2 Ob 253/01x, JBl 2003, 249: Gatte einer Unternehmerin, die (Körper)Abwehrspray Marke „Bodyguard” vertreibt, erleidet dadurch einen Schaden, dass ein ihm geschenkter Spray in seinem Auto explodiert und dessen Innenausstattung stark verschmutzt. Der Geschädigte klagt nach § 5 PHG den Produkthersteller. – OGH: Ein dem PHG zu unterstellender Fehler einer Spraydose läge dann vor, wenn dem Kläger der Nachweis gelänge, dass die gegenständliche Dose bei einer Temperatur von unter 50 Grad Celsius geborsten sei, weil nach dem Sicherheitshinweis auf der Dose vor einer Lagerung über dieser Temperatur gewarnt wird. Nach Meinung des OGH reicht es für die Erbringung des Beweises aber nicht aus, dass eine Tatsache nur wahrscheinlich ist; aus § 272 ZPO sei vielmehr abzuleiten, dass das Regelbeweismaß der ZPO die hohe Wahrscheinlichkeit ist. (? – Dazu → KAPITEL 9: Kausalität / Verursachung, Folie: Kausalitätsspektrum) – Vorzuziehen wäre es, scharf zwischen Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit zu unterscheiden, es aber bei bloßer Wahrscheinlichkeit bewenden zu lassen, zumal die Abgrenzungen innerhalb des Wahrscheinlichkeitsbereiches weithin unsicher bleiben.

OHG 30. 9. 2002, 1 Ob 169/02p, JBl 2003, 247: Gemeinde vermietet Festsaal für Konzerte an Kultur- und Turismusverein. Im Saal befinden sich von einem Gemeindebediensteten hergestellte Raumteiler. Der Veranstalter will im Zuge letzter Vorbereitungen einen dieser Raumteiler verschieben, wobei dieser umkippt und ihn schwer am Bein verletzt. Er klagt auf Schadenersatz wegen Verletzung der Instruktionspflicht nach § 5 PHG. – OGH prüft vorbildlich: Inverkehrbringen, Produktfehler, Instruktionspflicht, Mitverschulden und bejaht den Schadenersatzanpruch gegen die Gemeinde, da nur vor gefahrbringenden Eigenschaften eines Produkts, die dem Erfahrungswissen auch der am wenigsten informierten Gruppe von Benutzern entsprechen, nicht gewarnt werden müsse. OGH bejaht jedoch Mitverschulden; § 11 PHG iVm § 1304 ABGB. – Beachte: Das PHG gelangt nicht nur auf Veräußerungsverträge, sondern – wie der Fall zeigt – auch auf Gebrauchsüberlassungsverträge wie Miete, Pacht etc zur Anwendung.

OGH 6. 10. 2000, 1 Ob 62/00z („ Betonterrassen-Fall” ), SZ 73/151 = JBl 2001, 177 = EvBl 2001/50: Aus § 5 PHG ergibt sich auch eine Instruktionspflicht des Herstellers; hier: Warnung vor ätzender Wirkung von Beton. Diese Pflicht besteht auch dann, wenn sich erst bei Lieferung herausstellt, dass der Käufer mit der Gefährlichkeit der Ware nicht vertraut ist. (Arbeit im frisch gelieferten Beton ohne Schuhwerk.) – OGH: § 1313a ABGB gelangt auch dann zur Anwendung, wenn der PHG-Gehilfe Schutz-, Sorgfalts- oder Aufklärungspflichten vernachlässigt.

JBl 1996, 188 → Fehlerhaftigkeit eines Produkts: OGH wendet auf den aufgetretenen Produktionsfehler der hydraulischen Hubarbeitsbühne § 8 Z 2 PHG an.

NJW 1985, 194 – BGH (Deliktische Haftung des Warenherstellers wegen eines Produktfehlers bei einer Dachabdeckfolie): Dem Eigentümer eines Hauses können gegen den Hersteller einer Dachabdeckfolie deliktische Schadenersatzansprüche aus Eigentumsverletzung zustehen, wenn diese Folie nach ihrer Anbringung infolge eines Produktfehlers ihre wasserabweisende Wirkung verliert und durch eindringende Feuchtigkeit Schäden an den unteren Schichten des Dachaufbaus entstehen.

JBl 1993, 524 (Fischerhüttenfall – gekürzt): Fehlerhaftigkeit eines Produkts wegen unzureichender Instruktion – Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs”berechtigte Sicherheitserwartung des durchschnittlichen Produktbenützers „in § 5 PHG. Kläger = Ehegatte der der Gattin gehörenden Fischerhütte Beklagter = Erzeuger des gekauften Produkts / ungelöschten Kalks Schaden = Zerstörung der Fischerhütte samt Einrichtungsgegenständen, weil ein 50 kg-Sack ungelöschten Kalkes feucht geworden war und einen Brand ausgelöst hatte. Der Fehler eines Produkts kann [auch] in seiner Darbietung gelegen sein, worunter die Art und Weise der Produktpräsentation in der Öffentlichkeit verstanden wird. Zu den Instruktionspflichten des Herstellers gehört es, den Benützer auf gefährliche Eigenschaften des Produkts hinzuweisen und uU vor widmungswidrigem Gebrauch zu warnen. Was im Bereich allgemeiner Erfahrung der in Betracht kommenden Abnehmer und Benutzer liegt, braucht nicht zum Inhalt einer Warnung gemacht werden. Entscheidend sind die berechtigten Sicherheitserwartungen eines durchschnittlichen Produktbenützers. Da deren Inhalt nur durch Zuhilfenahme außerrechtlicher Begriffsinhalte und Wertmaßstäbe ausgefüllt werden kann, liegt ein unbestimmter Rechtsbegriff vor. Bei der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe ist ein normativer Maßstab anzulegen, der im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vom Revisionsgericht überprüft werden kann. Neben gesetzlichen Wertungen und allgemein anerkannten Maximen und Standards sind vor allem die Rechtsüberzeugung und die Verkehrssitte der beteiligten Kreise heranzuziehen. – Der Richter darf zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs „berechtigte Sicherheitserwartungen des durchschnittlichen Benützers” zwar seine allgemeine Lebenserfahrung einsetzen, ist aber insofern nicht Repräsentant dieser Verkehrskreise. Auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung jener Tatsachen, die zur Konkretisierung der „berechtigten Sicherheitserwartungen des durchschnittlichen Benützers” erforderlich sind, kann nicht verzichtet werden.

EvBl 1999/126: Zur Produkthaftung des „ Anscheinsherstellers”.

OGH 12. 9. 2001, 4 Ob 159/01p, JBl 2002, 243 = EvBl 2002/42: Eine Option zum Kauf einer Liegenschaft wird nach über 20 Jahren ausgeübt; das ursprünglich landwirtschaftlich genutzte Grundstück war inzwischen ein Vielfaches Wert (Umwidmung in Bauland). – OGH: Für die Bewertung der beiden Leistungen iSd § 934 ABGB (laesio enormis ) ist auf den objektiven Wert im Zeitpunkt der Ausübung des Optionsrechts abzustellen (und nicht auf den Abschluss des Optionsvertrags ?). Hinzuzufügen ist: Wenn nichts anderes vereinbart wurde.

OGH 7. 8. 2001, 1 Ob 161/01k, EvBl 2002/1: Ein Fruchtnießer an einem Mietshaus schließt mehrere Mietverträge. Nach seinem Tod will der Erbe einen dieser Mietverträge wegen laesio enormis (§ 934 ABGB) anfechten. – OGH: Für den Ausschluss der Anfechtung wegen laesio enormis genügt es nicht, dass dem Vermieter bewusst ist, einen wesentlich geringeren als den tatsächlich erzielbaren Mietzins zu verlangen, vielmehr könnte nur die positive Kenntnis des Verkürzten vom wahren Wert die Anfechtung wegen laesio enormis ausschließen. (§ 1487 ABGB ist zu beachten.)

OGH 25. 9. 2001, 1 Ob 164/01a, EvBl 2002/40: Eine slowenische Bank übernahm für einen slowenischen Unternehmer eine Bankgarantie für die Rückerstattung einer Anzahlung. Begünstigter begehrt Zahlung des Garanten, was dieser verweigert, da auf Grund einer Einstweiligen Verfügung eines slowenischen Gerichts Unmöglichkeit vorliege. – OGH: Bei einer bloßen Provisorialmaßnahme liegt keine Unmöglichkeit vor, da das Kriterium des „dauernden Hindernisses” nicht erfüllt ist.

Vgl dazu auch das Beispiel → KAPITEL 8: Der sog Doppelverkauf: Doppelverkauf. – Zur Bedeutung dieser Unterscheidung bei beschränkten Gattungsschulden → KAPITEL 8: Gefahrtragungsregeln für Stück- und Gattungsschulden .