Der Gesetzgeber stellt in § 879 Abs 1 ABGB zweierlei klar:

Diesen Fragen wird in der Folge nachgegangen.

Gesetze sind einzuhalten. Ja sie sollten geachtet werden! Ist das Gesetz doch der normativ geronnene demokratische Wille des Volkes, der zum Ausdruck gelangt. – Jeder, der Recht und Gesetz bricht, sollte sich des Zusammenhangs bewusst sein, dass er dadurch eigentlich sich selbst schädigt. – Jeder Gesetzgeber steht daher vor der Frage, wie er seine Anordnungen befolgt wissen will. Worin sollen die Konsequenzen (Rechtsfolgen) bestehen, wenn jemand Gesetze nicht achtet oder sonst gravierend gegen grundlegende allgemeine rechtliche Wertvorstellungen (die guten Sitten) – kurz: gegen den „Geist” der Rechtsordnung – verstößt? Der Rückgriff auf die guten Sitten ist nötig, weil kein Gesetzgeber alles regeln kann und dies wohl auch nicht will.

Der Gesetzgeber kann und will nicht alles durch Gesetze regeln, ge- oder verbieten. Die Gute Sitten-Klausel ist sein flexibles legistisches Instrument, das er in die Hand des Richters legt. Sie stammt – wie vieles – aus dem ALR (I 4 §§ 6 und 7 sowie I 16 §§ 205 f), das dafür allerdings noch den Begriff der „Ehrbarkeit” verwendet. Den modernen Begriff prägt dann der frCC: Art 6 und 1133.

Der Gesetzgeber bedient sich dieses Instruments, um Verstöße gegen grundlegende rechtliche Wertvorstellungen, die aber gesetzlich nicht explizit verboten sind, ahnden zu können. Der Richter hat im Einzelfall zu entscheiden, ob etwas – zB ein bestimmtes Verhalten oder Unterlassen oder eine Vertragsklausel – sittenwidrig und damit nichtig ist oder nicht.

Die als Generalklausel konzipierte Gute-Sitten-Klausel (Näheres → Zur Funktion von Generalklauseln und unbestimmten Gesetzesbegriffen) hilft dem Rechtsanwender somit, den „Geist” des Gesetzes, ja der Rechtsordnung auch zu wahren, wenn keine gesetzliche Anspruchsgrundlage zur Verfügung steht. Sie gewährt demnach eine allgemeine gesetzliche – nicht näher spezifizierte – Anspruchsgrundlage zur Verteidigung der Grundwerte der (Privat)Rechtsordnung. – Der Richter trägt dabei hohe Verantwortung.

Die Hereinnahme des § 879 ABGB in dieses Kapitel erfolgte nicht zufällig: Denn das Feststellen einer Gesetz- und erst recht das von Sittenwidrigkeit verlangt interpretatives Geschick; darüber hinaus wird durch die Bezugnahme unserer Bestimmung auf die Generalklausel der „Guten Sitten” eine Rechts- und Beurteilungsquelle von beachtlicher gesellschaftlicher Relevanz geschaffen, die das Privatrecht in die Lage versetzt, rasch und flexibel auf gesellschaftliche Ereignisse und Änderungen – auch ohne Hilfestellung durch den Gesetzgeber – zu reagieren und – wenigstens – im Einzelfall eine vorläufige richterliche Entscheidung eines gesetzlich nicht geregelten Sachverhalts vorzunehmen. Mit dieser Bestimmung setzte der Gesetzgeber in die Richterschaft enormes Vertrauen, das aber zum Wohle des Ganzen nötig erscheint. Manchmal würde man sich mehr und ein rascheres Einfühlungsvermögen in den gesellschaftlichen Wandel und die Beurteilung neuer Sachverhalte wünschen. So hat es in Österreich – im Vergleich zu Deutschland – bspw sehr lange gedauert, bis bestimmte Bürgschaftsübernahmen als sittenwidrig erkannt wurden → Weitere Beispiele zur allgemeinen Sittenwidrigkeit Und manche Entscheidung grenzt an die vom ABGB wie dem Code Civil zutiefst abgelehnte Rechtsverweigerung; vgl die E des OGH (5.2.1996, 6 Ob 2325/96x, ÖWR 1998, E 19 = wobl 1997/39: Stabentheiner), mit der er es ablehnte, das auch für Lebensgefährten/innen statuierte Eintrittsrecht (§ 14 MRG → KAPITEL 6: Anwendungsbereich des MRG) auf gleichgeschlechtliche Lebensgefährten/innen zu erstrecken. Mut und gesamtgesellschaftliche Optik tut dem Richterstand aber immer gut. – Zuletzt soll noch auf die innere Verwandtschaft des § 879 mit § 7 ABGB hingewiesen werden, diese großartige Schöpfung Martinis, deren Funktion § 879 ABGB fortsetzt.

§ 879 ABGB regelt also zweierlei:

§ 879 Abs 1 ABGB enthält die wichtigste Generalklausel des österreichischen Privatrechts. Die Abs 2 und 3 geben Beispiele dafür, was dem Gesetzgeber in Abs 1 als gesetz- und sittenwidrig vorgeschwebt ist. Dadurch wird die „abstrakt” gehaltene Generalklausel konkreter, anschaulicher, mithin für den Rechtsanwender und Rechtsadressaten fasslicher.

Der Gesetzgeber gibt in § 879 Abs 2 ABGBBeispiele dafür, welche Verträge er – auf jeden Fall – als „nichtig”, dh als absolut ungültig, ansieht.

Wucher setzt nach der Rspr SZ 27/19 (1954) voraus:

a) ein auffallendes objektives Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zur Zeit des Vertragsschlusses;

b) bestimmte Eigenschaften des Bewucherten, die die Wahrnehmung seiner Interessen hindern (SZ 43/194 (1970): „Verstandesschwäche” minderen Grades genügt; JBl 1931, 242: Wer sich auf „Gemütsaufregungen” beruft, muss beweisen, dass diese dem Gegenteil wenigstens bekannt sein musste);

c) (subjektive) Eigenschaften des Wucherers, nämlich Ausbeutungsabsicht.

MietSlg 38.073 (1986)Wer den Tatbestand des § 879 Abs 2 Z 4 ABGB behauptet, hat konkret dazutun (Beweislast), worin die einzelnen gesetzlichen Tatbestandmerkmale zu erblicken sind und durch welche Beweismittel dies bewiesen werden kann.

Nicht jeder Gesetzesverstoß führt demnach automatisch zur Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts; daher zB keine Nichtigkeit eines Kaufvertrags außerhalb der Ladenschlusszeit, aber Nichtigkeit eines Umgehungsgeschäfts im Ausländergrundverkehr.

Die gesetzlichen Rechtsfolgen für unerlaubte Geschäfte sind unterschiedlich festgesetzt, die Sanktionen variieren:

Die Umgehung, das in fraudem legis agere des römischen Rechts, versucht ein rechtlich unerlaubtes / unmögliches Ziel auf einem scheinbar gangbaren Weg zu erreichen. Dabei wird der „Wortlaut” des Gesetzes zwar vielleicht formal erfüllt, ohne aber seinem Sinn und Zweck gerecht zu werden. Bei der Umgehung ist also nicht nur ein bestimmter Weg zum Ziel (wie beim Umweggeschäft → KAPITEL 5: Umweggeschäfte), sondern das Ziel selbst verboten / unerlaubt.

Die Sittenwidrigkeit ist ein „Unterfall” der Rechtswidrigkeitund dient der Rechtsordnung als Korrektiv, wenn gegen ihre Grundsätze, ihren „Geist” verstoßen wird. Die gute Sittenklausel des § 879 Abs 1 ABGB ist ein Instrument gerade für jene Fälle, die gesetzlich nicht (ausdrücklich) geregelt sind. Sie dient somit als (richterliches) Instrument der Lückenschließung (→ § 7 ABGB: Die Lückenschließung) und gibt dem Richter die Möglichkeit, im Einzelfall ein Verhalten oder Unterlassen als mit der Rechtsordnung unvereinbar zu erklären, obwohl dieses Verhalten gesetzlich oder vertraglich nicht ausdrücklich verboten ist.

Was bedeutet der Begriff „Generalklausel”?

Generalklausel ist eine Bezeichnung für eine gesetzliche Formulierung, welche den Tatbestand / die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm – verglichen mit andern, „normalen” Normen – bewusst weiter und allgemeiner fasst, um eine möglichst effektive und flexible Anwendung in der Rechtspraxis zu gewährleisten. Hier wird dies durch die Formulierung erreicht:

Der Gesetzgeber will damit Rechtsanwender in die Lage versetzen, unerwünschte rechtliche Ergebnisse / Entwicklungen schon im Einzelfall korrigieren zu können, ohne selbst eingreifen zu müssen. Der Gesetzgeber delegiert mit einer Generalklausel einen Teil seiner Rechtssetzungsmacht an den Rechtsanwender, der im Einzelfall unter Zugrundelegung der in der Generalklausel allgemein umschriebenen Wertungen festzustellen hat, ob ein von einer Partei gewünschtes oder erzieltes rechtliches Ergebnis, den von der Rechtsordnung statuierten Grundwertungen entspricht oder nicht. Vgl auch → Zur Funktion von Generalklauseln und unbestimmten Gesetzesbegriffen

Die guten Sitten sind nicht mit der allgemeinen Moral gleichzusetzen. Die Moral besteht aus Zweckmäßigkeitsregeln einer Gesellschaft, um ihren Bestand zu sichern. Die guten Sitten als (gesetzliche) Vorschrift des geltenden (Privat)Rechts verlangen grundsätzlich mehr und gehen über die Moral hinaus. Sie sanktionieren Verstöße gegen wichtige (wenn auch nicht ausformulierte) Grundsätze des Gesetzgebers.

Zutreffend erscheint es, weder das Recht (samt seinen guten Sitten) mit der Moral gleichzusetzen, noch die beiden Begriffe völlig zu trennen. Ein Recht ohne Moral erscheint ebenso undenkbar, wie ein völliges Identifizieren von Moral und Recht / guten Sitten. – Die Praxis des OGH scheint der hier angebrachten Synthese nahe; EvBl 1980/117.

Das Recht ist also nicht gleichzusetzen mit der (Gesellschafts)Moral, aber wesentliche Teile des Rechts entsprechen der allgemeinen Moral einer Gesellschaft. Und die Gesellschaftsmoral ist wiederum ein ganz wesentlicher Teil jenes gesellschaftlichen Wertkonglomerats, aus dem die rechtlich so bedeutsamen guten Sitten geschöpft werden, zumal diese gerade dort rechtlich „greifen” sollen, wo der Gesetzgeber keine oder doch keine ausdrückliche Anordnung getroffen hat. Das zeigt: Recht, gute Sitten und (Gesellschafts) Moral stehen in Wechselwirkung, ohne miteinander identisch zu sein. Es gibt zwischen ihnen Überschneidungs-, aber auch Differenzbereiche. Das zeigt sich auch darin, dass Rechts-, Sittenwidrigkeits- und Moralurteile häufig übereinstimmen.

Ähnlich den guten Sitten wirkt der – aus dem dtBGB stammende, von Gschnitzer als „Zwillingsschwester” der „Gute Sitten-Klausel” bezeichnete – Rspr-Grundsatz von „Treu und Glauben”.

Während das ABGB von 1811 keine Regelung des Treu und Glauben-Grundsatzes kennt, war dies in den Vorstufen unserer (Privatrechts)Kodifikation noch anders. Der Codex Theresianus III 2 Num 171 etwa formulierte:

Der Treu und Glauben-Grundsatz gilt vor allem für das Schuldrecht und betrifft Fragen der korrekten Erfüllung der geschuldeten Leistung, untersagt aber über das Schuldrecht hinaus generell missbräuchliche Rechtsausübung → Rechtsmissbrauch und Schikane Dieser Grundsatz gilt in „konkreten Rechtsbeziehungen”; Gschnitzer, SchRAT² 50.

Eine Umschreibung des Grundsatzes findet sich in SZ 51/103 (1978):

Unser Grundsatz schützt beide Vertragsteile, also Schuldner und Gläubiger, statuiert aber für beide Seiten unterschiedliche Pflichten; so führt unsere Regel, die partiell auch gesetzlich gewisse inhaltliche Ausformungen erfahren hat, bspw dazu, dass sich der Gläubiger nicht auf eine „unerhebliche Minderung des Wertes” iSd § 932 Abs 2 ABGB (Gewährleistung) oder offenkundige Mängel (§ 928 ABGB) berufen kann; für den Schuldner kann sich aus ihrer Anwendung eine Einschränkung (zB Unzumutbarkeit oder Unerschwinglichkeit der Leistung mit Übergängen zur Unmöglichkeit) oder allenfalls auch eine Erweiterung seiner Leistungspflicht/en (selbständige und unselbständige Nebenleistungspflichten wie Verwahrung, Unterlassung oder Aufklärung) ergeben.

So trifft nach Treu und Glauben den Händler gegenüber seinen Kunden die Pflicht zur Kontrolle der gehandelten Ware und zur notwendigen Aufklärung nach dem Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB; der Händler kann sich dabei aber – nach der Rspr – idR auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Produzenten gegebenen Hinweise und Gebrauchsanweisungen verlassen; vgl SZ 54/116 (1981).

Eine andere Ergänzung der Sittenwidrigkeit sind Rechtsmissbrauch (§ 1305 ABGB) und Schikane (§§ 1295 Abs 2, 2. HalbS), die als Erscheinungsform des Rechtsmissbrauchs angesehen wird. Beide Rechtsfiguren kommen in ganz verschiedenen Bereichen der Rechtsordnung vor; etwa Missbrauch der Verjährungseinrede (SZ 47/17), im Pflichtteilsrecht (JBl 1995, 584: Pflichtteilsverzicht), Markenschutzrecht (RdW 1997, 456) oder bei einer Bankgarantie: SZ 66/140.

§ 1305 ABGB stellt klar,

Wird dieses Maß überschritten, stehen den davon Betroffenen Unterlassungs- und bei Verschulden Schadenersatzansprüche zu; vgl RZ 1998/1: Rspr-Beispiele.

Der erst durch die III. TN eingefügte § 1295 Abs 2 ABGB, der besser in den Zusammenhang des § 1305 ABGB aufgenommen worden wäre, fordert für die Annahme von Rechtsmissbrauch / Schikane, dass

Die Rspr legte dann noch (zu lange) ein „Schäuferl” drauf und verlangte, dass die Rechtsausübung offenbar „nur” (!) eine bestimmte Schädigung beabsichtigte, wodurch die Norm ihren „Biss” verlor.

Diese Position ist mittlerweile überwunden; vgl nunmehr EvBl 1987/49, wonach der OGH – in Abkehr von jahrelanger Rspr und in Anlehnung an eine Formulierung Gschnitzers – Schikane nicht nur dann annimmt, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet, sondern bereits dann, wenn zwischen den Interessen des Handelnden und jenen des Beeinträchtigten ein „(ganz) krasses Missverhältnis” besteht, also der Schädigungszweck offenbar im Vordergrund steht und andere Ziele der Rechtsausübung im Vergleich dazu völlig in den Hintergrund treten; vgl aber wieder WBl 1994, 167: Rspr-Beispiele. Vgl auch SZ 62/169 (1989)oder SZ 63/49 (1990).

Die Gefahr von (inhaltlich) kaum determinierten Rechtsbegriffen wie den Guten Sitten oder dem Treu und Glauben-Grundsatz liegt in ihrem Missbrauch durch Rechtsanwender.

Der Nationalsozialismus hat Generalklauseln dazu missbraucht, um seine politischen Wertungen durchzusetzen und Juristen haben dabei mitgemacht; bspw im Mietrecht (§ 19 MG; heute § 30 MRG), wo ein für die Kündigung nötiger „wichtiger Grund” allein darin erblickt wurde, dass ein Mieter Jude war. Allein in Wien wurden ab 1938 etwa 60.000 Mietwohnungen auf diese Weise „arisiert”. Eine Entschädigung wurde mit dem Entschädigungsfondsgesetz beschlossen; BGBl I 12/2001. – Hedemann hat die mit Generalklauseln verbundenen Gefahren eindringlich in schwerer Zeit geschildert.

Trotz dieser Gefahr kann der Gesetzgeber aber auf diese Instrumente nicht verzichten, zumal auf der einen Seite keine Rechtsordnung alles zu regeln vermag, und das auch gar nicht erstrebenswert ist, und andrerseits Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe ihrer Funktion nach dazu in der Lage sind, eine Rechtsordnung an die Erfordernisse der Zeit auch ohne Tätigwerden des Gesetzgebers anzupassen.

Die Gute Sitten-Klausel ist in vielen Rechtsordnungen auch ein Instrument, um dem Rechtsgefühl bei Verstößen gegen das allgemeine Rechtsempfinden Achtung zu verschaffen. – Die guten Sitten finden daher sowohl im Wirtschaftsleben Anwendung, wie im persönlichen / privaten Bereich. Einseitige Ausnützung von Wirtschaftsmacht wird ebenso geahndet, wie Verstöße gegen die zwischenmenschliche Moral.

Hier zu nennen sind auch Geschäfte im Zusammenhang mit der Prostitution, die von der Rspr früher generell als sittenwidrig angesehen wurden, mag sich mittlerweile auch schon manches in Richtung Realismus geändert haben. – Eine bürgerliche Scheinmoral bediente sich in Bereichen wie diesem ihres Einflusses, um eigene Wertungen durchzusetzen.

Rechtswissenschaft hat mit Realitätsbewältigung zu tun und doch schleppen manche ihrer Begriffe und Rechtsinstitute überholten Ballast mit sich. Und Probleme, die das dogmatische Konzept stören, wurden von der Rechtswissenschaft immer wieder ganz oder teilweise „verdrängt” oder „abgespalten”. Hier angesiedelt ist auch das Problem der Prostitution (Körper, Sexualität als Ware), die rechtlich zum Teil immer noch nach Christian Morgensterns Palmström-Prinzip gelöst wird: Es kann nicht sein, was nicht sein darf! Dennoch war die Rspr unseres OGH streckenweise zu diesem Problemkreis realistischer als die des dtBGH. Aber auch der OGH behandelte im Kielwasser des dtRG lange sowohl den Verkauf, wie die Verpachtung und die Geschäftsführung auch polizeilich geduldeter „Freudenhäuser” als sittenwidrig; vgl GlUNF 4867 (1908) und JBl 1933, 210. Wahrlich ein Zeit- und Sittenbild. Dazu kritisch schon Gschnitzer in Klang² IV/1, 191 f mwH (1952).

Praktisch von Bedeutung waren bisher sittenwidrige Vereinbarungen in Lieferverträgen , inbesondere Getränke- und Bierbezugsverträgen:

Forderungsrechte werden als relative Rechte von der Rechtsordnung nicht in gleichem Maße geschützt wie dingliche und absolute Rechte. Es fehlt ihnen grundsätzlich die Dritt- oder Außenwirkung. Dennoch wurde schon früh ihre – mitunter erhöhte – Schutzwürdigkeit erkannt. Auch der Gesetzgeber des ABGB hat bereits schwere Verstöße gegen Forderungsrechte sanktioniert.

Der Schutz relativer, also schuldrechtlicher Rechtspositionen wurde im 20. Jhd aber deutlich ausgeweitet und verstärkt. Man denke nur an H. Klangs langen und letztlich erfolgreichen Kampf zur Aufwertung der Rechtsstellung des Mieters gegen störende oder schädigende Einflüsse Dritter, zB bei Immissionen → KAPITEL 8: Die Immissionen ¿ Überblick. Darüber hinaus wird heute eine schützende „Drittwirkung” obligatorischer Rechte auch dann anerkannt, wenn die Rechtszuständigkeit eines schuldrechtlich Berechtigten angezweifelt oder negiert wird.

Die Weiterentwicklung eines qualifizierten Schutzes von Forderungsrechten ging idF dahin, beim Doppelverkauf den Erstkäufer nicht nur in Form von Ersatzansprüchen gegen seinen Vertragspartner zu schützen, sondern auch durch eigene (Schutz)Ansprüche gegen den das Forderungsrecht schädigenden Dritten. – Dafür wurde von der Rspr zunächst aber eine arglistige Schädigung des Dritten verlangt; SZ 16/66 (1934) – Realitätenvermittlung:

Schon in SZ 19/205 (1937) begnügt sich der OGH mit einer bloß wissentlichen Beteiligung an einer Vertragsverletzung: §§ 1295, 1301 ABGB – (Gang)Klosettbenützung.

In JBl 1961, 416 (Mehrfachverkauf einer Liegenschaft) verlangt der OGH schließlich nur noch eine fahrlässige Beeinträchtigung der Käuferrechte, wobei die Argumentation – billigenswert – eher in Richtung grober Fahrlässigkeit tendiert, zumal dadurch der Unterschied zwischen relativen und absoluten Rechten nicht über Gebühr eingeebnet wird.

Neben der gesetzlich sanktionierten Verletzung fremder Forderungsrechte im Rahmen des gutgläubigen Erwerbs nach § 367 ABGB oder durch die Doppelveräußerung beweglicher oder unbeweglicher Sachen, werden heute Forderungsrechte auch in folgenden Fällen typischerweise verletzt und daher von der Rspr – auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage – geschützt:

Der über die §§ 367, 430 und 440 ABGB hinausreichende modernere Schutz fremder Forderungsrechte geht von der Sittenwidrigkeit solcher Schädigungen aus; vgl Gschnitzer, AllgT 717 ff (1992²). – Es dürfte nicht schwer fallen, auf Grund der bislang aufbereiteten Schutzpositionen, weitere Fälle und Fallgruppen einzubeziehen.

Mit diesem Ergebnis wird aber der ursprüngliche Weg, den inbesondere die §§ 430 und 440 ABGB gewiesen haben, verlassen. – Über den Umweg eines schadenersatzrechtlichen Naturalersatzanspruchs (§ 1323 ABGB) wird ein Erfüllungsanspruch in Bezug auf den verletzten Vertrag insbesondere dann gewährt, wenn der Verletzer das verletzte Forderungsrecht aufgrund eines bereits eingeräumten Besitzverhältnisses hätte kennen können. Daraus entwickelte sich die heutige Rspr-Linie; vgl schließlich Schilcher / Holzer, JBl 1974, 445 und 512.