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Inhaltsverzeichnis
SCHNELL GENAU UMFASSEND
Kapitel 5
zurück B. Der Vertragsschluss
vor D. Steuern
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C. Vertragsfreiheit und Privatautonomie
Literaturquelle
I. Allgemeines zur Vertragsfreiheit
1. Freiheit des Vertragsschlusses
Freiheit ist nach den Institutionen Justinians (1, 3) die „natürliche Fähigkeit, das zu tun, was einem jeden zu tun beliebt, sofern es nicht durch Gewalt oder Recht verhindert wird”. Es steht daher auch jedermann frei, Verträge zu schließen oder darauf zu verzichten. Genauer: Wir können selbst bestimmen „ob”, „wie” und „wann” ein Vertrag geschlossen wird und wie lange er gelten soll. Wo kämen wir auch hin, wenn andere einen dazu zwingen oder verpflichten könnten. – Diese Freiheit autonomer rechtsgeschäftlicher, insbesondere aber vertraglicher Betätigung ist ein fundamentales Recht in freien Gesellschaften. Man spricht von Privatautonomie und meint damit, dass die Rechtsordnung es den Parteien des Rechts- und Wirtschaftslebens überantwortet, ihre rechtlichen Fragen und Beziehungen zueinander selbst(verantwortet) zu regeln; Selbstgestaltungsfreiheit von Rechtsverhältnissen.
Die Wirtschaft benötigt rechtliche Rahmenbedingungen. Der Vertrag ist häufig das Mittel, um wirtschaftliches Handeln, ökonomische Zielsetzungen unter den Schutz staatlich-rechtlicher Rahmenbedingungen zu stellen. Im Vertrag begegnen sich gleichsam der Staat und sein Recht und die Parteien des Wirtschaftslebens. Ökonomisches Vertrauen braucht eine rechtliche Basis, die im Ernstfall jene „Gerechtigkeit” (wieder)herstellen soll, welche die Marktwirtschaft alleine nicht zu schaffen vermag; Rechtssicherheit. – Privatautonomie und Vertragsfreiheit sind demnach (privat)rechtliche Entsprechungen und unverzichtbare Ergänzungen jedes marktwirtschaftlichen Systems.
Rechtssicherheit
Zum historischen Entstehen von Vertragsfreiheit, Privatautonomie und überhaupt von Rechtssubjektivität und subjektiven Rechten: Barta, „Graeca non leguntur?” – Zum Ursprung des europäischen Rechtsdenkens im antiken Griechenland (in Vorbereitung: 2005).
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2. Vertragsfreiheit und Verfassung
Im Privatrecht gilt Vertragsfreiheit. Aber nicht in allen Bereichen des Privatrechts tritt sie gleichermaßen stark in Erscheinung. Besonders umfassend wird sie im Schuldrecht gewährt, was einen wichtigen Unterschied zum Sachenrecht (Typenzwang → KAPITEL 8: Typenzwang) oder Familienrecht darstellt. – Es erstaunt, dass diese für unsere Staats- und Wirtschaftsordnung so grundlegende Freiheit, Verträge zu schließen, in Österreich verfassungsrechtlich / grundrechtlich nicht ausdrücklich abgesichert ist. (Die Grundrechtsreform stellt ein trauriges Kapitel der österreichischen Rechtspolitik dar.) – Vertragsfreiheit und Privatautonomie werden heute nach hA verfassungsrechtlich durch die Grundrechte des Wirtschaftslebens garantiert: d. s.: Art 5 StGG: Unverletzlichkeit des Eigentums und Art 6 StGG: Freiheit der Erwerbsbetätigung und Freiheit des Liegenschaftsverkehrs. Eine eigene Regelung erschiene aber wünschenswert.
Grundrechtsreform?
Literaturquelle
Die Freiheit, Verträge schließen zu können, kann als Beispiel für (nichtnormiertes) Verfassungs(gewohnheits)recht betrachtet werden, zumal die interpretative Ableitung aus den Art 5 und 6 StGG umständlich und gezwungen erscheint und keineswegs auf der Hand liegt.
Karl Anton von Martini hat dieses Problem bereits klar gesehen und in seinem Entwurf (1796) berücksichtigt. Es wäre eine noble Geste unseres Gesetzgebers gewesen und hätte die aufgezeigte Lücke in unserer Rechtsordnung auf elegante Weise gefüllt, hätte der Gesetzgeber im Gedenken an Martinis 200. Todestag am 8. August 2000 – cum grano salis – dessen Formulierung übernommen und sie in den Verfassungsrang erhoben. Was immer noch nachgeholt werden kann. In Martinis Entwurf (I 2 § 3) heißt es: „Wer seinen rechtlichen Willen erklärt, Jemanden etwas zu leisten, der macht ein Versprechen. Wird ein Versprechen angenommen, so entsteht durch beiderseitige Einwilligung ein Vertrag. [~ § 861 ABGB] Es gehöret demnach unter die allgemeinen Rechte der Menschen auch das Recht, Verträge zu schließen und andurch Sachen, das heißt Alles, was zu irgend einem Gebrauch dienlich ist, zu erwerben, oder an einen Andern etwas zu übertragen.”
Martinis Vorschlag
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3. Vertragsfreiheit und Privatautonomie
Vertragsfreiheit, als Erscheinungsform der Privatautonomie, ist nach W. Flume „das Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen”; AllgT des Bürgerlichen Rechts, § 1, 1 (19924).
W. Flume
”Im Bereich der Privatautonomie kann der einzelne … grundsätzlich nur für sich selbst und sein Vermögen rechtsgeschäftliche Regelungen treffen. Durch eine rechtsgeschäftliche Regelung kann jemand grundsätzlich nur betroffen werden, wenn er selbst als Beteiligter des Rechtsgeschäfts sie mit in Geltung gesetzt hat”; W. Flume.
Zu den tatsächlichen Beeinträchtigungen der Vertragsfreiheit vgl → Vertragsfreiheit und Privatautonomie – Zum Spannungsverhältnis zwischen rechtlicher und tatsächlicher Vertragsfreiheit: Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts, in: AcP 200 (2000) 273.
Vertragsfreiheit und Privatautonomie sind aber auch nicht grenzenlos, vielmehr haben sich die Parteien in den vorgegebenen Rahmen und die Wertungen der (Gesamt)Rechtsordnung einzufügen; Verstöße dagegen werden – zB durch § 879 ABGB: Gesetz- und Sittenwidrigkeit → KAPITEL 11: Gesetz- und Sittenwidrigkeit. – sanktioniert.
Vertragsfreiheit und Privatautonomie sind nicht schrankenlos
Die grundsätzliche Gleichbehandlung beider Vertragsparteien verkennt nicht, dass im Rechts- und Wirtschaftsleben mitunter beträchtliche Ungleichheiten herrschen; zB: Vertrag eines Greißlers mit einem Weltkonzern. Daher setzt die Rechtsordnung der Privatautonomie immer wieder Schranken; neben § 879 ABGB, zB in den §§ 864a, 870, 871 ff oder den §§ 922 ff ABGB (Gewährleistung), §§ 934 f ABGB (Verletzung über die Hälfte) und durch das KSchG (→ KAPITEL 2: Verbraucherrecht ¿ Konsumentenschutz). Überhaupt durch Schutzgesetze: MRG, WEG, WGG, PHG, Arbeitsrecht (etwa DNHG)! – Auch Äquivalenzstörungen über ein gewisses Maß hinaus werden nicht geduldet.
Gleichbehandlung beider Vertragsparteien
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 69/176 (1996): Es ist Ausfluss des Grundsatzes der Vertragsfreiheit, wenn ein Zeitungsunternehmen den Abdruck eines Inserats, welches das Logo eines Konkurrenten enthält, verweigert. Auch ein Kontrahierungszwang wird verneint. Zur fehlenden Sittenwidrigkeit → KAPITEL 11: Gegen die guten Sitten.
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4. Grenzen der Vertragsfreiheit
Die Freiheit des Vertragsschlusses, die natürlichen und juristischen Personen zusteht (§ 26 ABGB), wird aus verschiedenen Gründen – individualistischen und kollektiven – eingeschränkt:
Einerseits stellt das Gesetz / die Rechtsordnung selbst klar, dass diese Freiheit in ihrer konkreten einzelnen Anwendung nur innerhalb der vorgegebenen Grenzen der Rechtsordnung gewährt wird. Sie ist also keine schrankenlose. Verstöße gegen das Gesetz (= gesetzwidrige Vereinbarungen: § 879 ABGB) oder – mag etwas nicht ausdrücklich ver- oder geboten sein – gegen den Geist der Rechtsordnung (= Verstöße gegen die guten Sitten: § 879 ABGB), werden nicht geduldet. Dies aus der einfachen Überlegung heraus, dass jemand, der sich der Rechtsordnung bedienen will, um Rechtsfolgen und dadurch rechtlichen Schutz iSv Rechtssicherheit zu erlangen, sich an deren Regeln halten muss. Das gilt sowohl dafür, dass beide Vertragsparteien bewusst gegen die Rechtsordnung verstoßen, wie dafür, dass eine Partei die andere ungebührlich übervorteilt; zB in Knebelungsverträgen oder durch einseitige AGB (→ KAPITEL 6: Allgemeine Geschäftsbedingungen) oder durch unzulässige Freizeichnungsklauseln → KAPITEL 9: Verschulden (culpa).
Grenzen der Rechtsordnung
Kollektive Einschränkungen der Vertragsfreiheit erfolgen zB aus:
Einschränkungen
• Gründen des wirtschaftlichen Wettbewerbs (UWG, Kartellrecht, Preisregelungen / -bindungen, Ladenschlusszeiten etc) oder
• sozialen Gründen (Kinder-, Jugend-, Mutterschutz, Nachtarbeitsverbot etc), überhaupt Schutzgesetze!; zB MRG, KSchG, PHG, Arbeitsrecht: Kollektivverträge! → KAPITEL 11: Der Kollektivvertrag als Rechtsquelle.
• Schließlich aus allgemeinen Gerechtigkeits- und wohlfahrtsstaatlichen Überlegungen heraus. Dazu dient bspw der Kontrahierungszwang (→ Kontrahierungs- oder Abschlusszwang ), der zB eine verkehrs- oder transportmäßige Versorgung der Bevölkerung gewährleisten soll, die nicht vom Belieben monopol- oder oligopolartiger Anbieter abhängen soll; zB Post, Bahn, aber auch private Beförderungsmittel. – Hierher gehört auch die Versorgung der Bevölkerung mit Grundnahrungsmitteln, die das NahversorgungsG mittels Kontrahierungszwanges zu gewährleisten versucht.
Die Vertragsfreiheit wird auch durch zahlreiche Verwaltungsvorschriften eingeengt. So benötigen bestimmte Berufe schon für den Vertragsabschluss bspw ein amtsärztliches Zeugnis nach dem BazillenausscheiderG 1950; zB Köche oder Kellner. – Arbeitssuchende, die nicht österreichische oder EU-Bürger sind, brauchen eine Beschäftigungsbewilligung (gilt für bestimmte Tätigkeit bei einem bestimmten Arbeitgeber).
 
 
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5. Beispiel: Bankgeschäfte
Die Vertragsfreiheit hat in gewissen Bereichen zu einer Entwicklungsexplosion neuer oder doch gemischterVertrags- und Geschäftstypen geführt oder deren Vorbereitung gefördert. Als Beispiel soll schon hier (zu den sog atypischen und Mischverträgen → Gemischte und atypische Verträge) ein Wirtschaftsbereich angeführt werden, dessen rechtsgeschäftliche Diversifikation ein beeindruckendes Ausmaß erreicht hat: der Bankensektor. Die in § 1 BWG umschriebene Geschäftstätigkeit der Kredit- und Finanzinstitute wird in Form eines „Links” angeboten. Mehr zu den Bankgeschäften → KAPITEL 14: Bankgeschäfte ( V. Thurnher)
§ 1. (1) Ein Kreditinstitutist, wer ... berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:
. Die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft);
. die Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs in laufender Rechnung für andere (Girogeschäft);
. der Abschluss von Geldkreditverträgen und die Gewährung von Gelddarlehen (Kreditgeschäft);
. den Kauf von Schecks und Wechseln, insbesondere die Diskontierung von Wechseln (Diskontgeschäft);
. die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft);
. die Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmitteln wie Kreditkarten und Reiseschecks;
7. der Handel ... mit
a) ...
b) ausländischen Zahlungsmitteln (Devisen- und Valutengeschäft);
c) Optionen und Finanzterminkontrakten (Termin- und Optionsgeschäft);
d) ...
e) Wertpapieren (Effektengeschäft); …
. die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Haftungen für andere, sofern die übernommene Verpflichtung auf Geldleistungen lautet ( Garantiegeschäft);
. die Ausgabe von Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen und fundierten Bankschuldverschreibungen und die Veranlagung des Erlöses nach den hiefür geltenden besonderen Rechtsvorschriften (Wertpapieremissionsgeschäft);
10. die Ausgabe anderer festverzinslicher Wertpapiere zur Veranlagung des Erlöses in anderen Bankgeschäften (sonstiges Wertpapieremissionsgeschäft);
. die Teilnahme an der Wertpapieremission Dritter und die diesbezüglichen Dienstleistungen (Loroemissionsgeschäft);
. die Entgegennahme von Bauspareinlagen und die Vergabe von Bauspardarlehen nach dem Bausparkassengesetz (Bauspargeschäft);
. die Verwaltung von Kapitalanlagefonds nach dem Investmentfondsgesetz (Investmentgeschäft);
. die Errichtung oder Verwaltung von Beteiligungsfonds nach dem Beteiligungsfondsgesetz (Beteiligungsfondsgeschäft);
. das Finanzierungsgeschäft durch Erwerb von Anteilsrechten und deren Weiterveräußerung (Kapitalfinanzierungsgeschäft);
. der Ankauf von Forderungen aus Warenlieferungen oder Dienstleistungen, die Übernahme des Risikos der Einbringlichkeit solcher Forderungen – ausgenommen die Kreditversicherung – und im Zusammenhang damit der Einzug solcher Forderungen (Factoringgeschäft);
17 ....
18. die Vermittlung von Geschäften nach ...
(2) Ein Finanzinstitut ist, wer kein Kreditinstitut iSd Abs 1 ist und berechtigt ist, eine oder mehrere der folgenden Tätigkeiten gewerbsmäßig durchzuführen, sofern er diese als Haupttätigkeit betreibt:
. Der Abschluss von Leasingverträgen (Leasinggeschäft);
. der schaltermäßige Ankauf von ausländischen Zahlungsmitteln (zB Geldsorten, Schecks, Reisekreditbriefen und Anweisungen) und der schaltermäßige Verkauf von ausländischen Geldsorten und Schilling-Reiseschecks (Wechselstubengeschäft);
3. die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen sowie die Beratung und die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Zusammenschlüsse und Übernahme von Unternehmen;
. die Portfolioberatung;
. die Erteilung von Handelsauskünften;
. die Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten.
Literaturquelle


Vertragsfreiheit – Privatautonomie
Abbildung 5.21:
Vertragsfreiheit – Privatautonomie


Die „4 Freiheiten” der Privatautonomie
Abbildung 5.22:
Die „4 Freiheiten” der Privatautonomie
Rechtssprechungsbeispiel
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II. Die „vier Freiheiten”
In Anlehnung an die vier „EU-Freiheiten” wird hier von „Vier Freiheiten der Vertragsfreiheit “ gesprochen; P. Jordan. Selbstbestimmung, Privatautonomie, Vertragsfreiheit des Einzelnen ist ein Grundrecht in freien Staaten. – Die Begriffe „Privatautonomie” und „Vertragsfreiheit” werden häufig synonym verstanden; W. Flume:
„Das ergibt sich daraus, dass der Vertrag die Hauptform privatautonomer Gestaltung ist.”
Unter Privatautonomieversteht man im Privatrecht die Möglichkeit der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch natürliche und juristische Personen (nach deren Willen). Das Mittel dazu ist das Rechtsgeschäft, insbesondere der Vertrag. – Freie Gesellschaften stellen es ihren Rechtssubjekten frei, ob sie Verträge schließen wollen oder nicht; Vertragsfreiheit. Besondere Bedeutung besitzt die Vertragsfreiheit im Schuldrecht.
Man unterscheidet grundsätzlich folgende vier Facetten der Vertragsfreiheit:
1. Abschlussfreiheit <-> Kontrahierungszwang
Mit der Abschlussfreiheit wird die grundsätzliche – naturrechtlich fundierte – Freiheit, Verträge zu schließen oder nicht zu schließen, angesprochen → Vertragsfreiheit und Verfassung – Sie setzt, wie bereits erwähnt, ein freies Individuum voraus.
Eine wichtige Ausnahme von der weithin bestehenden Abschlussfreiheit statuiert der nur unter gewissen Voraussetzungen bestehende Kontrahierungs- oder Abschlusszwang. – Darunter wird die Verpflichtung verstanden, einen Vertrag bestimmten Inhalts abschließen zu müssen; vgl SZ 44/138. Eine solche Verpflichtung wird aber nur ausnahmsweise angenommen:
Kontrahierungs- oder Abschlusszwang
• für Unternehmen mit Monopolstellung oder doch monopolähnlichem Charakter; insbesondere wenn diese Unternehmen Einzelne mit lebenswichtigen Gütern versorgen. Hier zu nennen ist die Versorgung durch kommunale öffentliche Betriebe mit Strom, Gas, Wasser, Kanal, Verkehrsbetriebe, Müllabfuhr, Telefonanschlüsse, öffentliche Bibliotheken, Museen, Galerien, Sportstätten, Schwimmbäder usw;
• aber auch aufgrund besonderer gesetzlicher Anordnung; vgl die folgenden Beispiele.
Beispiel
Literaturquelle
Kein Abschlusszwang besteht aber bspw für Kinos, Gaststätten, Diskotheken (Harry Belafonte in Linz!), es sei denn, es handelt sich wieder um monopolartige Betriebe wie in SZ 59/130.
Kinos, Gaststätten, Diskotheken
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1998 / 22 (OGH 9.9.1997, 4 Ob 214/97): Abschlusspflicht des Filmverleihers gegenüber Kinounternehmern: Besitzt ein Filmverleiher an den von ihm verliehenen Filmen die ausschließlichen Verwertungsrechte für Österreich, kommt ihm insoweit die Stellung eines Monopolisten zu. Er ist daher verpflichtet, mit jedem Kinobetreiber einen Filmverleihvertrag abzuschließen, sofern er nicht sachlich gerechtfertigte Gründe für die Lieferverweigerung hat.
SZ 59/130 (1986): Lokalverbot im einzigen Dorfgasthaus → KAPITEL 10: Entscheidungsbeispiele zu den Kapiteln 9 und 10.


Kontrahierungs- oder Abschlusszwang (1)
Abbildung 5.23:
Kontrahierungs- oder Abschlusszwang (1)


Kontrahierungs- oder Abschlusszwang (2)
Abbildung 5.24:
Kontrahierungs- oder Abschlusszwang (2)
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2. Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit
Sie betrifft die Freiheit der inhaltlichen vertraglichen und rechtsgeschäftlichen (Aus)Gestaltung. – Die Rechtsordnung zieht der Gestaltungsfreiheit der Parteien nur sehr weite Grenzen – zB durch § 879 ABGB: Gesetz- und Sittenwidrigkeit von Verträgen – und lässt sie im Übrigen weithin autonom gewähren.
Das Privatrecht regelt eine ganze Reihe von Verträgen typusmäßig / modellhaft; zB Kauf, Werk- und Dienstvertrag, Zession oder Darlehen. Der Gesetzgeber wollte aber keine abschließende Regelung der Vertragstypen treffen. Vielmehr war er sich der Notwendigkeit bewusst, dass das Rechtsleben und die Wirtschaft bei Bedarf Abweichendes und „Neues” schaffen können sollen. Der Gesetzgeber wollte demnach weder die Kombination bestehender Typen verbieten (Typenkombination), noch der Typenneubildung einen Riegel vorschieben, weil er weiß, dass sich Recht, Gesellschaft und Wirtschaft weiterentwickeln und nicht auf dem einmal erreichten Niveau stehen bleiben können.
Typenkombination und Typenneubildung
Diese Überlegung gilt jedoch nicht für alle Teile des Privatrechts in gleicher Weise. Wir merken uns: Die Inhaltsfreiheit gilt vor allem im Schuldrecht, das freilich für die Wirtschaft von größter Bedeutung ist. Hier können die vertragschließenden Parteien inhaltlich fast alles selber bestimmen, also zB auch neue Vertragstypen schaffen oder bestehende kombinieren. Dadurch wird größte Sach- und Problemnähe gewährleistet. – Freilich: Auch innerhalb des Schuldrechts zieht der Gesetzgeber da und dort Grenzen und erlässt sog Schutzgesetze oder doch Schutzbestimmungen; zB im Arbeitsrecht, MRG, KSchG, PHG oder § 864a ABGB.
Sach- und Problemnähe
So wichtig die Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit für die Vertragspraxis ist, so soll nicht verschwiegen werden, dass sie immer wieder auch Probleme schafft, weil Zweifel bestehen, wie ein bestimmter Vertragsinhalt zu „qualifizieren” ist. Denn mit der Bezeichnung als Typus „X“ ist es noch nicht getan. – So ist die Typisierung des Softwareüberlassungsvertrags streitig. Das Meinungsspektrum reicht vom Kauf, über die Annahme eines Werk- oder Lizenzvertrags bis hin zur gallertigen Einstufung als Vertrag oder contractus sui generis; vgl Aicher in Rummel, ABGB2 § 1053 Rz 52. Eine erste Hilfestellung mag es sein, dass die Qualifikation immer nur im Einzelfall und nicht generell erfolgen kann. So wird eine individuell maßgeschneiderte Software für ein bestimmtes Unternehmen in Richtung Werkvertrag ( → KAPITEL 12: Der Werkvertrag) tendieren, Software von der Stange” dagegen zum Kauf → KAPITEL 2: Kauf und Tausch. Zur Sachqualität von Software → KAPITEL 8: Bedeutung der Unterscheidung .
Wie sind „neue Typen“ rechtlich zu behandeln?
Für andere Teile des Privatrechts, die für den gesellschaftlichen Grundkonsens besonders wichtig sind, wie das Sachenrecht (Zweck: überschaubare Sachgüterzuordnung → KAPITEL 8: Recht der Sachgüterzuordnung), Erbrecht oder das Familienrecht gilt die Inhaltsfreiheit nicht oder doch nicht in gleichem Masse.
Einschränkungen der Inhaltsfreiheit
Beispiel
Vorsorgliche – iSv auch die Entwicklung künftiger Möglichkeiten bedenkende und mögliche Schwierigkeiten vorweg ausräumende – Vertragsgestaltung wird als Kautelarjurisprudenz bezeichnet. Es handelt sich um eine wichtige und verantwortungsvolle Aufgabe rechtlicher Berufe, die Erfahrung und Einfühlungsvermögen verlangt. Mit dem Abschreiben von Vertragstexten aus „Schimmelbüchern” ist es nicht immer getan! Dabei werden nicht nur einzelne Verträge oder andere Rechtsgeschäfte – zB Testamente – verfasst und eine oder auch beide Vertragspartei/en beraten, sondern zB auch Musterverträge, AGB (→ KAPITEL 6: Allgemeine Geschäftsbedingungen) und Vertragsformblätter (vgl § 864a ABGB) entworfen und überhaupt Parteien bei Vertragsverhandlungen begleitet.
Kautelarjurisprudenz
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 69/283 II (1996): Das Verfassen von Vertragsentwürfen durch Rechtsanwälte genießt Urheberrechtsschutz; Voraussetzung: eigene schöpferische Leistung. Vgl auch SZ 43/140.
Literaturquelle
Mitunter geht rechtliche Hilfe(stellung) zu weit und wird dann unerlaubt; Beihilfe zur Gesetzesübertretung und Gesetzesumgehung. – Derartige unerlaubte Hilfe birgt jedoch für Rechtsanwälte und Notare – neben standesrechtlichen Folgen – auch zivilrechtliche Gefahren; vgl das folgende Beispiel.
Beihilfe zur Gesetzesübertretung und Gesetzesumgehung
Rechtssprechungsbeispiel
wobl 1995, 90: Haftung für die Kosten der Errichtung eines Kaufvertrags. Dem Rechtsanwalt steht kein Entlohnungsanspruch zu, falls er einen Vertrag auftragswidrig verfasst oder eine sonst für den Klienten völlig wertlose Tätigkeit verrichtet. Der Klient haftet dem Rechtsanwalt auch dann als Auftraggeber für die Vertragserrichtungskosten (hier: eines Kaufvertrags über eine Eigentumswohnung), wenn die Kosten vereinbarungsgemäß auf den Käufer überwälzt worden sind und der Käufer im Kaufvertragsentwurf aus steuerlichen Gründen als alleiniger Auftraggeber der Vertragserrichtung bezeichnet wird. – Zum Verhältnis und zur Tragweite von Scheingeschäften und verdeckten Geschäften → Scheingeschäft / Simulation: § 916 ABGB
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3. Formfreiheit
Formfreiheit gilt wiederum vor allem für das Schuldrecht und damit für alle Schuldverträge. Wie wir gehört haben, ist sogar der Liegenschaftskauf formfrei gültig → KAPITEL 2: Besonderheiten des Liegenschaftskaufs. – Formpflicht besteht nur ausnahmsweise: zB für Schenkungen „ohne wirkliche Übergabe” (§ 943 ABGB); oder einseitig für den Bürgen – und zwar nur für seine Verpflichtungserklärung – nach § 1346 Abs 2 ABGB; beim Ratenkauf / Abzahlungsgeschäft (Errichtung eines Ratenbriefes: § 24 Abs 1 KSchG) sowie nach dem Bankwesengesetz (BWG) für den Abschluss von Verbraucherkreditverträgen (§ 33 Abs 2 BWG) und Verbrauchergirokontoverträgen (§ 34 Abs 2 BWG). Als Vorbild der neuen Regelungen nach dem BWG diente die Ratenbriefregelung des KSchG. Die Regelungen des BWG geben auch inhaltliche Mindestregelungen vor und beschränken insoferne auch die Inhaltsfreiheit. – Mehr zur Form → KAPITEL 15: Die Form (im Privatrecht).
In manchen Teilen des Privatrechts – insbesondere außerhalb des Schuldrechts – kommt der gesetzlichen Form größere Bedeutung zu; zB im Familienrecht (Form der zivilen Eheschließung: §§ 15, 17 EheG), insbesondere aber auch im Erbrecht: zB Testamentsform.
Literaturquelle
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4. Endigungsfreiheit
So wie die Parteien Verträge frei abschließen können, und darin den Beginn einer konkreten Rechtsbeziehung festlegen, können sie diese auch einvernehmlich (im Rahmen der Dauerschuldverhältnisse sogar einseitig → KAPITEL 6: Bedeutung der Unterscheidung) wieder beenden. Das ist grundsätzlich immer möglich. – Man spricht von contrarius actus.
Beispiel
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III. Gemischte und atypische Verträge
Literaturquelle
1. Allgemeines
Das Schuldrecht kennt – wie wir gehört haben – keinen Typenzwang. Eine wichtige Konsequenz der im Schuldrecht bestehenden Vertragsfreiheit ist es daher, dass verhandelnde Parteien nicht nur im Gesetz vorgeformte Vertragstypen – zB einen Kauf- oder Werkvertrag – vereinbaren können, sondern auch neue Typen schaffen (sog atypische Verträge, römisches Recht: Innominatkontrakte; contracta sui generis) und bestehende, also kodifizierte Typen untereinander sowie mit neuen Typen(elementen) kombinieren können; gemischte oder mehrtypische Verträge; contracta mixti iuris / generis.
Die Rechtspraxis macht davon immer wieder Gebrauch, weil dadurch den Vorstellungen und Bedürfnissen der Vertragsparteien in erhöhtem Maße Rechnung getragen werden kann. Dh: Die verhandelnden und vertragschließenden Parteien können für ihre speziellen Zwecke bestehende Verträge modifizieren oder neue schaffen. Die Vertragsfreiheit sorgt daher für optimale praxisgerechte (Vertrags)Adaptierung und eröffnet die Möglichkeit einer hohen Regelungs- und Problemnähe.
Regelungs- und Problemnähe
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 27/222 (1954): Voraussetzungen der Beurteilung eines Leibrentenvertrags (→ KAPITEL 12: Glücksverträge ¿ Gewagte Geschäfte) als gemischte Schenkung.
- OGH 21.4.2005, 6 Ob 69/05y - Mobilfunkvertrag: Ist ein gemischter Vertrag mit überwiegenden Elementen des freien Dienst- und Bestandvertrags; allfällige zusätzliche Werkvertragselemente treten dem gegenüber so stark zurück, dass eine unmittelbare Anwendung des § 15 Abs 1 KSchG und der dort vorgesehenen günstigeren Kündigungsregelungen ausscheidet. – Fundstelle: EvBl 2005/166 = JBl 2005, 735 ff 
 


Im ABGB geregelte Vertragstypen:


• § 44: Ehevertrag → KAPITEL 16: Der Ehevertrag
• § 45: Eheverlöbnis → KAPITEL 16: Das Verlöbnis
• § 179a:Adoptionsvertrag → KAPITEL 16: Die Adoption
• § 480: Servitutsvertrag → KAPITEL 8: Die Servituten
• § 938: Schenkung → KAPITEL 3: Die Schenkung: §§ 938 ff ABGB
• § 957: Verwahrungsvertrag → KAPITEL 3: Verwahrung
• § 971: Leihvertrag → KAPITEL 3: Die Leihe
• § 983: Darlehensvertrag → KAPITEL 3: Das Darlehen als Realvertrag
• § 1002: Bevollmächtigungsvertrag → KAPITEL 13: Bevollmächtigungsvertrag
• § 1045: Tauschvertrag → KAPITEL 2: Kauf und Tausch
• § 1053: Kaufvertrag → KAPITEL 2: Kauf und Tausch
• § 1086: Verkaufsauftrag / Trödelvertrag → KAPITEL 2: Nebenabreden beim Kauf ¿ Übersicht
• § 1090/1091: Bestandvertrag – Miet- und Pachtvertrag → KAPITEL 6: Der Bestandvertrag: Miete und Pacht
• § 1122: Erbpachtvertrag
• § 1123: Erbzinsvertrag
• § 1151: Dienst- und Werkvertrag → KAPITEL 12: Der Arbeitsvertrag und → KAPITEL 12: Der Werkvertrag
• § 1175: Erwerbsgesellschaft / GesbR → KAPITEL 12: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts
• § 1217: Ehepakte → KAPITEL 16: Das Ehegüterrecht
• § 1249: Erbvertrag → KAPITEL 17: Erbvertrag ¿ Vermächtnisverträge
• § 1267: Glücksverträge → KAPITEL 12: Glücksverträge ¿ Gewagte Geschäfte (§ 1270 Wette, § 1272 Spiel, § 1273 Los, § 1275 Hoffnungskauf → KAPITEL 2: Hoffnungskauf, § 1278 Erbschaftskauf → KAPITEL 17: Der Erbschaftskauf, – § 1284 Leibrente → KAPITEL 2: Leibrentenvertrag, – § 1288 Versicherungsvertrag).
Gesetzliche Vertragstypen – Gruppen
Veräußerungsverträge: Kauf, Tausch, Schenkung
Gebrauchsüberlassungsverträge: Miete, Pacht, Leihe, Darlehen
Dienstleistungsverträge: Dienst- oder Arbeitsvertrag, freier Dienstvertrag, Werkvertrag, Auftrag, Verwahrung
Gesellschaftsverträge: GesbR (§§ 1175 ff ABGB), Personengesellschaften des Handelsrechts (OHG, KG), Kapitalgesellschaften (GmbH, AG), Genossenschaften, (eingetragene) Erwerbsgesellschaften (OEG, KEG)
Glücksverträge: → KAPITEL 12: Glücksverträge ¿ Gewagte Geschäfte.
Sicherungsverträge: Bürgschaft, Pfandbestellungsvertrag; dazu kommen weitere nicht zu eigenen Vertragstypen ausgestaltete Sicherungsmittel → KAPITEL 15: Überblick.
Neue „Typen” iwS sind zB:
• der Kredit(eröffnungs)vertrag → KAPITEL 3: Der Kredit(eröffnungs)vertrag;
• der freie Dienstvertrag (zB: der übliche Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Patient → KAPITEL 12: Der sog freie Dienstvertrag);
• der Inkassovertrag → KAPITEL 14: Inkassozession.
• der Garantievertrag (Bankgarantie) → KAPITEL 15: Garantievertrag und Bankgarantie;
• das Factoring → KAPITEL 14: Das Factoring: EvBl 1994/143;
Franchising → Franchising;
• der Lizenzvertrag (→ Lizenzvertrag) und– der Know-How-Vertrag → Know how-Vertrag;
Sponsorverträge → Leasing;
• der Ergebnisabführungsvertrag (als Unternehmensvertrag): → KAPITEL 14: Bankgeschäfte Vereinbarung wonach eine Gesellschaft / juristische Person ihren ganzen Gewinn an eine andere Gesellschaft abzuführen hat, die sich ihrerseits verpflichtet, den ganzen Verlust der „Organgesellschaft” zu übernehmen; vgl EvBl 1999/200.
Typische Mischverträge sind:
• das Leasing: bestehend aus Miete und Kauf etc: Mietkauf! → Leasing;
• die gemischte Schenkung: Schenkung und Kauf → KAPITEL 3: Arten der Schenkung; zB in Gutsübergabe- oder Leibrentenverträgen (§§ 1284-1286 ABGB);
Kauf und Tausch;
Dienstvertrag und Auftrag;
• der Tankstellenvertrag (OGH JBl 1986, 721 und 1987, 41) verbindet Bestandvertrag / genauer: Pacht-, mit Dienst- und Kaufvertrag (Abnahmeverpflichtung!).
• Ein typischer Mischvertrag aus mehreren herkömmlichen Typen ist auch der Gastaufnahme- / Beherbergungs- / Pensionsvertrag, der Elemente von Kauf, Miete, Werkvertrag, Verwahrung und allenfalls weitere Elemente (zB Geschäftsbesorgung / Auftrag) enthält.
• Zur Typendiversifikation im Bereich des Werkvertrags → KAPITEL 12: Der Werkvertrag.
Nicht gesetzlich geregelt sind derzeit bspw folgende Verträge:
• der allgemeine Bankvertrag (beinhaltend: Girokontoeröffnung und -prüfung, Scheckauszahlung und Scheckkartenverkehr, Überweisungs- und Lastschriftenverkehr mit Überziehungskredit) → KAPITEL 14: Bankgeschäfte;
• der Alten- und Pflegeheimvertrag → Heimvertrag – Pflegegeld
"Contracting" 
Literaturquelle
Vgl auch den Entwurf eines Bundes-Heimvertragsgesetzes (B-HeimVG) auf der Homepage des Instituts für Zivilrecht/Ibk: http://www2.uibk.ac.at/zivilrecht/mitarbeiter/barta
• der Filmverleih- und Filmverwertungsvertrag
• der Kreditkartenvertrag
• Bühnenaufführungsvertrag
• Joint-Venture-Verträge
• Management- und Consultingverträge
• Poolverträge usw.
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2. Rechtsanwendungsregeln
Für die Rechtsanwendung stellt sich für gemischte und atypische Verträge die Frage, welche gesetzlichen Bestimmungen für solche Neuschöpfungen oder Kombinationen gelten sollen.
Anders ausgedrückt: Welche gesetzlich vorgebildeten oder doch richterrechtlich entwickelten Regeln sind auf atypische oder Mischverträge anzuwenden? – Zunächst gilt als Merkregel: Der Mischvertrag oder neue Typus ist danach zu beurteilen, was seinem Zweck und den Leistungspflichten der Parteien nach dem Parteiwillen am besten entspricht.
Beispiel
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3. Regeln zur rechtlichen Behandlung neuer Vertragsformen
§ 1055 ABGB bestimmt für Mischungen aus Kauf und Tausch, dass auf den konkreten Vertrag der vorherrschende Typus anzuwenden ist; sog Absorptionsprinzip. Das schwächere Typuselement bleibt dabei unberücksichtigt.
Absorption
Vgl auch § 1091 ABGB (Miete und Pacht): „Werden durch einen Vertrag Sachen von der ersten und zweiten Art zugleich in Bestand gegeben, so ist der Vertrag nach der Beschaffenheit der Hauptsache zu beurteilen.” – Dieser Gedanke wird über die gesetzlichen Regelungen hinaus ausgedehnt.
Ein anderes Prinzip enthält § 1151 Abs 2 ABGB: Dienst- und Werkvertrag sowie Geschäftsbesorgung gelangen danach nebeneinander, also parallel und gleichzeitig zur Anwendung; sog (Typen)Kombination.
Kombination
Vgl auch § 1403 Abs 1 Satz 2 ABGB: Typenkombination von Anweisung und Bevollmächtigungsvertrag.
Neben Absorption und Kombination besteht noch die weitere Möglichkeit der (Gesetzes- und Rechts)Analogie; § 7 Satz 1 ABGB. Zur Anwendung gelangt hier kein konkreter – gesetzlich vollständig geregelter – Typus, sondern zB nur die allgemeinen Regeln des Schuldrechts, insbesondere die für Dauerschuldverhältnisse.
Analogie
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1969/215: Fernlehrkurs als Vertrag eigener Art / contractus sui generis.
Entsprechend der höchsten Analogiestufe des § 7 Satz 2 ABGB, den natürlichen Rechtsgrundsätzen (→ KAPITEL 11: Beispiele zur Anwendung der ¿natürlichen Rechtsgrundsätze¿), kann ein weiter Anwendugnsschritt unterschieden und dabei von einer Neuschöpfung- oder Kreation gesprochen werden; Möglichkeit des Entstehens von Richterrecht zur Behandlung von Innominatkontrakten nach den Grundregeln der Privatrechtsordnung. Die Rspr spricht auch hier von contracta sui generis, womit inhaltlich wenig ausgesagt wird.
Neuschöpfung- oder Kreation
Beispiel
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1977/82: § 1165 ABGB (§§ 859, 1053 ABGB): Erwirkung von Werbeaktionen für Beat-Veranstaltungen und Auftritt als Conferencier bei diesen Veranstaltungen gegen Zahlung eines Honorars und entsprechender Gestaltung der Plakate – Innominatkontrakt / Vertrag eigener Art. – In der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung verpflichtete sich der Beklagte, für die vom Kläger beabsichtigten Beat-Veranstaltungen in Steyr und Dornbirn verschiedene Werbeaktionen (Hinweis auf die Veranstaltungen in Zeitungen, im Rundfunk und Fernsehen, Auftreten einzelner Beat-Gruppen in Fernsehsendungen) zu erwirken und bei diesen selbst als Conferencier aufzutreten; der Kläger hingegen sollte dem Beklagten ein Honorar von insgesamt 10.000,- S entrichten und in die zu druckenden Plakate dessen Namen als den eines Conferenciers aufnehmen. – Die Übereinkunft der Streitteile lässt sich keinem normierten Vertragstyp unterstellen und ist daher als gesetzlich nicht geregelter Innominatkontrakt (Ehrenzweig2 II/1, 181) zu betrachten. In den gedruckten Werbeplakaten schien der Name des Beklagten als Conferencier der beiden Beat-Veranstaltungen nicht auf. Diese Nichterfüllung einer nach den Feststellungen der Unterinstanzen wesentlichen Vertragspflicht berechtigte den Beklagten zum Vertragsrücktritt nach § 918 ABGB, welcher in der Einstellung seiner weiteren Tätigkeit für den Kläger zu erblicken ist. Eine Nachfristsetzung war entbehrlich, weil der Kläger die Erfüllung seiner eben erwähnten Vertragspflicht in einer Weise verweigert hat (Drucken des Plakates ohne Aufnahme des Namens des Beklagten als Conferencier), die eine Nachholung der Erfüllung innerhalb einer ihm zu setzenden Nachfrist ausgeschlossen erscheinen ließ (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 458; Ehrenzweig2 II/1, 206; SZ 31/118; SZ 40/53 uam). Der vom Kläger verschuldete Vertragsrücktritt berechtigte den Beklagten, den Ersatz des ihm durch das Unterbleiben des Leistungsaustausches erwachsenen Schadens zu begehren (HS 5328). Dieser besteht im Hinblick auf die mangelnde Behauptung eines weiteren Schadens in den dem Beklagten durch seine Tätigkeit für den Kläger erwachsenen, vom Erstgericht (gemäß § 273 Abs 1 ZPO) mit 3.000,- S festgesetzten Auslagen und wird durch die vom Beklagten erhaltenen Vorschüsse in der gleichen Höhe gedeckt.
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4. Vertragsverbindung oder -koppelung
Von den gemischten oder mehrtypischen Verträgen zu unterscheiden ist die Vertragsverbindung oder Vertragskoppelung. Hier verlaufen zwei oder mehrere selbständig bleibendeVerträge/Typen parallel zueinander, wobei der eine oder andere Vertrag allerdings vom anderen in gewisser (funktioneller) Weise abhängig ist, weil er mit ihm in einem inneren, geschäftlich-wirtschaftlichen Zusammenhang steht. – Hier sind auf jeden einzelnen Vertrag, die für ihn maßgeblichen Regeln anzuwenden. Zwischen den selbständig bestehenbleibenden Verträgen besteht mitunter rechtlich eine explizite konditionale Koppelung; dies etwa in dem Sinne, dass dann, wenn der eine endet, auch der andere beendet werden muss oder doch kann.
Beispiel
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5. Leasing
Eine typische Neuentwicklung ist das Leasing, das aus steuerlichen und betriebswirtschaftlichen Überlegungen entstanden ist. Leasing dient heute vornehmlich als Finanzierungsinstrument. – Der Leasingvertrag tritt im Rechts- und Wirtschaftsleben in verschiedenen Varianten auf, ist aber gesetzlich nicht geregelt.


Leasing-Neugeschäft in Österreich
Abbildung 5.25:
Leasing-Neugeschäft in Österreich
Terminologie: Leasinggeber / LG und Leasingnehmer / LN.
Definition
Definition – Gemeinsamkeiten: Beim typischen Leasingvertrag gewährt der LG dem LN den Gebrauch / die Nutzung einer Sache gegen laufendes Entgelt; Leasingentgelt- oder Leasingrate. – Der LG bleibt weiterhin Eigentümer des Leasing­objekts. Die dem LN verschaffte Rechtsposition gleicht der eines Käufers.
Mögliche Leasingobjekte sind Sachen aller Art; Konsum-, wie Investitionsgüter. Sie können – und das ist an dieser Rechtsform interessant – „erworben” werden, ohne den Kaufpreis zur Gänze und sofort entrichten zu müssen. Sei es, dass eine Schule oder ein Kraftwerk (Immobilienleasing) gebaut, sei es, dass ein Kraftfahrzeug oder Fernsehgeräte (Mobilienleasing) angeschafft werden, oder sogar Arbeitskräfte gewerblich überlassen werden, freilich nicht als Leasingobjekte; zum sog Personalleasing (Leiharbeit / Arbeitskräfteüberlassung) → KAPITEL 12: Arbeitnehmerüberlassung.
Leasingobjekte
Wer ist Leasinggeber ? – Einerseits der Hersteller des Gutes, andererseits ein Händler oder – wie häufig – ein eigenes Leasing-Finanzierungsinstitut, etwa eine Bank: zB X-Bank Leasing-GesmbH.
Leasinggeber und -nehmer
Wer ist Leasingnehmer ? – Privatpersonen / Verbraucher und Kaufleute.
Gefahrtragung und Instandhaltungspflicht: Anders als bei der Miete (!) trägt beim Leasing grundsätzlich der LN die Gefahr, dh den Nachteil für den zufälligen Untergang oder die Beschädigung / Verschlechterung der Sache. Ihn trifft – ebenfalls abweichend von der Miete – auch die Instandhaltungspflicht.
Gefahrtragung
In Bezug auf die Zulässigkeit der Gefahrüberwälzung auf den LN hat die Praxis Grundsätze entwickelt: Weitgehend unzulässig ist danach die Gefahrüberwälzung beim Operating-Leasing, grundsätzlich zulässig beim Finanzierungsleasing. – Zum Geltendmachen von Gewährleistungsansprüchen beim sog selbständigen Finanzierungsleasing gleich unten: MietSlg 31.165. – Für Verbraucher ist allenfalls § 864a ABGB zu beachten: Ungewöhnlichkeit. Für Kaufleute gelten strengere Maßstäbe; vgl SZ 53/128 (1980).
Literaturquelle
Worin liegt der Steuervorteil von Miete oder Leasing gegenüber dem Kauf? Er liegt darin, „dass das Mietentgelt (Leasingrate) als Betriebsausgabe den Gewinn und damit idR die Steuerbelastung sofort vermindert, während im Falle des Kaufes der Kaufpreis zunächst akontiert werden muss.” (Doralt / Ruppe) – Leasingraten sind als Betriebsausgaben zur Gänze absetzbar, während beim Kaufpreis eine Abschreibung über mehrere Jahre erfolgt!
Steuervorteil
Literaturquelle
Ähnlichkeiten bestehen einerseits zur Miete, andererseits zum Kauf, insbesondere zum Raten- und Kreditkauf. – Abzugrenzen ist das Leasing aber vom bloßen Mietkauf: Das ist ein (normaler) Mietvertrag gekoppelt mit Kaufoption (am Ende der Vertragsdauer). Das Leasing hat sich über diesen Mischvertrag hinaus entwickelt. – Man kann sagen: Leasing ist ein Mietvertrag besonderer Art, dh insbesondere mit modifizierter Gefahrtragung und Instandhaltungspflicht. Das hat Folgen für die Rechtsanwendung: Die gesetzlichen Regeln des Mietvertrags sind entsprechend – dh modifiziert um die unterschiedlichen Gefahr- und Kostentragungsregeln – anzuwenden.
Rechtliche Einordnung
Arten des Leasing:


Leasing: Rechtliche Beziehungen
Abbildung 5.26:
Leasing: Rechtliche Beziehungen
Finanzierungsleasing / financial lease: Hier kauft der LG das Leasingobjekt auf Wunsch des LN, übernimmt also eine Finanzierungs-Rolle; daher Finanzierungsleasing! Auch hier wird das Leasingobjekt dem LN zur Nutzung überlassen, wobei der LN alle mit der Nutzung verbundenen Kosten zu tragen hat. – Eine Variante des Finanzierungsleasing ist das Full-Service-Leasing (operating lease): Hier übernimmt der LG (gegen weiteres Entgelt) zB auch Reparatur, Service, Versicherung etc.
Arten des Leasing
Beachte
Rechtssprechungsbeispiel
MietSlg 31.165 (1979): Ist beim sog selbständigen Finanzierungsleasing – wenn also nicht der LG, sondern ein Dritter (Lieferant) unmittelbar an den LN über dessen Bestellung den geleasten Gegenstand ausgeliefert hat – der LG berechtigt, die Bezahlung der Leasingraten für die ganze Vertragsdauer trotz des Umstandes zu verlangen, dass das Gerät für den LN unbrauchbar (geworden) ist, so hat der LG (je nach Vereinbarung) die ihm als Käufer gegen den Lieferanten zustehenden Gewährleistungsansprüche an den LN abzutreten oder auf dessen Gefahr und Kosten selbst geltendzumachen. Lehnt der LG ein derartiges Begehren ab, so ist der LN vor Erfüllung dieser Vertragspflicht (durch den Leasinggeber) gemäß § 1051 ABGB nicht gehalten, seinerseits zu erfüllen .... – Kommt es aber zur Wandlung des Kaufvertrages, so wird damit wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage auch der Leasingvertrag aufgehoben .... Gemäß den §§ 877, 1435 ABGB haben LG und LN einander alles zurückzustellen oder zu vergüten, was sie aus dem unwirksam gewordenen Leasingvertrag zu ihrem Vorteil erhalten haben.
Operating-Leasing: Dabei handelt es sich um eine Sonderform der Miete über Investitionsgüter. Das idente Leasing-Objekt wird aufeinanderfolgend mit kurzen Vertragszeiten an verschiedene LN vermietet, wobei die Sach- und Preisgefahr beim LG bleibt und auch eine ordentliche Kündigung möglich ist. Der Begriff Leasing wird hier nur aus marktpsychologischen Gründen gebraucht.
Operating-Leasing
Die Antwort auf die Frage: Leasing oder Kauf? (insbesondere Ratenkauf) hängt von der finanziellen Situation eines Unternehmens und vom jeweiligen Anlagegut ab. Für das Leasing spricht, dass das Leasing-Objekt nicht im Voraus bezahlt werden muss, also keine unmittelbar Liquiditätsbelastung mit sich bringt. Dazu kommt, dass das Kapital nicht im Anlagevermögen des Unternehmens gebunden wird und daher anderweitig eingesetzt werden kann. Leasing ermöglicht eine 100-prozentig Fremdfinanzierung; und dies ohne weitere Sicherheiten über das Leasing-Objekt hinaus. Leasing erfüllt die goldene Finanzierungsregel: Pay as you earn, was meint: Die Leasing-Raten können aus den erwirtschafteten Erträgen geleistet werden. Leasing für begrenzte Zeit löst auch die Frage des Überalterungsrisikos von Anlagegütern; Slogan: „Wer least, bleibt beweglich!” Leasing ist auch bilanzneutral: Leasing-Raten müssen in der Handels- und Steuerbilanz ebenso wenig passiviert werden wie normale Mietzinszahlungen.
Leasing als Investitions- und Finanzierungsmethode
Wirtschaftlich-rechtliche Beurteilung: Leasing verdankt seinen Erfolg insbesondere den steuerrechtlichen Vorteilen für LN: Wirtschaftliches Eigentum im Steuerrecht: LG ist Eigentümer auch nach (ertrags)steuerrechtlicher Behandlung. Woraus mehrfache steuerrechtliche Vorteile resultieren: Einkommens-, Körperschafts-, Gewerbe Gefahrtragung -, Vermögenssteuer etc. Vor allem aber werden die in der Handels- und Steuerbilanz auszuweisenden Aktiva des LN (durch Überlassung des Leasing-Objekts) nicht vermehrt. Der LN kann vielmehr die Leasing-Raten als Betriebsausgaben absetzen und ist nicht auf Abschreibung für Abnutzung (AfA) beschränkt.
Beurteilung
Begriff des wirtschaftlichen Eigentums = steuerrechtliche Zurechnung eines Vermögensgegenstandes an eine Person; wirtschaftliche Betrachtungsweise des Steuerrechts!
Wirtschaftliches Eigentum
Steuerliche Vorteile des Leasing-Geschäfts setzen aber voraus, dass das konkrete Leasing steuerlich nicht als verdeckter Kauf anzusehen ist; Gefahr bei Kaufoption.
Im Kostenvergleich ist Leasing aber häufig teurer als ein Kredit oder Kauf. Der Grund dafür liegt darin, dass in den Leasing-Raten oft eine hohe Gewinnspanne steckt. Es sollte daher in jedem Einzelfall gut überlegt werden, welcher Vertrag geschlossen wird.
Auch bei der Treuhand (→ KAPITEL 15: Die Treuhand) ist der Treugeber und nicht der Treuhänder wirtschaftlicher Eigentümer! Bedeutsam ist dies im Konkurs des Treugebers. Der Treuhänder, als bloß formeller Eigentümer, hat kein Aussonderungsrecht nach § 44 KO, sondern nur ein Absonderungsrecht nach § 48 ff KO.
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6. Lizenzvertrag
Mit dem Lizenzvertrag werden gewerbliche Schutzrechte, insbesondere Patente an andere Personen zur Nutzung überlassen; vgl § 33 Abs 2 iVm § 35 PatG 1970 oder § 11 Abs 2 MarkG und § 10 MuSchG.
Der Lizenzvertrag ist ein Vertrag eigener Art (contractus sui generis), am ehesten aber der Rechtspacht vergleichbar, der uU mit Kaufelementen versetzt ist. – Lizenz ist (idR) das von einem Patentinhaber erteilte Recht, eine Erfindung zu nutzen, wobei dieses Recht sowohl örtlich, als auch zeitlich begrenzt sein kann, und auch mehreren Personen zugleich zustehen kann.
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7. Know how-Vertrag
Er ist vom Lizenzvertrag abzugrenzen: Mit ihm wird technisches, kaufmännisches und betriebswirtschaftliches Wissen / exklusives Spezialwissen (Betriebserfahrungen und -geheimnisse etc), das nicht durch ein gewerbliches Schutzrecht geschützt ist, rechtlich übertragen. Haftung und Geheimhaltung werden im jeweiligen Vertrag detailiert geregelt. – Auch der Know how-Vertrag kommt aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis und tritt in vielen (Erscheinungs)Formen auf.
Terminologie: Know how-Geber und Know how-Nehmer.
In seiner Entstehung war der Know how-Vertrag eng mit dem Patentwesen verbunden. Auch ohne Erfindungs­charakter und Patentierbarkeit sollte exklusives Wissen rechtlich abgesichert übertragen werden können. So wurden bspw Erfahrungen und Kenntnisse über komplizierte industrielle / gewerbliche Fertigungsprozesse zwischen Firmen / Unternehmen entgeltlich übertragen; technical informance, manufacturing experience. Auf diese Weise können sich einzelne Unternehmen hohe personelle und finanzielle Aufwendungen für Forschung, Entwicklung und Erprobung von Produkten ersparen.
Entstehung
Anders als beim Lizenzvertrag wird beim Know how-Vertrag idR kein ausschließliches Recht übertragen, sondern Know how wird stets an mehrere Interessenten veräußert werden; insbesondere örtlich gestreut. – Auch beim Lizenzvertrag ist das aber möglich.
Kein ausschließliches Recht
Ursprünglich betrafen Know how-Verträge fast ausschließlich die Übertragung von technischem Spezialwissen (industrial know how); erst nach dem Zweiten Weltkrieg trat daneben immer stärker die Übertragung nicht technischen, insbesondere gewerblichen Wissens in Erscheinung; commercial know how.
Die rechtliche Einordnung des Know how-Vertrags ist schwierig und muss im Einzelfall vorgenommen werden:
Rechtliche Einordnung
• Bei endgültiger Übertragung liegt häufig Kauf- oder Werkvertrag vor, bei Überlassung auf Zeit dagegen Miete oder (Rechts)Pacht.
• Wie Lizenzverträge sind auch Know how-Verträge Dauerschuldverhältnisse, auf die die allgemeinen Regeln des Schuldrechts, insbesondere die für Dauerschuldverhältnisse (am ehesten Miete und Pacht) anzuwenden sind.
• Nach hA ist der Know how-Vertrag bloßer Schuldvertrag und vermittelt keine mit Drittwirkung ausgestaltete Rechtsposition; wie zB der Patent- oder Lizenzvertrag.
• Die Vielfalt der Ausgestaltungsmöglichkeiten verbietet es, generell von einem Vertrag sui generis zu sprechen; im Kernbereich ist dies aber möglich. Der typische Know how-Vertrag ist ein zweiseitig verpflichtender entgeltlicher Vertrag sui generis, dessen Hauptpflichten (des Know how-Gebers) einerseits dienstvertragsähnlich (= Verpflichtung zur Verschaffung von Know how) und andrerseits pachtvertragsähnlich (= Verpflichtung zur Nutzungs- und Verwertungsüberlassung) sind. Im Falle eines Rechtsstreits erscheint es aber unverzichtbar, den einzelnen Know how-Vertrag im Hinblick auf die in ihm geregelten Parteiinteressen und die darin festgelegten Rechte und Pflichten zu beurteilen.


Franchising
Abbildung 5.27:
Franchising
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8. Franchising
Literaturquelle
Wie das Leasing kommt auch das Franchising aus den USA. – Franchising wird auch in Österreich immer beliebter. Auf dem Vormarsch sind insbesondere kleine und mittlere Betriebe und der Dienstleistungssektor. Derzeit sind in Österreich ca 300 Franchising-Systeme auf dem Markt mit mehr als 3000 Franchisingnehmern. Etwa die Hälfte dieser Systeme sind ausländischen Ursprungs, der Großteil aus Deutschland. Die Zahl der in Österreich entwickelten Konzepte nimmt aber ständig zu. – Auf Dienstleistungsfranchising entfällt in Österreich etwa die Hälfte aller Systeme. Das Vertriebsfranchising wächst dagegen nur mäßig und das Produktionsfranchising stagniert.
Das Wort „Franchise” stammt aus dem Französischen – und wurde idF anglisiert – und bedeutet „Privileg” oder „Konzession”. Seit der Jahrhundertwende dient der Begriff der Bezeichnung einer privatunternehmerischen Form der Kooperation unter gleichzeitiger Übertragung von Rechten.
Franchising (F) begann als besondere Form des Warenvertriebs über bestimmte Händler; sog reines Produkt-Franchising / straight product franchising. Im Außenverhältnis selbständig, sind die Händler im Innenverhältnis an den jeweiligen Hersteller gebunden. – Nach dem Zweiten Weltkrieg entwickelte sich daneben das Franchising der „zweiten” Generation; sog Betriebs-Franchising / entire business franchising. Die F-Beziehung erfasst hier nicht nur ein einzelnes Produkt, sondern den ganzen Betrieb des FN. Der FG erbringt für den FN ein idR umfassendes Leistungspaket; Ausstattung des Betriebs, Konzept der Geschäftspolitik, Betriebsführungsorganisation etc.
• Betriebswirtschaftlich und rechtlich handelt es sich beim Franchising um eine Vertriebsmethode für Konsumgüter oder Dienstleistungen, die eine funktionale Variante des Filialsystems darstellt, wobei der signifikante Unterschied darin liegt, dass der FN selbständiger Unternehmer ist / bleibt.
- KautelarjurisprudenzFranchisegeber (FG) und Franchisenehmer (FN). – Die Interessenbeziehungen zwischen FG und FN können sehr unterschiedlich ausgestaltet sein, weshalb der Ausarbeitung des Vertrags große Bedeutung zukommt.
Parteien


Franchising in Europa und den USA
Abbildung 5.28:
Franchising in Europa und den USA
Der FG überträgt zB den Vertrieb einer Geschäftsidee oder eines Produkts, einer Dienstleistung oder alles zusammengenommen auf den FN, der das idR unter einem bestimmten Namen, Symbol oder in bestimmter Ausstattung entwickelte „Produkt” vertreiben soll. Dabei wird der FN idR strikt an die (Vertriebs)Vorgaben – wie Werbung, Marketing, Mindestkontingente – des FG gebunden und unterliegt dessen Inspektion und Kontrolle. Die Rechtsübertragung erfolgt typischerweise exklusiv für bestimmte geographische / örtliche Gebiete.
Wirtschaftlicher Vertragsinhalt
Auch hier besteht die Gefahr der Knebelung, zumal es sich bei FG oft um mächtige Marken / Firmen handelt, von deren Bekanntheitsgrad der FN auf der anderen Seite wiederum profitiert. Vgl damit die Problematik bei Bierbezugsverträgen → KAPITEL 6: Rechtsprechungsbeispiele . Zur Vermeidung unseriöser Praktiken wurde von der European Franchise Federation (seit 1972) ein Europäischer Verhaltenskodex für Franchise geschaffen, der zugleich Ehrenkodex für die Mitglieder des Österreichischen Franchise-Verbandes ist. Dieser Verhaltenskodex ist eine sachdienliche Zusammenstellung von wesentlichen Vorschriften fairer Verhaltensweisen für die F-Praxis in Europa.
Begriffsumschreibung nach dem Europäischen Franchising-Kodex: „Franchising ist ein Vertriebssystem, durch das Waren und/oder Dienstleistungen und/oder Technologien vermarktet werden. Es gründet sich auf eine enge und fortlaufende Zusammenarbeit rechtlich und finanziell selbständiger und unabhängiger Unternehmen, den FG und seine FN. Der FG gewährt seinen FN das Recht und legt ihnen gleichzeitig die Verpflichtung auf, ein Geschäft entsprechend seinem Konzept zu betreiben. Dieses Recht berechtigt und verpflichtet den FN, gegen ein direktes oder indirektes Entgelt im Rahmen und für die Dauer eines schriftlichen zu diesem Zweck zwischen den Parteien abgeschlossenen Franchisevertrag bei laufender technischer und betriebswirtschaftlicher Unterstützung durch den FG, den Systemnamen und/oder das Warenzeichen und/oder die Dienstleistungsmarke und/oder andere gewerbliche Schutz- oder Urheberrechte sowie das Know-how, die wirtschaftlichen und technischen Methoden und das Geschäftssystem des FG zu nutzen.”
Als Schuldvertrag ist der Franchisingvertrag grundsätzlich formfrei. – Wird dabei aber eine Patentlizenz eingeräumt oder ein Musterrecht übertragen, muss dies zur Wirksamkeit gegenüber Dritten schriftlich erfolgen und im Patent- oder Musterregister eingetragen werden; vgl bspw §§ 10, 22 Abs 2 MuSchG.
Form?


Österreichs größte Franchise-Systeme
Abbildung 5.29:
Österreichs größte Franchise-Systeme
Zu beachten ist ferner die kartellrechtliche Einordnung von Franchiseverträgen. Die Grenze zwischen verschiedenen Kartellarten ist fließend und erfordert Vorsicht; Vereinbarungs-, Verhaltens- oder Absichtskartell. Als unternehmerische Vertriebsbindung kann ein Franchisesystem anzeigepflichtig sein. Bestimmte Formen sind sogar genehmigungsbedürftig.
Kartellrechtliche Einordnung
Beispiel
Beispiel
Der Franchisingvertrag ist echter Mischvertrag, der (Rechts)Pachtelemente, gewerbliche Schutzrechte (Marken, Symbole, Patente), wie Werk-, Kauf-, Dienst-, Gesellschafts- und Know how-Vertragselemente umfasst, wobei sich im einzelnen immer wieder Unterschiede ergeben. – IdR handelt es sich um detaillierte Vertragswerke, die die vielfältigen Sachfragen eingehend regeln, weil der Vertragsinhalt keinem gesetzlich normierten Typus zugeordnet werden kann. Große Bedeutung kommt daher einer kautelarjuristischen Vertragsgestaltung zu → Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit Besondere Regelung erfahren üblicherweise die beiderseitigen Vertragspflichten insbesondere das – idR wertgesicherte – Entgelt, das der FN dem FG zu zahlen hat. Das zu zahlende Entgelt ist idR umsatzabhängig; prozentuelle Beteiligung. Dazu kommen Sicherungen des FG zB Wettbewerbsverbote oder für den Fall der Insolvenz des FN; zu Sicherungsmitteln allgemein → KAPITEL 15: Überblick. Auch die Vertragsauflösung / Kündigung des Dauerschuldverhältnisses Franchising wird erfahrungsgemäß ausführlich geregelt; ordentliche und außerordentliche Kündigung, Abfindungen, Konkurrenzklauseln etc.
Mischvertrag
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9. Heimvertrag – Pflegegeld
Von M. Ganner
Beim Heimvertrag, dem Vertrag zwischen dem Rechtsträger eines Altenwohn- oder Pflegeheimes und dem/r jeweiligen BewohnerIn, handelt es sich um einen typischen Mischvertrag bestehend aus: vornehmlich Miete (Unterkunft), Kauf (Verpflegung), Werkvertrag (Betreuung und Pflege) sowie mitunter Geschäftsbesorgung, also Auftrag und Verwahrung.
Die Bundesländer Steiermark, Kärnten, Burgenland, Oberösterreich, Niederösterreich, Salzburg und Vorarlberg treffen im jeweiligen Landes-HeimG oder einer HeimVO zum SozialhilfeG sonderprivatrechtliche Regelungen bezüglich der Vertragsbeziehung zwischen Heimträger und HeimbewohnerIn, wogegen aber verfassungsrechtliche Bedenken bestehen, zumal eine Zivilrechtskompetenz der Länder gem Art. 15 Abs 9 B-VG hier nicht gegeben ist; vgl Ganner, Die Kompetenzlage in der Alten- und Pflegebetreuung, SozSi 1997, 938.
Inhaltlich schaffen die heimrechtlichen (Landes)Regelungen Schutzbestimmungen zugunsten der BewohnerInnen, indem zumeist schriftliche Vertragsabschlüsse sowie Leistungs- und Kostentransparenz vorgeschrieben und BewohnerInnenrechte festgelegt werden. In der Praxis unterbleibt die schriftliche Vertragserrichtung aber häufig aus Kostengründen. Zusätzlich wird die Möglichkeit der Vertragskündigung auf Seiten des Heimträgers auf eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund beschränkt. Diese Kündigungsbeschränkung besteht aber schon nach allgemeinem Zivilrecht und daher auch in jenen Bundesländern, die keine diesbezügliche Regelung getroffen haben; das betrifft dzt: Tirol und Wien. Eine Vertragsbestimmung, die eine jederzeitige Auflösung des Dauerschuldverhältnisses Heimvertrag ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes oder schon bei geringfügigen Verletzungen vorsieht, wäre grob benachteiligend und sittenwidrig, weil sie der Natur, dem Zweck des Vertrags und der zu unterstellenden Parteienabsicht widerspricht, den Heimplatz auf Lebenszeit, jedenfalls solange dies der Gesundheitszustand des Bewohners erlaubt, zur Verfügung zu stellen und in Anspruch zu nehmen.
Schutzbestimmungen
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 16.10.1997, 6 Ob 247/97k und Barta/ Ganner, Zur Auflösung des Altenheimvertrags durch den Heimträger, wobl 1998, 93. Vgl auch Ganner, Heimvertrag – Rechtsgeschäfte im Heim (2001).
Rechtspolitisch wäre es wünschenswert, ein Bundes-Heimvertragsgesetz für ganz Österreich zu beschließen, das auch ein konsumentenpolitisches Anliegen darstellt und die gleichwertige Stellung von HeimbewohnerInnen und Heimträger rechtsinstrumentell noch stärker als bisher zum Ausdruck bringen würde. Es liegt dazu ein Entwurf zur Änderung des KSchG vor, wonach in den §§ 27 b-f KSchG wichtige Aspekte des Heimvertrags geregelt werden sollen. Verpflichtend vorgesehen sind demnach vorvertragliche Informationspflichten (Prospektpflicht). Zusätzlich liegt ein Entwurf für ein Heimaufenthaltsgesetz vor, mit dem die Möglichkeit der Vornahme freiheitsbeschränkender Maßnahmen an PflegeheimbewohnerInnen wegen Selbst- oder Fremdgefährdung einer schon lange überfälligen Regelung zugeführt werden soll. Nachdem mit dem VfGH-Erk vom 28.6.2003, G 208/02-16, diesbezüglich die ausschließliche Regelungskompetenz des Bundes festgestellt wurde, steht der Umsetzung nichts mehr im Wege, wobei der Entwurf in einigen Punkten durchaus verbesserungsbedürftig ist.
Bundes-Heimvertragsgesetz
Literaturquelle
1993 wurde mit der Vereinbarung zwischen Bund und Ländern gem Art 15a B-VG über gemeinsame Maßnahmen für pflegebedürftige Personen (BGBl 1993/866) die Vorsorge für den Fall der Pflegebedürftigkeit neu geregelt. Kern dieser Neuregelung war die Einführung des Pflegegeldes durch das Bundes- und die neun LandespflegegeldGe:
Zum Pflegegeld
„Das Pflegegeld hat den Zweck, in Form eines Beitrages pflegebedingte Mehraufwendungen pauschaliert abzugelten, um pflegebedürftigen Personen soweit wie möglich die notwendige Betreuung und Hilfe zu sichern sowie die Möglichkeit zu verbessern, ein selbstbestimmtes, bedürfnisorientiertes Leben zu führen;” § 1 BPGG.
Voraussetzung für einen Anspruch auf Pflegegeld ist der Bezug einer Pension oder einer ähnlichen Leistung (§ 3 BPGG), ein zu erwartender Pflegebedarf von mindestens sechs Monaten sowie von durchschnittlich mehr als 50 Stunden pro Monat; § 4 BPGG. Der weit überwiegende Anteil der Pflegegeldbezieher erhält Bundes-Pflegegeld. Nur bei Ruhebezügen, die auf einem landesrechtlichen Dienstverhältnis beruhen, sowie in einigen Sonderfällen steht Landes-Pflegegeld zu. Der Pflegegeldanspruch besteht unabhängig von Einkommen und Vermögen.


Pflegegeld
Abbildung 5.30:
Pflegegeld


Anzahl der Pflegegeldbezieher
Abbildung 5.31:
Anzahl der Pflegegeldbezieher
Literaturquelle


 Gesamtkosten des Pflegegeldes
Abbildung 5.32:
Gesamtkosten des Pflegegeldes
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IV. Zu Funktion und Wandel des Vertrags
1. Die klassische Vertragslehre
Die klassische Vertragslehre geht davon aus, dass die Vertragsparteien den gesamten Vertragsinhalt – also alle Bedingungen und Einzelheiten ihrer Vereinbarung – vollständig und frei untereinander aushandeln. Wir wissen, dass diese Grundvoraussetzung heute oft nicht zutrifft, aber dennoch fingiert wird. Das Leitbild des Individualvertrags wurde im modernen Rechtsgeschäftsverkehr durch den Massenvertrag ersetzt, freies Aushandeln durch häufiges „Unterwerfen”; dh zB ein pauschales Akzeptieren der vom Verkäufer aufgestellten Bedingungen durch den Käufer. Dem Käufer bleibt oft nur die mehr oder weniger enge Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Marktanbietern.
Vom Individual- zum Massenvertrag
und H.S. MaineW. Friedmann, Recht und sozialer Wandel (1969), hat diese Entwicklung untersucht und nennt vier Gründe, welche die soziale Funktion des Vertrages in der Entstehungszeit moderner industrieller und kapitalistischer Gesellschaften charakterisieren. Dazu kommt, dass das für das Privatrecht so zentrale und typische Rechtsinstitut Vertrag – das seinerseits beachtlichen entwicklungsgeschichtlichen Wandlungen unterlag – rechtshistorisch nicht unwesentlich dazu beigetragen hat, um Menschen persönlich und gesellschaftlich freier und unabhängiger zu machen, sie aus alten, gesellschaftlich gewachsenen (Rechts)Zwängen und Status-Abhängigkeiten zu lösen. Diese von der Rechtsgeschichte oft vernachlässigte Funktion des Vertrags beleuchtet die Hypothese des Amerikaners H. S. Maine (Ancient Law 1861, Neuausgabe Boston 1963, S. 295 ff), deren kurze Formel lautet: From Status to Contract.
W. Friedmann
Literaturquelle
„Die soziale [iSv: gesellschaftliche] Funktion des Vertrags in der Entstehungszeit der modernen industriellen und kapitalistischen Gesellschaft wird durch vier Elemente gekennzeichnet: [1] wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Einzelnen, [2] Absicherung gegen kalkulierbare wirtschaftliche Risiken, [3] Privatautonomie und [4] Gleichheit der Parteien.” – Zur „wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit” führt Friedmann aaO 99 f aus: „In einer im Entstehen begriffenen Industriegesellschaft war der Vertrag das rechtliche Instrument, das Menschen und Waren einen freien Verkehr ermöglichte. Und eben dies ist der Hauptaspekt der Maine’schen These, daß progressive Gesellschaften vom bloßen Standes- [oder Status-] zum Vertragsrecht übergehen. Im Gegensatz zu einem Rechtsstatus, der durch [gesellschaftliche] Bindungen und Bedingungen bestimmt wird, die außerhalb der persönlichen Entscheidungsfreiheit liegen, erlaubt der Vertrag dem Einzelnen, Aufenthaltsort und Beschäftigung zu wechseln. – Im amerikanischen Bürgerkrieg [Friedmann war Professor an der Columbia Universität in N.Y.] stand hinter der ideologischen Auseinandersetzung zwischen Sklaverei und individueller Freiheit [auch] der Widerstreit zwischen Status und Vertrag. Die ländlich strukturierte, vom Patriarchat geprägte und statische Gesellschaft des Südens wünschte eine hierarchische Unbeweglichkeit. Der Sklave als Bestandteil des Eigentums stand auf der untersten Sprosse der Stufenleiter, wenngleich – wie sich in der Folgezeit zeigen sollte – seine wirtschaftliche und soziale Lage oft besser war als innerhalb der mobilen und freien Wirtschaftsordnung, die der industrialisierte und kommerzialisierte Norden forderte und erreichte. Einstellungs- und Kündigungsfreiheit und die uneingeschränkte freie Wahl des Arbeitsplatzes sind Kennzeichen dieser Gesellschaft ....
From status to contract
Die Entwicklung vom Status zum Vertrag, von der Unbeweglichkeit zur Bewegungsfreiheit, dehnt sich allmählich über den Bereich der Handels- und Arbeitsverträge auf alle Lebensgebiete aus. Sie griff auf familienrechtliche Verhältnisse und auf das Erbrecht über. Sie wurde zur Grundlage der Vereins- und Gewerkschaftsmitgliedschaft. Schritt für Schritt faßte sie sogar Fuß im Recht des Grundbesitzes, der Grundstücksveräußerung und -vererbung.”
Diese Ausführungen erscheinen für ein tieferes Verständnis des Vertrags und seiner Funktionen von Bedeutung. Die Vertragsfreiheit – als Freiheit für jedermann Verträge zu schließen – ist aber viel älter und wurde nicht erst im amerikanischen Bürgerkrieg geschaffen. In Österreich hatte sie K. A. v. Martini in seinen Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs (1796) und in das WGGB (1797) aufgenommen, von wo sie leider nicht ins ABGB gelangte → Vertragsfreiheit und Privatautonomie
Erstmals gewährt wurde Vertragsfreiheit von Solon im Rahmen seiner Gesetzgebung 594/93 v. C. für alle Bürger Athens / Attikas: Sie war ua die Konsequenz der damals gewährten unverlierbaren bürgerlichen Freiheit (Aufhebung der Schuldknechtschaft) samt der privatrechtlichen und (wenn auch noch nicht vollständigen, so doch schon weitgehenden) öffentlichrechtlich-politischen Gleichheit. Freiheit (Eleutheria) und Gleichheit (Isonomia) waren unverzichtbare Voraussetzungen, um „moderne” Rechtssubjekte zu schaffen, die Träger von subjektiven Rechten und Pflichten sein und Verträge schließen konnten. – Dieser frühe griechische Entwicklungsstandard ermöglichte idF das Entstehen der Demokratie, die freie und gleiche Individuen als Träger politischer Teilhaberechte am Staat / der Polis voraussetzt. Der Vertrag ist somit seit der Antike ein wichtiges rechtlich-gesellschaftliches Gestaltungsmittel des Menschen, um seine Interessen festzuschreiben und insbesondere auch sein Wirtschaften rechtlich abzusichern.
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2. Ideal- und Realtypen
Die gesellschaftliche Entwicklung hat dazu beigetragen, die klassische Vertragslehre zum Idealtypus werden zu lassen, dem in der Praxis oft abweichende Realtypen gegenüberstehen. – Als wichtigste soziale Ursachen der „ Wandlung des Vertragsbegriffs“ führt Friedmann folgende an (S. 110 f):
„Vier Faktoren können als hauptverantwortlich für eine Wandlung der Funktion und des Wesens des Vertrags angesehen werden, ... :
• Der erste Faktor [1] ist der starke Konzentrationsprozeß in Industrie und Handel, der mit einer zunehmenden Vermassung und einer Standardisierung des Lebens einhergeht. Sein juristisches Ergebnis sind die ‚allgemeinen Geschäftsbedingungen’ oder der ‚Standardvertrag’.
• Der zweite Faktor [2] ist die immer häufigere Verdrängung des Individualvertrags durch kollektives Aushandeln in der Industriegesellschaft. Seinen rechtlichen Niederschlag findet er im Tarif[Kollektiv]vertrag zwischen Arbeitgeberseite und Gewerkschaft, wobei die Mitwirkung des Staates unterschiedlich stark ist.
• Der dritte Faktor [3] besteht in der gewaltigen Ausweitung der Wohlfahrts- und Sozialleistungsfunktionen des Staates.... Er hat ein doppeltes rechtliches Ergebnis; einmal eine Vielzahl gesetzlich vorgeschriebener Vertragsbestimmungen, die entweder die zwischen den Parteien vereinbarten ersetzen oder sie ergänzen [zB im Arbeitsrecht oder dem Konsumentenschutz]; zum andern werden jetzt wesentlich mehr Verträge zwischen Regierung oder anderen öffentlichen Stellen einerseits und einem privaten Kontrahenten andrerseits abgeschlossen. Das hat nachhaltige Wirkungen auf das Vertragsrecht ....
• Schließlich [4] wird der Aspekt der wirtschaftlichen Sicherungsgarantie des Vertrags, dh. die Sanktionierung des Vertragsbruchs, durch die Zunahme politischer, wirtschaftlicher und sozialer Katastrophen wie Krieg, Revolution und Inflation immer mehr beeinflußt. Das juristische Resultat ist die Lehre von der Vernichtbarkeit des Vertrages mit der folgerichtigen Ausweitung rechtlicher Entschuldigungsgründe für seine Nichterfüllung.”
§ 3 KSchG: Zur Entwicklung des Vertragsrücktritts seit Inkrafttreten des ABGB – das noch streng an der Vertragserfüllung festhielt – über die III. TN (1916) bis heute (vgl etwa § 3 KSchG) → KAPITEL 7: Zum gesetzlichen Rücktrittsrecht des § 918 ABGB.
• Als weitere Gründe der Wandlung des Vertragsbegriffs können heute der umfassende Einsatz von EDV und Internet sowie die Globalisierung (und der dadurch weiter forcierte Konzentrationsprozess) angesehen werden. Dazu tritt der politische Prozess der Europäisierung (EU) und die Harmonisierung und Internationalisierung des Vertragsrechts durch diverse Abkommen; zB CISG → KAPITEL 1: Das UN- oder Wiener Kaufrecht.
Literaturquelle
zurück B. Der Vertragsschluss
vor D. Steuern