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Inhaltsverzeichnis
SCHNELL GENAU UMFASSEND
Kapitel 3
zurück A. Sachenrecht: Besitz, Eigentum, Innehabung
vor C. Die Leihe
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B. Darlehen und Kredit
Der erste Teil dieses Kapitels handelt vom Besitz (A), einer wichtigen Sachenrechtskategorie. Daran schließen die rechtsgeschichtlich alten Realverträge Darlehen, Leihe und Verwahrung an (B, C und D), die eine interessante innerkontraktliche Verbindung von Schuld- und Sachenrecht aufweisen, zumal bei ihnen das schuldrechtliche Titelgeschäft der modalen Übergabe bedarf, soll ein gültiger Real(haupt)vertrag zustande kommen. Titel und Modus bilden bei den Realverträgen gleichsam ein Ganzes. Vertragsschluss und Erfüllung sind miteinander verbunden. Kapitel 3 setzt demnach das Thema von Kapitel 2 fort, das in Punkt A, Kauf und Tausch (als typische Titelgeschäfte), und in Punkt B die Lehre von Titel und Modus behandelt. – Die dieses Kapitel abschließende Schenkung (E) ist zwar kein Realvertrag, kennt aber vergleichbare Probleme in der Praxis, nämlich die Schenkung ohne wirkliche Übergabe: § 943 ABGB.
I. Das Darlehen als Realvertrag
Sie alle haben wohl schon einmal Geld aufgenommen, ‘ausgeliehen’. Wenn schon nicht von einer Bank, so doch bei einem Freund, einer Freundin oder von Bekannten. Vielleicht trifft auch auf Sie zu, dass Sie bisher glaubten genau zu wissen, was Sie tun, und müssen nun feststellen, dass es dabei – rechtlich – Neues zu entdecken gilt. – Geregelt ist das Darlehen, das natürlich auch schon die Babylonier, Ägypter und Griechen kannten, das mutuum des römischen Rechts, in den §§ 983 ff ABGB. Das Darlehen war seit Jahrtausenden „das” Geld- und Kreditgeschäft, wobei zu beachten ist, dass nicht jedes Kreditgeschäft Darlehen ist; vgl etwa den Kauf auf Borg / Kreditkauf: § 1063 ABGB → KAPITEL 2: Kreditkauf.
Zum Begriff „Kreditierung” und seiner Abgrenzung (von Stundung, Verzug etc) → KAPITEL 7: Fälligkeit, Mahnung, Stundung, Kreditierung.
1. Sach- oder Gelddarlehen
Wenn sie sich von einem/er FreundIn Geld ‚ausleihen’ ist das Darlehen, nicht Leihe. Dasselbe gilt, wenn sie sich vertretbare Sachen – etwa Brot, Milch oder Zigaretten – ‚ausborgen’. Sie wollen und müssen später Sachen gleicher Art und Güte zurückgeben (→ Gesetzliche Definition), nicht etwa dieselben Sachen; denn die Nahrungsmittel wollen sie essen, die Zigaretten rauchen. Auch das ist Darlehen, wenngleich Sach- und nicht wie im ersten Fall Geld darlehen; vgl § 984 ABGB. – Der Sprachgebrauch entspricht hier also häufig nicht der korrekten rechtlichen Terminologie!
Darlehen kommt sprachlich von Dar-leihen. Der Begriff / das Rechtsinstitut Leihe war (noch) im Mittelalter wesentlich bedeutsamer, weitverbreitet und vielgestaltiger als heute → Die Leihe Ihr Begriffsinhalt war weiter, weil nicht nur das unentgeltliche Überlassen von Sachen in dieser Rechtsform möglich war, sondern die Leihe auch entgeltliche Überlassungsformen einschloss; bspw die im Mittelalter wichtige (Grund)Leihe gegen Zehent, Fronden, Natural- oder Geldzinsen. Von Bedeutung war die mittelalterliche Leihe ganz besonders im Liegenschaftsrecht, wo sie neben dem Eigentum eine wichtige und variantenreiche Rechtsform der Grundüberlassung darstellte. – An diesen viel weiteren Begriffsinhalt der Leihe erinnert noch der Begriff des Darlehens, der Dar-leihe. Während die Leihe heute notwendig unentgeltlich ist, kommt das Darlehen noch heute entgeltlich und unentgeltlich vor. – Der häufig falsche Sprachgebrauch erinnert wohl noch an dieses ältere Verständnis der Leihe!
Etymologie und Rechtsgeschichte
Neuere Gesetzbücher haben den alten Realvertrag Darlehen – der mit seiner modalen Übergabsverpflichtung noch das Misstrauen gegenüber Rechtsakten widerspiegelt, die nicht Zug um Zug erfüllt werden – zugunsten des Kredit(eröffnungs)vertrags aufgegeben, der bereits Konsensualvertrag ist. § 488 dtBGB – ähnlich Art 312 SchwOR – regelt als Darlehen, was wir Kreditvertrag nennen.
Realverträge sterben ab
§ 983 ABGB: „Wenn jemandem verbrauchbare Sachen unter der Bedingung übergeben werden, daß er zwar willkürlich darüber verfügen könne, aber nach einer gewissen Zeit eben so viel von derselben Gattung und Güte zurück geben soll; so entsteht ein Darlehensvertrag. Er ist mit dem, obgleich ebenfalls verbindlichen Vertrage (§ 936), ein Darlehen künftig zu geben, nicht zu verwechseln.”
Gegenüberstellung von § 983 ABGB und § 488 dtBGB
§ 488 dtBGB: „(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuerstatten.
(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuerstatten ist, bei der Rückerstattung zu entrichten.
(3) Ist für die Rückerstattung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückerstattung berechtigt.”
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2. Gesetzliche Definition
„Wenn jemandem verbrauchbare [und zugleich vertretbare; das ABGB kennt diesen Begriff noch nicht → KAPITEL 8: Vertretbare und unvertretbare Sachen] Sachen unter der Bedingung übergeben werden, dass er zwar willkürlich darüber verfügen könne, aber nach einer gewissen Zeit ebenso viel von derselben Gattung und Güte [römisches Recht: tantundem eiusdem generis] zurückgeben soll; so entsteht ein Darlehensvertrag ...”; §§ 983, 992 ABGB.
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 4/24 (1922): § 992 ABGB – „Darlehen, die nicht über Geld, sondern über andere verbrauchbare Gegenstände geschlossen werden ...”; hier: Blei aus Akkumulatoren.
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3. Terminologie
Die Personen des Darlehensvertrags heißen DarlehensgeberIn (§ 987 ABGB: Darleiher) und DarlehensnehmerIn; § 1001 ABGB spricht noch von Anleiher.
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4. Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit
Ein Darlehen kann entgeltlich oder unentgeltlich gegeben werden; § 984 ABGB. Im letzten Fall spricht man von Freundschaftsdarlehen.
Es wird üblicherweise in Form von Zinsen geleistet, kann aber auch in Gewinnanteilen bestehen; sog partiarisches oder Beteiligungsdarlehen. Dazu gleich mehr. – Die Höhe der Zinsen ist zu vereinbaren.
Darlehensentgelt
Es gibt gegenwärtig keine Zinsenhöchstgrenzen in Österreich. Daher besteht die Gefahr wucherischer Vereinbarungen; vgl aber § 879 Abs 2 Z 4 (Wucher) und § 934 ABGB: Verletzung über die Hälfte.
Sie betragen im Zivilrecht 4% (§ 1000 Abs 1 iVm § 1333 Abs 1 ABGB), nach Handelsrecht (§ 1333 Abs 2 ABGB iVm § 352 HGB: 8% + Basiszinssatz) und im Wechsel- und Scheckrecht 6%. – Häufig werden aber (in der Praxis) höhere als die gesetzlichen Zinsen vertraglich vereinbart; sog bankmäßige Zinsen. – § 1000 ABGB idF von BGBl I 2002/118 (in Geltung ab 1.8.2002) enthält eine neue Zinsenregelung; vgl auch § 49a ASGG. § 1000 Abs 2 regelt die Entrichtung von Zinseszinsen und verlangt dafür ausdrückliche Vereinbarung. Abs 3 regelt die Frist zur Zahlung von Zinsen.
Gesetzliche Zinsen
Worin bestehen die Zinsen beim Sachdarlehen? Vgl dazu Codex Justinianus 4, 32, 23: Konstitution der Kaiser Diokletian und Maximian aus dem Jahre 294 n.C. – „Bei Darlehen von Öl und Früchten aller Art hat man sich durch die Ungewissheit der Preise bewogen gefunden, Zinsen in demselben Stoffe zuzulassen.”
Partiarisches Darlehen
• Ein Beteiligungs- oder partiarisches Darlehen wird angenommen, wenn das Darlehensentgelt nicht in festen Zinsen, sondern in einem festgelegten Gewinnanteil besteht; zB 15 % des erzielten Reingewinns. Hier erfolgt die Geldhingabe gegen Gewährung einer vereinbarten Gewinnbeteiligung.
Das Beteiligungsverhältnis zieht Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche nach sich. Abzugrenzen ist diese Darlehensform von der Stillen Gesellschaft; dazu gleich mehr. Aber auch von der GesbR → KAPITEL 12: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts.
Die Beteiligungs- oder partiarischen Verträge umfassen neben dem partiarischen Darlehen auch noch andere Arten der Gewinnbeteiligung; zB kann dies auch eine einmalige Prämie sein, die für einen Geschäftsabschluss gezahlt wird: Zur Handelsvertreter- oder Maklerprovision → KAPITEL 13: Direkte Stellvertretung: Anwendungsbereich.
Die Stille Gesellschaft (§§ 178-188 HGB) ist – zum Unterschied vom Beteiligungsdarlehen – eine Gesellschaft. Der stille Gesellschafter / Teilhaber beteiligt sich am Handelsgewerbe eines anderen mit einer Einlage. Diese Einlage geht – wie übergebenes Geld beim Darlehen – in das Eigentum des Geschäftsherrn, des sog tätigen Teilhabers über. Es wird also nicht wie bei OHG oder KG ein gemeinsames Gesellschaftsvermögen gebildet. Der „Stille” ist aber am erwirtschafteten Gewinn beteiligt. Die Stille Gesellschaft ist keine Handelsgesellschaft, da sie kein Handelsgewerbe betreibt. Die Geschäftsführung steht dem tätigen Teilhaber zu, der das Geschäft im eigenen Namen betreibt und sich rechtsgeschäftlich allein berechtigt und verpflichtet. Der stille Gesellschafter haftet auch nicht für Unternehmensschulden. Er besitzt aber Kontrollrechte (wie ein Kommanditist) und ist am Gewinn und (!) Verlust beteiligt, wobei die Verlustbeteiligung ausgeschlossen werden kann. – Die Stille Gesellschaft ist vom partiarischen Darlehen und der KG abzugrenzen.
Stille Gesellschaft
Von der typischen wird die atypische Stille Gesellschaft unterschieden, die als GesbR angesehen wird: Bei ihr wird im Gesellschaftsvertrag (→ KAPITEL 12: Der Gesellschaftsvertrag) vereinbart, dass der Stille Gesellschafter / Teilhaber bei der Auflösung der Gesellschaft und bei der Auseinandersetzung schuldrechtlich so gestellt wird, als gehörte das Gesellschaftsvermögen beiden Gesellschaftern gemeinsam. In diesem Fall ist steuerlich eine Mitunternehmerschaft anzunehmen.
Atypische Stille Gesellschaft
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5. Schuldrechtliche Beziehung
Gschnitzer, SchRBesT 3 (1963): „Die Art des Gegenstandes macht das Darlehn zum einfachsten aller Schuldverträge: Es kommt nicht auf das individuelle Stück an, und der Gebrauch kann nur durch Verbrauch geschehen. Daher erwirbt der Schuldner [= Darlehensnehmer] Eigentum [durch Übergabe] und muss nicht dieselben Stücke, sondern nur dieselbe Art und Menge zurückstellen. Ist das Darlehn gegeben, so entstehn Pflichten nur auf einer Seite”, nämlich der des Darlehensnehmers in Form von Rückgabe- und Zahlungspflichten.
Das Darlehen ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, contractus unilateralis → KAPITEL 5: Einseitige Rechtsgeschäfte.
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6. Sachenrechtliche Beziehung
Der Darlehensnehmer wird Eigentümer, Besitzer und Inhaber, der Darlehensgeber bleibt nur schuldrechtlich (rück)forderungsberechtigt und trägt das damit verbundene Risiko der Zahlungsunfähigkeit oder –unwilligkeit des Schuldners. Daher werden häufig zusätzliche Sicherungsmittel () vereinbart.
Zur „Rollen”-Bedeutung von Gläubiger und Schuldner im Schuldrecht → KAPITEL 7: Schuld und Forderung.


Realkontrakte – Übersicht
Abbildung 3.13:
Realkontrakte – Übersicht
Das römische Recht unterschied innerhalb der Realkontrakte zwischen den Nominat- oder benannten Realkontrakten – zu ihnen zählten Darlehen (mutuum), Leihe (commodatum), Verwahrung (depositum) und Pfandvertrag (pignus) – und Innominat- oder unbenannten Realkontrakten, bei denen durch die Leistung einer Seite ein klagbarer Anspruch auf Gegenleistung der anderen Seite entstand und dieses Rechtsverhältnis nicht unter einen anderen Kontraktstypus fiel. Der Schuldvertrag kam auch bei den Innominatrealkontrakten nicht schon durch die korrespondierenden Willenserklärungen (den Konsens) der Vertragsparteien, sondern erst durch die reale Leistung einer Seite zustande. Mit Vertragsschluss entsteht auch die Verpflichtung zur Gegenleistung. Als Leistungsinhalte kamen bei den Innominatrealkontrakten in Betracht: Bis Justinian galten der Tausch- (permutatio) und Trödelvertrag (Verkaufsauftrag: contractus aestimatoriae; vgl noch § 1083 ABGB) als Innominatrealkontrakte, dann wurden sie den Konsensualkontrakten zugezählt.
Nominat- und Innominatrealkontrakte
do ut des = Sachleistung gegen Sachleistung;
do ut facias = Sachleistung gegen Dienstleistung;
facio ut des = Dienstleistung gegen Sachleistung;
• und schließlich facio ut facias = Dienstleistung gegen Dienstleistung.
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7. Das Darlehen als Realvertrag
Das heißt: Ein gültiger Darlehens(haupt)vertrag setzt voraus:
• Einerseits die vertragliche Willenseinigung der Parteien (= Konsens) und zusätzlich (!),
• die reale (dh wirkliche) Übergabe des Darlehensgegenstandes: Dies geschieht idR durch Zuzählung der Darlehensvaluta (= des Geldes) bei barer Übergabe von Geld oder durch (wirkliche Durchführung der) Überweisung / Gutschrift auf das Konto des Darlehensnehmers.
Ein gültiger Darlehens(haupt)vertrag setzt also beides voraus: Willenseinigung + reale (= wirkliche) Übergabe. Man kann auch sagen, dass beim Real(haupt)vertrag Titel und Modus ein vertragliches Ganzes bilden. In der Übergabe liegt aber auch ein Publizitätsakt.
Darlehens(haupt)vertrag
Fehlt die Übergabe, bedeutet dies aber nicht, dass eine solche Vereinbarung ungültig ist. In diesem Fall lässt § 983 Satz 2 ABGB, wenn der Abschluss eines Darlehensvertrags gewollt ist, aber keinen Darlehenshauptvertrag, sondern bloß einen Darlehensvorvertrag iSd § 936 ABGB entstehen → KAPITEL 6: Der Vorvertrag: § 936 ABGB.
Darlehensvorvertrag
Zum (Gegensatz)Begriff des Konsensualvertrags → KAPITEL 2: Kauf und Tausch als Konsensualverträge.
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8. Schuldschein und Quittung
Über die Zuzählung eines Darlehens wird häufig ein Schuldschein zur Beweissicherung ausgestellt; vgl dazu § 1001 ABGB und das folgende Beispiel:
Schuldschein


Schuldschein


Hiemit bestätige ich, dass mir Frau Maria B. (Bregenz, Seeufer 12) den Betrag von 10.500 € (zehntausend und fünfhundert Euro) als Darlehen gewährt und übergeben hat und ich diesen Betrag angenommen habe. – Der übergebene Betrag wird vierteljährlich mit 5,5 Prozent verzinst. – Die Fälligstellung des Darlehens erfolgt mittels Kündigung, wofür folgendes vereinbart wird: a) die Kündigungsfrist beträgt 3 Monate; b) das Darlehen ist zunächst 3 Jahre unkündbar.
Dornbirn, am 9.11.2003
Als Darlehensnehmer / Schuldner: Hans Fröhlich, Feldkirch, Bahnhofstraße 2
Unterschrift
Ein Schuldschein ist ein Beweis- und kein Wertpapier (wie zB der Wechsel oder der Scheck) → KAPITEL 15: Der Wechsel.
Beweis- und nicht Wertpapier
Wertpapiere sind Urkunden, die den Wert des Rechts, das sie verbriefen, verkörpern. Man sagt kurz: Das Recht aus dem Papier, folgt dem Recht am Papier. Die Ausübung des Rechts aus einem Wertpapier ist daher an den Besitz des Papiers / der Urkunde gebunden. Nicht so die Geltendmachung einer Darlehensforderung, mag über sie auch ein Schuldschein ausgestellt worden sein. Die Darlehensforderung kann (in diesem Fall) auch auf andere Weise als durch Vorweis des Schuldscheins bewiesen und geltend gemacht werden; zB durch Zeugen. Aber der Schuldschein erleichtert den Beweis!
Vom Schuldschein zu unterscheiden ist die Quittung; §§ 1426 ff ABGB. Die Quittung dient wie der Schuldschein als Beweis(urkunde). Sie begründet (§ 1427 ABGB) eine Rechtsvermutung (→ Redlichkeitsvermutung) der Bezahlung, und zwar auch der Zinsen. – Art 8 Nr 9 EVHGB regelt die Empfangsvollmacht des Überbringers einer Quittung → KAPITEL 13: Erteilung der Vollmacht.
Quittung
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9. Fälligkeit und Dauer des Darlehens
Das Darlehen schafft zwischen den Vertragsparteien eine Dauer(rechts)beziehung, wobei die Dauer / Fälligkeit entweder von vornherein ausdrücklich vereinbart wird (zB: „Rückzahlung am ...”) oder durch den Zweck des Darlehens (zB Zahlung unverzüglich nach Rückkehr von der Amerikareise) oder schließlich durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung (sog Fälligkeitskündigung, richtig handelt es sich dabei um eine Mahnung, also Fälligstellung iSd § 1334 ABGB) bestimmt wird.
Eine Besonderheit bei der Darlehensrückzahlung stellen sog endfällige Darlehen dar. Bei ihnen werden bis zur endgültigen Fälligkeit des Darlehens nur Zinsen zurückbezahlt, die geborgte Summe dagegen erst am Ende der Laufzeit. Finanziert wird das idR mit einem Anlageprogramm in Fremdwährung; zB Schweizer Franken oder Yen. Solche Darlehen / Kredite sind riskant/er, denn sie lohnen sich nur, so lange die Anlagerendite höher ist als der Kreditzinssatz; und bei Fremdwährungsveranlagung spielt das Wechselkursrisiko eine entscheidende Rolle. Das mussten viele Kreditnehmer, die Yen- oder Schweizer Franken-Kredite aufgenommen hatten zur Kenntnis nehmen. Mit dem Anstieg der Wechselkurse für diese Fremdwährungen, stiegen auch die Zinsen und der ursprünglich verführerisch niedrige Zinssatz änderte sich beträchtlich und damit auch die Rückzahlungsbelastung; Doppelbelastung: Wechselkursanstieg + Zinserhöhung. – Daher: Achtung!
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10. Vorzeitige Rückzahlung?
Beim entgeltlichen / verzinslichen Darlehen ist die von den Parteien vereinbarte Zahlungszeit nach ABGB für beide Teile verbindlich; dh: der Darlehensnehmer ist zu vorzeitiger Rückzahlung nicht verpflichtet, aber – anders als beim unverzinslichen Darlehen – wegen des Zinsen- / Anlageinteresses des Darlehensgebers (= Gläubiger) auch nicht berechtigt! – Eine Ausnahme macht nunmehr § 33 Abs 8 BWG iVm § 12a KSchG, die Verbraucher berechtigen, ihre Verbindlichkeiten aus einem Verbraucherkreditvertrag ganz oder teilweise auch vorzeitig zu erfüllen → KAPITEL 2: Vorzeitige Rückzahlung von Verbraucherkrediten (§ 12a).


Verbraucher-Kreditvertrag und Darlehen
Abbildung 3.14:
Verbraucher-Kreditvertrag und Darlehen
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11. Wertsicherung
Wird ein Darlehen mit längerer Laufzeit eingeräumt, wird der innere (Geld)Wert der Darlehenssumme häufig durch eine Wertsicherungsklausel (→ KAPITEL 15: Wertsicherung) – die aber ausdrücklich vereinbart werden muss – gesichert.
Denn die Gefahr der Geldentwertung (von staatlichem Geld mit Zwangskurs) trägt der Gläubiger; SZ 3/61 oder HS 1609. Will der Gläubiger das nicht, muss er sich dagegen vertraglich absichern.
Gefahr der Geldentwertung
Wertsicherungsklauseln legen heute idR der Berechnung einen Index – zB den Lebenshaltungskosten- oder Verbraucherpreisindex – zugrunde. Höhere (Bank)Darlehen werden häufig zusätzlich durch die Bestellung einer Hypothek gesichert. – Für den Verzug mit der Rückzahlung von Darlehensraten und/oder -zinsen wird in der Praxis gerne ein „Terminsverlust“ vereinbart → KAPITEL 2: Vertragsbeispiele: Link.
Indexklauseln
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12. Formfreiheit
Darlehensverträge sind grundsätzlich formfrei, können also mündlich wie schriftlich gültig geschlossen werden; § 883 ABGB. Die Parteien können aber eine besondere Form vertraglich vereinbaren; sog gewillkürte Form: § 884 ABGB. Und in der Praxis werden Darlehensverträge grundsätzlich schriftlich geschlossen. – Eine Art Ersatzfunktion für die Formfreiheit des Darlehens erfüllt der Schuldschein → Schuldschein und Quittung Darüber hinaus ist ein Realkontrakt (→ Das Darlehen als Realvertrag) weniger formbedürftig als ein bloßer Konsensualvertrag.
Sie bedürfen aus Gründen des Gläubigerschutzes eines Notariatsakts; § 1 Abs 1 lit b NZwG.
Darlehensverträge zwischen Ehegatten
Sie bestehen für Verbraucherkredite und Ehegattenkredite → KAPITEL 2: Kreditgeschäfte von Ehegatten (§ 25).
Schriftformerfordernisse nach dem KSchG
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13. Abgrenzungen des Darlehens
Vom Darlehen haben sich im Laufe seiner langen Anwendung eine Reihe von Rechtsinstituten emanzipiert, weil der Realvertrag Darlehen dem Rechtsverkehr in manchem zu behäbig war. – Es kam zu Vereinfachungen und Differenzierungen. Zu nennen sind:
• der Kredit(eröffnungs)vertrag → Der Kredit(eröffnungs)vertrag;
• der Spareinlagenvertrag nach den §§ 31 f BWG → Spareinlagenvertrag – Sparbuch;
• das partiarische Darlehen und
• die Stille Gesellschaft (§§ 178-188 HGB) → Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit; und schließlich
• der (Gehalts)Vorschuss → KAPITEL 12: Der Entgeltvorschuss.


Darlehen: §§ 983 ff ABGB
Abbildung 3.15:
Darlehen: §§ 983 ff ABGB
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II. Der Kredit(eröffnungs)vertrag
1. Atypische Neuschöpfung
Im Schuldrecht herrscht Vertragsfreiheit → KAPITEL 5: Vertragsfreiheit und Privatautonomie. Das führte dazu, dass die Praxis neben dem alten im Gesetz geregelten Realkontrakt Darlehen, eine einfachere, modernere Rechtsfigur entwickelte: den Kredit(eröffnungs)vertrag als bloßen Konsensualvertrag. Er ermöglicht in mancher Hinsicht eine flexiblere Kreditierung und kam einem modernen Wirtschaften entgegen.
So wurde insbesondere in der Zeit nach dem Ersten Weltkrieg, bedingt durch Kapital- und Rohstoffmangel, der Kaufpreis für eingeführte Rohstoffe kreditiert und der Lieferant durch einen Eigentumsvorbehalt gesichert; Lieferungskredit → KAPITEL 8: Eigentumsvorbehalt als Warensicherungsmittel.
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2. Umschreibung durch den OGH
Der OGH umschreibt in JBl 1981, 90 den Unterschied zum Darlehen: Danach ist der Kredit(eröffnungs)vertrag ein Konsensualvertrag eigener Art, der auf die Begründung eines zweiseitigen Dauerschuldverhältnisses gerichtet ist. Er ist kein Darlehnsvertrag, weil dieser ein Realvertrag ist, bei dem der verbindliche Abschluss erst mit dem Erbringen der vereinbarten (Sach)Leistung zustande kommt (§ 983 ABGB); aber auch kein Darlehensvorvertrag, da der Wille der Parteien nicht bloß auf den künftigen Abschluss eines Hauptvertrags gerichtet ist, sondern bereits auf unmittelbare Kreditgewährung ohne neuerlichen Vertragsschluss. Der Krediteröffnungsvertrag lässt zwischen den Parteien ein Kreditverhältnis (= Dauerschuldverhältnis) entstehen, dessen gegenseitige Leistungen darin bestehen, dass für eine bestimmte Zeit Kredit in bestimmter Höhe – sog Kreditrahmen – gegen entsprechendes Entgelt zur Verfügung gehalten wird.
Die historische Entwicklung verlief, wie wir am Beispiel von Darlehen und Kredit(eröffnungs)vertrag sehen, von den noch schwerfälligeren Realkontrakten zu den „moderneren” und „einfacheren” Konsensualkontrakten. Ein Zwischenentwicklungsschritt führte – wie uns das römische Recht zeigt – über sog Verbalkontrakte, bei denen die gewünschte Rechtswirkung eines Vertrags von einer rituell-verbal genau festgelegten Wort(ab)folge / Wortwahl abhing; Beispiel: die Stipulation des römischen Rechts – „spondesne …? – spondeo”.
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3. Optionsrecht des Kreditnehmers
Beim Kredit(eröffnungs)vertrag ruft der Kreditnehmer den im Vertrag – also beidseitig – vereinbarten Kredit einseitig aufgrund eines ihm eingeräumten Gestaltungsrechts ab; dies ist Option → KAPITEL 6: Vorvertrag <-> Option.
Nach Kreditzuzählung wendet die Rspr auf den Kreditvertrag Darlehensrecht an. Das ist nichts anderes als Gesamt- oder Rechtsanalogie; § 7 ABGB → KAPITEL 11: § 7 ABGB: Die Lückenschließung.
Eine Aufzählung der vielfältigen Bankgeschäfte findet sich in → KAPITEL 5: Beispiel: Bankgeschäfte als Beispiel für rechtsgeschäftliche Neuschöpfungen bedingt durch die Vertragsfreiheit.
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4. Der Kontokorrentkredit
Ein praktisch wichtiger Anwendungsfall des Kreditvertrags ist – vor allem für Kaufleute – der Kontokorrentkredit. Ein Kontoinhaber kann über den Aktivstand des Kontos hinaus bis zu einer vereinbarten Höchstgrenze – sog Kreditrahmen – verfügen und wird dadurch im Ausmaß des in Anspruch genommenen Kredits Kreditnehmer; vgl NZ 1985, 230: Berechtigung des Kreditnehmers sein Konto (ohne die ansonst nötige Deckung) zu überziehen.
Eine gesetzliche Umschreibung des revolvierenden (Verbraucher)Kontokorrentkredits enthält nunmehr § 33 Abs 3 BWG:
(Verbraucher)Kontokorrentkredit
„ ... sind Kredite in laufender Verrechnung, bei denen der Verbraucher im Rahmen der vereinbarten Laufzeit über den Kreditvertrag oder Teile davon frei und wiederholt verfügen kann.”
Beispiel
Für die Kontoüberziehung verlangen Kreditinstitute bankmäßige Zinsen. Daneben sind individuelle Vereinbarungen möglich. – Die Konditionen, insbesondere die Zinsen, für gegebene Kredite sind bei den einzelnen Kreditinstituten unterschiedlich und wechseln immer wieder, was einen Vergleich bei Inanspruchnahme nahe legt; zu unterscheiden sind Schalter- oder Wohnkredite, drei oder fünf-Jahres-Fix-Kredite sowie Hypothekar- und Lombardkredite etc.
Kontoüberziehung
Darunter versteht man einen Kredit, bei dem der Kreditnehmer – Zug um Zug (mit der Kreditgewährung) – den Kredit durch Waren, Wertpapiere oder Edelmetalle besichert.
Lombardkredit
Eine gesetzliche Umschreibung der Kontokorrentvereinbarung gibt § 355 HGB(§ 1430 ABGB enthält einen bürgerlichrechtlichen Ansatz des kaufmännischen Kontokorrent): Der kaufmännische Geschäftsverkehr / das Handelsrecht kennt ein besonderes Aufrechnungs- und Abrechnungsverfahren zwischen Kaufleuten, die in ständiger Geschäftsbeziehung stehen. Hier kommt es nicht zu einer laufenden Auf- und Abrechnung zwischen den einzelnen Forderungen und Gegenforderungen (Schuldposten), sondern zu einer periodisch globalen Abrechnung und Aufrechnung zu einem vereinbarten Zeitpunkt; sei es monatlich, halbjährlich oder jährlich. Zum festgelegten Zeitpunkt wird der Saldo festgestellt, das ist die Differenz zwischen der Summe der Forderungen und Gegenforderungen, und abgerechnet. Nur die Differenz wird geschuldet und in der Folge bezahlt. Die sich deckenden (Forderungs)Beträge werden vereinbarungsgemäß kompensiert; zur Aufrechnung → KAPITEL 15: Aufrechnung / Kompensation.
Was bedeutet Kontokorrent?
Die Praxis sichert Kontokorrentkredite / Krediteröffnungen häufig durch Höchstbetragshypotheken; § 14 Abs 2 GBG → KAPITEL 2: Ausnahmen vom Spezialitätsgrundsatz.
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5. Der Verbraucherkredit
Anders als in der BRD / EU fehlte in Österreich lange eine Regelung des Verbraucherkredits. Diese Lücke schloss das mit 1.1.1994 in kraft getretene BankwesenG 1993 (BWG), das in § 33 Regeln für Verbraucherkredit- und in § 34 für Verbrauchergirokontoverträge trifft.
Nach § 33 Abs 2 BWG bedürfen Verbraucherkreditverträge „unbeschadet der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts [vgl Ratenbrief!] ... der Schriftform”; und dort wird dem Verbraucher auch das Recht eingeräumt vom Kreditinstitut schon den Entwurf „des in Aussicht genommenen Vertrages” verlangen zu können. Darüber hinaus hat der Verbraucherkreditvertrag – wie der Ratenbrief – einen bestimmten Inhalt aufzuweisen: Gesamtbelastung, Kostenelemente, effektiver Jahreszinssatz, eine allfällige Zinsgleitklausel sowie Anzahl und Höhe der Fälligkeitszeitpunkte der rückzuzahlenden Teilbeträge.
Schriftform + Inhaltsbestimmung
§ 35 BWG meint eine verständliche Klarstellung der effektiven Verzinsung, die bislang oft kryptisch gehandhabt wurde.
„Preisaushang und Werbung”
§ 36 BWG statuiert besondere Sorgfaltspflichten für derartige Geschäftsbeziehungen → Geschäftsbeziehung zu Jugendlichen: § 36 BWG
„Geschäftsbeziehungen zu Jugendlichen”
§ 37 BWG trifft nunmehr eine Klarstellung der sog „Wertstellung” → Sog Wertstellung: § 37 BWG
Wertstellung
Nach § 33 Abs 8 BWG sind Verbraucher nunmehr berechtigt, ihre Verbindlichkeiten aus einem Verbraucherkreditvertrag ganz oder teilweise vorzeitig zu erfüllen; dazu kommt die Regelung des § 12a KSchG: Ausnahmen: zB bestimmte Gebäudekredite, hypothekarisch gesicherte Kredite und solche, die den Betrag von 25.000 ı (310.000 S) übersteigen.
Vorzeitige Rückzahlung
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6. Kreditgeschäfte mit Ehegatten, Verbrauchern etc
§§ 25a KSchG; 25b KSchG (Kreditverbindlichkeiten von Verbrauchern), § 25c KSchG (Warnpflicht gegenüber Mitschuldnern, Bürgen oder Garanten – sog Interzession → KAPITEL 15: Interzession), § 25d KSchG: Mäßigungsrecht.
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7. Geschäftsbeziehung zu Jugendlichen: § 36 BWG
Kreditinstitute haben gegenüber Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht beendet haben, unter anderem folgende Sorgfaltspflichten zu beachten:
Ohne ausdrückliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters keine Ausgabe von Karten für Bargeldbezug sowie Scheckkarten vor Vollendung des 18. Lebensjahrs, bei Vorliegen regelmäßiger Einkünfte nicht vor Vollendung des 17. Lebensjahrs.
Scheckkarten
Der Geldbezug von Jugendlichen durch Geldausgabeautomaten / Bankomat ist auf wöchentlich 400 ı (früher 5.000 S)zu begrenzen.
Bankomat
Vor Ausgabe von Scheckformularen an Jugendliche hat das Kreditinstitut die Ordnungsgemäßheit der bisherigen Kontogestion, insbesondere den gegenwärtigen Kontostand, zu prüfen.
Scheckformulare
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8. Sog Wertstellung: § 37 BWG
Kreditinstitute haben Rückzahlungen aus Verbraucherkreditverträgen, Einzahlungen und Überweisungen auf Verbrauchergirokonten und auf Sparurkunden spätestens mit dem ersten Werktag (Wertstellungstag) zu berücksichtigen, der dem Kalendertag, an dem die Beträge tatsächlich einlangen, folgt.
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9. Alternativen zum Bankkredit
Gilt insbesondere für Kaufleute: – Privatdarlehen; – Beteiligung eines stillen Gesellschafters (§ 178 HGB); – Gründung einer GmbH, an der zB der (investierende) Unternehmer und der Geldgeber als gemeinsame Gesellschafter beteiligt sind. – Als weitere Möglichkeit ist für Kaufleute die Errichtung einer KG zu nennen (§ 161 HGB); Kommanditisten bringen Kapital ein. – Auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 1175 ff ABGB) kommt in Betracht. – Zum Factoring → KAPITEL 14: Das Factoring.
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10. Deutschland
Hier galt – in Umsetzung einer EG-RL – ein eigenes VerbraucherkreditG (VerbrKrG) vom 17.12.1990. Es sah für Kreditverträge Schriftform vor (§ 4), schrieb weitgehend den Vertragsinhalt vor (§ 4) und gewährte Verbrauchern ein gesetzliches Widerrufsrecht binnen einer Woche (§ 7). – Dieses Gesetz diente den einschlägigen Bestimmungen des öBWG als Vorbild. Es wurde im Rahmen der Schuldrechtsreform ins dtBGB eingearbeitet; vgl nunmehr §§ 491 ff dtBGB: Verbraucherdarlehensvertrag § 495 dtBGB kennt ein Widerrufsrecht.
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11. Internetbanking
Auch Bank- und Kreditgeschäfte werden heute über das Internet angebahnt und abgewickelt; sog Internetbanking: Finanzplanung, Überweisungen, Spar- und Kreditgeschäfte, Wertpapiertransaktionen. – Vgl auch die Hinweise → KAPITEL 2: Internet und Recht.


Der Kredit(eröffnungs)vertrag
Abbildung 3.16:
Der Kredit(eröffnungs)vertrag
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III. Spareinlagenvertrag – Sparbuch
Die Entwicklung des Kapitalmarkts und der Börsen schien das Ende des Sparbuchs oder doch seine Unattraktivität rascher als erwartet herbeizuführen. Die schwere Krise dieser Bereiche in der jüngsten Vergangenheit und Gegenwart relativiert aber diese nur scheinbar unumkehrbare Entwicklung. – Sparbuch, Bausparen und festverzinsliche Wertpapiere werden daher wohl auch künftig für jene ihre Attraktivität behalten, die auch künftig „ruhig schlafen” wollen und ihren Spieltrieb anderweitig befriedigen.
1. Sparbuch oder Sparurkunde
§ 31 Abs 1 BWG gibt eine Legaldefinition der Sparurkunde, so nennt das Gesetz das Sparbuch; danach sind:
„Spareinlagen ... Geldanlagen bei Kreditinstituten, die nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen und als solche nur gegen die Ausfolgung von besonderen Urkunden (Sparurkunden) entgegengenommen werden dürfen. Sparurkunden können auf Überbringer oderauf eine bestimmte Bezeichnung, insbesondere auf Namen, lauten.”
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2. Der Spareinlagenvertrag
Rechtsgrundlage der Beziehung zwischen Kreditinstitut und SparerIn bildet der Spareinlagenvertrag , der in der Praxis vielerlei Varianten aufweist; zB Laufzeit / Bindungen (6 Monate, 24 Monate, 36 Monate) und Verzinsung (verschiedene Zinshöhe; mit oder ohne Zinsgarantie); – Dem Spareinlagenvertrag liegt ein Darlehen des Sparers an das Kreditinstitut zugrunde. Der Parteiwille geht dabei auf Geschäftsbesorgung (Auftrag) + sichere Verwahrung der Gelder + Zinsertrag, also Anlage des übergebenen Geldes. Der Spareinlagenvertrag ist ein typisches Dauerschuldverhältnis und erzeugt zudem – das Geld geht idR ins Eigentum des Kreditinstituts über – ein Treuhandverhältnis.
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3. Arten von Sparbüchern
Das Gesetz selbst nennt in § 31 Abs 1 Satz 2 BWG die verschiedenen Arten von Sparbüchern und unterscheidet:
Hier ist der Berechtigte im Sparbuch genannt. Die Bank hat aber die Identität nach § 32 Abs 4 BWG grundsätzlich nicht zu prüfen, kann dies aber. Das Namenssparbuch ist ein sog Rekta- oder Namenspapier, das durch Zession übertragen wird.
Namenssparbuch
Daneben sieht das BWG die Möglichkeit vor, dass das Sparbuch „auf eine bestimmte Bezeichnung" lautet; zB einen Phantasienamen. Praktisch ist das vor allem in der Variante des Losungswortes; zB „Lisa” oder „Sonne”. Die Bekanntgabe eines „Losungswortes” oder der „Unterschriftsleistung" sind Möglichkeiten, um ein Sparbuch gegen Missbrauch (zB Diebstahl) zu schützen. Verfügungen über die Spareinlage dürfen dann nur gegen Angabe des Losungswortes oder Abgabe der Unterschrift vorgenommen werden. – Sowohl Inhaber- wie Namenssparbücher können mit einem Losungswort versehen werden. – Die rechtlich gültige Übertragung erfolgt hier durch Übergabe des Sparbuchs + Bekanntgabe des Losungsworts.
Losungswort oder Unterschriftleistung
Der 1. Juli 2002 brachte das Ende der alten Inhaber-Sparbücher.
Ende der alten Inhaber-Sparbücher
Die neuen Sparbücher
Namenssparbuch (neu)
Losungswort-Sparbuch (neu)
Einlagen und Überweisungen von Beträgen, die über 15.000 Euro = 200.000 S liegen, dürfen nur nach erfolgter Identitätsprüfung des Kunden durchgeführt werden. Auch bei Abhebungen hat eine Identitätsprüfung des Kunden zu erfolgen.Bis zu einem maximalen Guthabensstand von 15.000 Euro (200.000 S) können Einlagen und Überweisungen ohne Identifikation durchgeführt werden. Werden durch Zinsengutschriften diese 15.000 Euro (200.000 S) überschritten, ist dies nicht schädlich. Abhebungen können unter Nennung des Losungswortes erfolgen.


Das Sparbuch (1)
Abbildung 3.17:
Das Sparbuch (1)


Das Sparbuch (2)
Abbildung 3.18:
Das Sparbuch (2)
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4. Das Sparbuch als Wertpapier
Das Sparbuch ist ein Wertpapier. Das bedeutet: Das Recht am Papier und aus dem Papier kann grundsätzlich nur durch Vorlage des Sparbuchs geltend gemacht werden; nach § 32 Abs 2 BWG dürfen insbesondere „Auszahlungen ... nur gegen Vorlage der Sparurkunde geleistet werden”. – Einzahlungen dagegen dürfen auch dann entgegengenommen werden, wenn die Sparurkunde nicht gleichzeitig vorgelegt wird.
Ein- und Auszahlungen
Im Falle des ‚Verlustes’ eines Sparbuchs– zB Diebstahl oder es wird verloren – sieht § 31 Abs 4 BWG nunmehr vor: Nach Meldung des Verlustes ist dieser in den Aufzeichnungen des Kreditinstituts zu vermerken; innerhalb von 4 Wochen darf dann keine Auszahlung erfolgen. Diese Regelung stellt eine Vereinfachung gegenüber der Kraftloserklärung von Urkunden nach dem KraftloserklärungsG 1951, BGBl 1951/86, dar.
Verlust eines Sparbuchs – Kraftloserklärung
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5. Vorrecht von Kreditinstituten
Sparurkunden dürfen nach § 31 Abs 2 BWG „ausschließlich von den zum Spareinlagengeschäft berechtigten [Kreditinstituten] ausgegeben werden.” – Die Bezeichnungen „Sparbuch”, „Sparbrief” etc sind gesetzlich geschützt.
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6. Geldwäscherei
Die §§ 40, 41 BWG treffen Bestimmungen gegen „Geldwäscherei”; danach besteht ua die Pflicht der Kreditinstitute bei Einzahlungen ab mindestens 15.000 Euro = 200.000 S die Identität des Kunden festzuhalten. – Weitere Vorschriften sind geplant.
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7. Unterschiedliche Konditionen
Die verschiedenen Kreditinstitute gewähren ganz unterschiedliche Konditionen für Spareinlagen; sie liegen bspw bei täglich fälligem Geld (= jederzeit abhebbar) derzeit zwischen 1,25 und 2,75%; bei 6-monatiger Bindung zwischen 1,50 und 3,25% und bei Kapitalsparbüchern, je nach Bindungsdauer (24-60 Monate) zwischen 3,50 und 4,25%. Bausparen (6 Jahre) ebenfalls mit 4,50% + staatliche Prämie (derzeit zwischen 3 und 8%). – Neben den Zinsen unterscheiden sich auch die anderen Konditionen für Kredite oder Spareinlagen beträchtlich. Ein Vergleich ist daher lohnend.


Geld auf österreichischen Sparbüchern
Abbildung 3.19:
Geld auf österreichischen Sparbüchern
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8. Sparbuchanonymität und Bankgeheimnis
Auch wenn die Anonymität von Sparbüchern in Österreich nunmehr beseitigt wurde, bedeutet das nicht, dass die finanzielle Sphäre des Sparers ungeschützt ist. Etwa 90 Prozent der ca 24,5 Mio Sparbücher in Österreich waren anonym, dh, dass das Kreditinstitut den Sparbuchkunden nicht kennen musste.
Anonymität
Das Bankgeheimnis regelt dagegen das Rechtsverhältnis zwischen Kreditinstitut und Dritten. Es verbietet Mitarbeitern des Kreditinstituts bankgeschäftliche Auskünfte an Dritte zu erteilen. Durchbrochen werden kann das Bankgeheimnis aber im gerichtlichen Strafverfahren und im Finanzstrafverfahren oder wenn ein Kunde der Aufhebung ausdrücklich zustimmt. Auch im Verlassenschaftsverfahren gilt das Bankgeheimnis nicht.
Bankgeheimnis
Der Wegfall der Sparbuch-Anonymität wird künftig die Kosten des Erbens insoferne erhöhen, zumal dadurch – anders als bisher – Namenssparbücher in den Nachlass fallen, wovon insbesondere die Notare (Gebühren!) und der Staat (Erbschaftssteuer) profitieren. – Bisher war es weit verbreitet, wenngleich illegale Praxis, Sparbuchguthaben unter den Erben ohne Einbeziehung ins Verlassenschaftsverfahren zu verteilen. Das stellte zwar keine Steuerhinterziehung dar, zumal mit der Begleichung der KEST auch die Erbschaftssteuer bezahlt wird, aber es minderte die Kosten (Notar) der Nachlassverwaltung.
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