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SCHNELL GENAU UMFASSEND
Kapitel 3
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vor B. Darlehen und Kredit
A. Sachenrecht: Besitz, Eigentum, Innehabung
I. Die Funktion des Besitzes
1. Zum Besitzbegriff
Der Begriff des Besitzes erscheint zunächst klar und unproblematisch. Man glaubt zu wissen, was gemeint ist. Bei näherem Hinsehen bemerkt man jedoch, dass er Probleme birgt und keineswegs so einfach zu verstehen und zu erklären ist, wie dies zunächst scheint. Schon die einfache Frage, wozu er rechtlich dient und worin der tiefere Sinn seiner Unterscheidung vom Eigentum liegt, bereitet – nicht nur Anfängern – Schwierigkeiten. Die juristische Bedeutung des Besitzes zeigt sich auch darin, dass ihn das ABGB ausführlich regelt; §§ 309–352 ABGB sowie weitere Bestimmungen: etwa §§ 372 ff ABGB.
Juristische Bedeutung des Besitzes
Auch für den Besitz gilt: seine rechtliche Ausformung deckt sich in manchem Punkt nicht mit dem Rechtsgefühl des Volkes, das – wie ein Gschnitzerzitat in der Folge deutlich macht – nicht zwischen Besitz und Eigentum unterscheidet. Das erklärt sich auch daraus, dass unser heutiges Verständnis des Besitzes, wie das vorangestellte Motto von Schey / Klang zeigt, eine Mischung aus römischem, germanischem und naturrechtlichem Denken ist. – Gschnitzer, Sachenrecht 4 (1968):
Rechtsgefühl des Volkes
„Der Laie sagt mit Vorliebe Besitz und meint Eigentum: Haus- und Grundbesitz, sein Besitz, besitzende und besitzlose Volksklassen. – Der Jurist unterscheidet: Besitz, die tatsächliche Macht, und Eigentum, die rechtliche Herrschaft [über eine Sache]. Zwar entspricht es der rechtlichen Ordnung und dem normalen Zustand, dass tatsächliche Macht und rechtliche Herrschaft in einer Hand sind, der Besitzer auch Eigentümer, der Eigentümer auch Besitzer ist. Doch kann beides auseinanderfallen: der Dieb hat Besitz, nicht Eigentum; der Bestohlene Eigentum, nicht Besitz.”
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2. Besitz: Faktischer Sockel des Sachenrechts
Der Besitz ist – bildlich gesprochen – der faktische Sockel des Sachenrechts; aber wie wir sehen werden, nicht nur des Sachenrechts. Er ist – wo immer er auftritt – Schnittstelle zwischen der Welt der Fakten und der Welt des Rechts. Auf dem „tatsächlichen” Fundament (der äußeren Erscheinung), das der Besitz darstellt, bauen vor allem die dinglichen Sachenrechteauf, um ihre gesellschaftlich so wichtige Zuordnungsaufgabe erfüllen zu können, die in der rechtlichen Sachgüter- (zB Eigentum) und Interessenzuordnung(zB Pfandrecht) liegt. Und das Recht duldet es nicht, darf es nicht dulden, dass auch nur an der tatsächlichen Sach(güter)zuordnung – die iVm der für den Besitz charakteristischen äußeren Erscheinung einen ersten Vertrauensschutz begründet –eigenmächtig „gerüttelt” wird. Die funktionale Aufgabe des Besitzes für die staatliche Friedensordnung erscheint als zu wichtig, als dass eigenmächtige Eingriffe, die leicht zu Gewalt führen, in diese Sphäre geduldet werden können. Sach(güter)zuordnung und Friedenssicherung sind daher als Grundwerte der Besitzregeln zu betrachten.
Welt der Fakten – Welt des Rechts
Die Beziehung zu einer Sache kann – wie zu einer Person – eine bloß tatsächliche / faktische oder eine rechtliche sein. Diese schlichte Feststellung ist für unsere Unterscheidung von Besitz und Eigentum aber von Bedeutung. – Der Besitz ist auf der faktischen Ebene angesiedelt, das Eigentum auf der rechtlichen.
Andere Rechtsinstitute und -bereiche knüpfen daher nicht zufällig am Besitz (als faktischem Sockel des Rechts) an, zumal er als rechtlich eingekleidetes Faktum die Vermutung des Rechts an einer Sache enthält: – so die Ersitzung ( → KAPITEL 13: Die Ersitzung) und die Publizianische Klage des § 372 ABGB (→ KAPITEL 8: Schutzinstrumente ) an den rechtmäßigen Besitz. – Der Besitz spielt aber neben dem Sachenrecht auch im Schuldrecht (zB dem Bereicherungsrecht → KAPITEL 5: Ungerechtfertigte Bereicherung) oder im Erbrecht eine bedeutende Rolle; denn hier ist die „Gefahr” groß, dass sich bspw nach dem Tode des Erblassers vermeintlich Erbberechtigte eigenmächtig in den Besitz des Erblassers (= Nachlass) setzen wollen. Die Einweisung ins Erbe soll daher gerichtlich, also staatlich geschehen, um Eigenmacht zu vermeiden und Streit möglichst zu verhindern. Hier zeigt sich das Recht erneut als Friedensordnung. Dieser Gedanke stammt aus dem antiken griechischen Privatrecht. In das Abhandlungs- oder Verlassenschaftsverfahren (→ KAPITEL 17: Einweisung in die Erbschaft ¿ Das Verlassenschaftsverfahren ) werden all jene Sachen und Rechte etc einbezogen, die im Todeszeitpunkt des Erblassers (= Erbfall; § 536 ABGB) von ihm (iSd § 309 ABGB) besessen wurden, wobei Mitbesitz genügt; zB an einem Sparbuch oder Safe.
Besitz: Anknüpfungspunkt für Rechte
Sachgüter- und InteressenzuordnungEs wurde ausgeführt, dass der Besitz – neben seiner friedenssichernden Funktion –die grundsätzliche Aufgabe erfüllt, für die rechtliche Sachgüter- und Interessenzuordnung zu sorgen. – Diese Sachgüterzuordnung kann kurz auch so umschrieben werden: Der Besitz stellt – freilich nur in einer ersten, faktischen Annäherung – klar, wem, was „gehört” oder doch wem ein – wenn auch nur obligatorisches – Recht zum Besitz (an einer Sache) zusteht. (Auch das nur faktische Naheverhältnis zu einer Sache, lässt das Bestehen eines Rechts vermuten. Der Rechtsverkehr achtet auf diese auch nur äußerliche Zuordnung einer Sache, zumal dadurch ein Schutz des Vertrauens auf die äußere Erscheinung geschaffen wird.) – Mit rechtlicher Interessenzuordnung ist folgende (Besitz)Funktion angesprochen:
Sachgüter- und Interessenzuordnung
Der Kanon dinglicher Rechte umfasst unterschiedliche und in ihrer Qualität und Wirkkraft verschieden starke Rechte; häufig steht das dingliche Vollrecht Eigentum (→ KAPITEL 8: Das Eigentum als dingliches Vollrecht) anderen beschränkten dinglichen Rechten (zB einem Pfandrecht oder einer Servitut) gegenüber. So ist es eine häufige Erscheinung, dass der Eigentümer seine bewegliche oder unbewegliche Sache verpfändet. Dann treffen zwei unterschiedlich ausgestaltete dingliche Rechte – zB Eigentum und Pfandrecht – aufeinander. Aufgabe des Besitzes ist es hier, die unterschiedlichen Interessensphären zweier dinglich Berechtigter (an derselben Sache!) – schon im Bereich des Tatsächlichen / durch eine erkennbare faktische Zuordnung – voneinander abzugrenzen; dies etwa dadurch, dass ein gültiges Entstehen des Pfandrechts an beweglichen Sachen deren Übergabe oder Kennzeichnung voraussetzt; Faustpfandprinzip. Durch (Besitz)Übergabe oder Verbücherung wird die partiell andere rechtliche Interessenzuordnung an bestimmten Sachen auch nach außen hin erkennbar gemacht; Publizität. Der Besitz dient in hohem Maße dieser vor allem im Sachenrecht so wichtigen Rechtsfunktion der Erkennbarkeit eines Rechts (schon nach außen hin). – Der Besitz grenzt aber nicht nur die Interessensphären verschiedener dinglich Berechtigter voneinander ab, sondern auch die zwischen dinglich Berechtigten (zB Eigentümern) und bloß (!) obligatorisch / schuldrechtlich Berechtigten (zB Mieter, Pächter, Entlehner), da diese zB zugleich Rechtsbesitzer sind. Der – wenn auch nur obligatorisch vermittelte – Rechtsbesitz wird auch gegenüber dem Eigentümer geschützt.
Publizität und Faustpfandprinzip


Besitzfunktionen
Abbildung 3.1:
Besitzfunktionen
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3. Abgrenzung: Besitz – Eigentum
Vgl die Umschreibung des Unterschieds bei Gschnitzer → Zum Besitzbegriff. – Die terminologische Unterscheidung von Besitz und Eigentum hat also Bedeutung, mag auch das ABGB selbst nicht immer konsequent sein; vgl etwa die Formulierungen der §§ 473 ff oder 858, 1. HalbS ABGB.
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4. Besitz: Tatsache oder Recht?
Über die Frage, ob der Besitz bloßes Faktum / Tatsache oder doch ein Recht ist, wurde viel gestritten. Festzuhalten ist, dass der Besitz, auch wenn er heute als Faktum angesehen wird, rechtlich „eingekleidet” ist und zudem umfassend rechtlich geschützt wird. Der Streit entpuppt sich als einer um Worte.
Zur Zeit der Entstehung des ABGB wurde der Besitz aber zweifellos als Recht angesehen; § 308 ABGB zählt ihn zu den dinglichen Sachenrechten.
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5. Wer ist besitzfähig – Kinder?
Kinder können zwar bestehenden, also bereits erworbenen (!) Besitz (er)halten und sogar „verteidigen” – zB ihr Spielzeug, erwerben können sie dagegen Besitz nicht allein, sondern nur durch ihren gesetzlichen Vertreter, also idR Vater und/oder Mutter. Der Besitzerwerb für Kinder erfolgt nach § 310 ABGB: „nur durch ihren gesetzlichen Vertreter” → KAPITEL 4: Kinder: 0-7. – In diesem (eingeschränkten) Sinne gilt: „Wer rechtsfähig ist, ist [auch] besitzfähig, daher auch Kinder (§ 310 ABGB) und juristische Personen (§ 337 ABGB)”, selbst wenn sie Besitz noch nicht ohne die „Hilfe” anderer erlangen können; Ehrenzweig, Sachenrecht2 59. – Mündige Minderjährige können bereits Besitz erwerben; EvBl 2002/178: Prekarium eines beschränkt Geschäftsfähigen.
Die Verhaltenswissenschaft (Ethologie) lehrt uns, dass auch Tiere und vielleicht auch Pflanzen fremden Besitz – sei es der von Menschen oder zB von anderen Tieren – „achten” und auf eigenem Besitz „bestehen”; so der Hund, der seinen Knochen oder die Katze, die ihren Futternapf verteidigt.
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6. Warum schützt das Gesetz den Besitz?
Das Gesetz schützt den Besitz (vgl §§ 339 ff ABGB), weil er – wie erwähnt – das Sachenrecht bei seiner wichtigen Sach(güter)zuordnung unterstützt und darüber hinaus der Rechtsordnung bei ihrer zentralen Aufgabe als Friedensordnung zu wirken, schon in deren faktischem Vorfeld dient. Er stellt die Verbindung zwischen der „Welt des Rechts” (Sollensbereich) und der „Welt der Fakten” (Seinsbereich) dar. – Inwiefern? Der Besitz macht idR nach außen hin, also tatsächlich, eine auch rechtlich bedeutsame Sach(güter)zuordnung deutlich, indem er einen Schutz des Vertrauens auf die äußere Erscheinung schafft, nämlich: „Wem, gehört vermutlich, was”; oder doch wenigstens: Wem steht an einer Sache ein, wenn auch nur ein obligatorisches, Recht zu: Rechtsbesitz. – Wer eine Sache besitzt, hat nämlich idR dazu auch ein Recht; daher die Regelung des § 323 ABGB: „Der Besitzer einer Sache hat die rechtliche Vermutung eines gültigen Titels [zB eines Miet- oder Leihvertrags] für sich”.
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7. Missbilligung von Selbsthilfe und Eigenmacht
Die Achtung der bestehenden – wenn auch bloß faktischen – Sachgüterzuordnung erscheint dem Gesetz auch insofern wichtig und daher schützenswert, weil dadurch eigenmächtiger Selbsthilfe entgegengetreten wird; sog Selbsthilfeverbot: § 19 ABGB. Unordnung und Unfrieden entstehen nämlich leicht schon dadurch, dass an der faktischen Sach(güter)zuordnung gerüttelt wird. Die weitgehende Unterbindung von Selbsthilfe / Eigenmacht liegt daher im Interesse der Rechtsgemeinschaft! Das Gesetz schützt nämlich den Besitzer nicht nur gegen (nicht berechtigte) dritte Personen, die ebenso wenig wie er Eigentümer der Sache sind, sondern auch gegen den Eigentümer, wenn dieser den Besitz (an „seiner” Sache) eigenmächtig stört; so kann sich der Vermieter des Fahrrads dieses nicht einfach zurückholen, wenn er es selber braucht. Das Gesetz zwingt auch den Eigentümer dazu, wenn nötig den Rechtsweg zu beschreiten (Klage), obwohl ihm an der Sache ein dingliches Recht, nämlich Eigentum zusteht; vgl § 324 ABGB:
„In solchen Fällen muss der behauptende Gegner vor dem ordentlichen Richter klagen, und sein vermeintliches stärkeres Recht dartun. Im Zweifel gebührt [aber] dem Besitzer der Vorzug.”
Der Grund des rechtlichen Schutzes des Faktums Besitz liegt also auch in der Missbilligung von Eigenmacht, im Zurückdrängen verbotener Selbsthilfe durch die Rechtsordnung, die es nicht duldet, dass auch nur in die faktische Sachgüter(zu)ordnung „selbstherrlich” (auch aus einem stärkeren Recht heraus) eingegriffen wird; § 19 ABGB lesen!
Missbilligung von Eigenmacht
Berechtigte, also erlaubte Selbsthilfe wird dadurch aber nicht (völlig) ausgeschlossen; dazu mehr → Zum Begriff erlaubter Selbsthilfe: § 19 ABGB und dort zB JBl 1953, 267: Erlaubte bäuerliche Selbsthilfe gegen wildernde Hunde. – Ein gewisser Umfang von Selbsthilfe ist aber nicht nur im Besitzrecht, sondern bspw auch im Schadenersatzrecht gestattet; vgl SZ 69/214 (1996): Erlaubte Selbsthilfe bei wegen Fahrerflucht des Schädigers gesetzten Verfolgungshandlungen (mit dem Auto); mehr dazu → KAPITEL 9: Lehre vom Schutzzweck der (verletzten) Norm ¿ Rechtmäßiges Alternativverhalten. Zum sog Selbsthilfeverkauf des Handelsrechts → KAPITEL 7: Befreiungshandlungen des Schuldners nach bürgerlichem und Handelsrecht.
Selbsthilfe bedeutet hier: Notwehr(recht); vgl WGGB I 2 § 40: „ ... Selbsthilfe, das ist die im Naturrecht gegründete Notwehre ...” Und ebendort heißt es in § 36 anschaulich: „Eigenmächtige Gewalt verträgt sich nicht mit der öffentlichen Sicherheit.” – Die §§ 36 und 40 (I 2) WGGB waren die Vorläuferbestimmungen des § 19 ABGB.
Notwehr(recht)
Nach dem frühen römischen Recht bestand noch ein erweitertes Recht zur Selbsthilfe (Stein, Römisches Recht und Europa 17, 1996), was zeigt, dass der Staat mit wachsender eigener Macht, die Selbsthilfe zurückdrängt.
Eine wichtige Frage der Rechtsentwicklung und Rechtsphilosophie ist jene nach dem Verhältnis von Selbsthilfe, also individueller Gewalt (anwendung) und ihrer rechtlichen Begrenzung. Natürlich hat sich dieses Verhältnis im Laufe der Jahrtausende gewandelt, aber seit es Recht gibt, war dieses bestrebt, Gewalt und Selbsthilfe – zugunsten einer Klärung offener Fragen durch rechtliche Verfahren der jeweiligen Gemeinschaft – zurückzudrängen. Aus den vielen Bezügen dieser Thematik (man denke nur an das Strafrecht und den Strafvollzug, das Exekutions- oder Vollstreckungsrecht oder das Verhältnis von Frau und Mann, von Eltern und Kindern zueinander) wollen wir jenem des Besitzschutzes, der Besitzstörung näher nachgehen, weil hier frühe Lösungen, zumal des griechischen und idF des römischen Rechts, noch heute erkennbar nachwirken.
In Rom verbot der Praetor durch verschiedene Interdikte jedwede Gewaltanwendung: vim fieri veto. Das älteste Interdikt ist das interdictum uti possidetis. Der Praetor verbot darin, die bestehende Besitzlage gewaltsam, also eigenmächtig (während eines Verfahrens) zu verändern. Dieses interdictum betraf den ager publicus (öffentliches Land), der im Eigentum des römischen Volkes (populus Romanus) stand. Das erleichterte den Einsatz magistrativen imperiums (Hoheitsgewalt) seitens des Praetors. Durch dieses Gewaltverbot des Praetors wurde die bestehende Besitzlage vorläufig stabilisiert und derjenige, der meinte, einen Anspruch auf dieses Land zu haben, musste die Klärung im Rechtsweg anstreben. Die Grundgedanken dieser Regelung stammen aus dem alten Griechenland- – Die Rezeption des römischen Rechts brachte diese Gedanken ins moderne Besitzstörungsverfahren und im Verfahrensrecht entstand aus diesem Besitzprovisorium das Rechtsinstitut der Einstweiligen Verfügung, das mit einer älteren Bezeichnung (noch anschaulich) Provisorialverfahren genannt wurde, weil seine Anordnungen nur vorläufigen Charakters sind. Ausschließliches Ziel auch noch des geltenden gerichtlichen Besitzstörungsverfahrens ist es, den letzten ruhigen Besitzstand zu stabilisieren und nicht etwa rechtliche Klärungen vorzunehmen. Die faktische Natur des Besitzes reicht demnach bis ins Verfahrensrecht.
Laien erscheint die Konsequenz des folgenden Beispiels unverständlich und sie stellt auch ein mitunter schon als problematisch anzusehendes Zurückdrängen von Eigeninitiative und der Wahrnehmung berechtigter Interessen dar. Allein dieses „Opfer” für Einzelne, dient dem Gemeinwohl. Das Besitzkonzept (und sein mit ihm verknüpfter Gewaltverzicht) steht demnach in innerer gedanklicher Verbindung mit dem „Gesellschaftsvertrag” und dem frühen Verständnis der bürgerlichen Gesellschaft: Dem Gewaltverzicht des Einzelnen im (bloß hypothetisch gedachten!) Gesellschaftsvertrag und der grundsätzlichen Übertragung des (individuellen) Selbsthilferechts des Einzelnen auf die bürgerliche Gesellschaft, steht – gleichsam im Gegenzug – die Zusage der Gemeinschaft gegenüber dem Einzelnen stets rechtlichen Schutz und Hilfe zu gewähren, wann immer er dies benötigt; vgl dazu gleich anschließend Martinis Konzept der §§ 6, 7 und 19 ABGB.
Ein einfaches, aber dennoch schwieriges Beispiel: Fahrraddiebstahl
Beispiel
Die §§ 6, 7 sowie § 19 ABGB gehen auf Karl Anton von Martinis rechtsphilosophisches Konzept zurück. Danach besteht ein Zusammenhang zwischen dem in § 7 ABGB geregelten richterlichen Lückenfüllungskonzept (Analogie, natürliche Rechtsgrundsätze → KAPITEL 11: § 7 ABGB: Die Lückenschließung), das den Richter zum Entscheiden befähigt, aber auch dazu verpflichtet, weil er im Fall einer Rechtslücke sich (selbst) jene Rechtsgrundlage schaffen kann, die er für seine Entscheidung benötigt; Rechtsverweigerungsverbot (für den Rechtsanwender) und Rechtsgewähranspruch (für den Rechtssuchenden). – Dem entspricht auf der anderen Seite das Selbsthilfeverbot des § 19 ABGB, das sich an den einzelnen Bürger richtet; denn „jedem, der sich in seinem Rechte gekränkt zu sein erachtet, steht es frei, seine Beschwerde vor der durch die Gesetze bestimmten Behörde anzubringen”.
Verknüpfung von bürgerlichem Selbsthilfeverbot und staatlichem Rechtsverweigerungsverbot
§ 19 und die §§ 6, 7 ABGB stehen daher in einem inneren Funktionszusammenhang in unserer Rechtsordnung und beinhalten eine frühe und geniale proto-rechtsstaatliche Lösung Martinis.
Literaturquelle
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8. Zum Begriff erlaubter Selbsthilfe: § 19 ABGB
§ 19 enthält zwar ein grundsätzliches Selbsthilfeverbot, will aber die Selbsthilfe nicht völlig unterbinden. Daher gestattet § 19 ABGB die Notwehr und erlaubt sogar, zusammen mit § 344 ABGB als Antworf auf Gewaltanwendung, eine angemessene Selbsthilfe. Dazu gesellen sich, wie wir sehen werden, im Bereich des Besitzschutzes, Besitzwehr und Besitzkehr.
Notwehr setzt einen gegenwärtigen (oder unmittelbar drohenden) rechtswidrigen Angriff auf sich (selbst), andere Personen oder Sachen voraus; nur dann ist es rechtlich gestattet, „Gewalt mit angemessener Gewalt abzutreiben (§ 19)”, wie sich § 344 ABGB ausdrückt. – Der im Zivilrecht geltende Grundsatz der Angemessenheit von Selbsthilfemaßnahmen wird im öffentlichen Recht Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genannt; er reicht über das Selbsthilferecht des § 19 ABGB hinaus und verlangt insbesondere auch ein angemessenes Behördenverhalten – zB der Polizei.
Notwehr
Die §§ 229, 230 dtBGB umschreiben den erlaubten Umfang und die Grenze der Selbsthilfe näher; „ ... [wenn] obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist und ohne sofortiges Eingreifen die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung des Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werde.”
Beispiel
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 62/132 (1989): Tiere sind als Vermögen von Menschen ein notwehrfähiges Gut. – Keine Nothilfebehandlung von Tieren gegen den Willen des Eigentümers ?
So heißt diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, um eine gegenwärtige und drohende Gefahr durch eine Sache von sich oder anderen abzuwenden. – Solches Handeln ist (wie Notwehr) nicht rechtswidrig, wenn „die Beschädigung oder die Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht”; § 228 dtBGB.
Sachwehr
Beispiel
Auch ein bestehender Notstand (§ 1306a ABGB → KAPITEL 9: Rechtswidrigkeit) rechtfertigt den Eingriff in fremde Rechtssphäre ( und die damit allenfalls verbundene Verursachung eines Schadens), wenn dadurch eine „unmittelbar drohende Gefahr von sich oder anderen” abgewendet werden soll. – Der zweite Teil des § 1306a ABGB regelt auf der einen Seite erneut den Grundsatz der Angemessenheit / Verhältnismäßigkeit und statuiert auf der andern Seite – nach dem Vorbild des § 1310 ABGB – den Gedanken sozialer Schadenstragung; Billigkeitsschaden, Vermögensvergleich.
Notstand
Beispiel
Ein Vergleich der Notstandsnormen von § 1306a ABGB und § 228 dtBGB zeigt uns die differenziertere soziale Orientierung unseres Gesetzbuchs. Während der Schädiger nach dtBGB den Schaden nur zu ersetzen hat, wenn er „die Gefahr verschuldet” hat, räumt das ABGB dem Richter die Möglichkeit zu einer die konkrete Situation angemessen zu berücksichtigenden Ermessungsentscheidung nach den vom Gesetz angeführten Kriterien ein.
Literaturquelle
Auch die Begriffe Besitzwehr und Besitzkehr regeln den Rahmen erlaubter Selbsthilfe → Was umfasst der Besitzschutz heute? § 344 ABGB ist der Regelungsort. Vor diese Bestimmung setzt das ABGB die Marginalrubrik: „Rechtsmittel zur Erhaltung des Besitzstandes: a) bey dringender Gefahr”. – Satz 1 leg cit lautet:
Besitzwehr und Besitzkehr
„Zu den Rechten des Besitzes gehört auch das Recht, sich in seinem Besitze zu schützen, und in dem Falle, daß die richterliche Hülfe zu spät kommen würde, Gewalt mit angemessener Gewalt abzutreiben. (§ 19).”
Das Strafrecht regelt die Notwehr in § 3 StGB:
§ 3 StGB
Abs 1: „Nicht rechtswidrig handelt, wer sich nur der Verteidigung bedient, die notwendig ist, um einen gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriff auf Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit oder Vermögen von sich oder einem anderen abzuwehren. Die Handlung ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn es offensichtlich ist, daß dem Angegriffenen bloß ein geringer Nachteil droht und die Verteidigung, insbesondere wegen der Schwere der zur Abwehr nötigen Beeinträchtigung des Angreifers, unangemessen ist.”
Abs 2: „Wer das gerechtfertigte Maß der Verteidigung überschreitet oder sich einer offensichtlich unangemessenen Verteidigung (Abs. 1) bedient, ist, wenn dies lediglich aus Bestürzung, Furcht oder Schrecken geschieht, nur strafbar, wenn die Überschreitung auf Fahrlässigkeit beruht und die fahrlässige Handlung mit Strafe bedroht ist.”
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9. Die Besitzprivilegien – beatus possidens
Wie die Sachenrechtsprinzipien eine Konsequenz der allgemeinen Zuordnungsaufgabe des Sachenrechts sind (→ KAPITEL 8: Recht der Sachgüterzuordnung), die Pfandrechtsprinzipien sich aus der Funktion des Pfandrechts erklären (→ KAPITEL 15: Prinzipien des Pfandrechts), so sind die BesitzprivilegienFolge der Funktion, die das Privatrecht dem Besitz zuweist. Da – wie erwähnt – die „Tatsache” des Besitzes einer Sache häufig mit dem „Recht” sie zu besitzen einhergeht, gewährt das Gesetz schon dem Besitzer, durchaus funktionsgerecht, gewisse rechtliche Begünstigungen, eben die sog Besitzprivilegien. – Es sind dies:
Nach § 323 ABGB hat der „Besitzer einer Sache die rechtliche Vermutung eines gültigen Titels für sich”; kurz: Er hat die Vermutung eines erworbenen Rechts (an der Sache) für sich; sog Rechtsscheinwirkungdes Besitzes. Zu beachten ist insbesondere auch § 372 ABGB: actio publiciana / Eigentumsklage aus dem rechtlich vermuteten Eigentume des Klägers → KAPITEL 8: Schutzinstrumente . Wer das Gegenteil behauptet, muss dies im Prozess beweisen.
Rechtsscheinwirkung
Zur Rechtsvermutung → Redlicher Besitz. Zu den Arten des Besitzes – rechtmäßig, redlich, echt → Arten des Besitzes: Rechtmäßig, redlich, echt
§ 328 Satz 2ABGB enthält die weitere Rechtsvermutung, dass der Besitzer einer Sache redlich ist (dazu → Redlicher Besitz): „Im Zweifel ist die Vermutung für die Redlichkeit des Besitzes”; Redlichkeitsvermutung.
Redlichkeitsvermutung
Dazu kommt eine weitere Begünstigung des Besitzes, nämlich die, dass der (redliche) Besitzer – Dritten gegenüber – zu Verfügungen über die Sache legitimiert, also insbesondere zur Rechtsübertragung berechtigt (§§ 329 ff ABGB) erscheint; sog Legitimationswirkung des Besitzes → Redlicher Besitz – So beim gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten nach § 367 ABGB, insbesondere dessen 3. Fall → KAPITEL 8: Gesetzliche Voraussetzungen:
Legitimationswirkung
Beispiel
Nach § 324 ABGB steht dem Besitzer – als Folge von § 323 ABGB –im Prozess die günstigere beweisfreie Beklagtenrollezu; Beweiserleichterung. Auch gegen den Eigentümer!
Beweisfreie Beklagtenrolle
Das römische Recht hat die insgesamt bessere Rechtsstellung des Besitzers im Prozess (= günstigere Beklagtenrolle) und den Umstand, dass dem Besitzer bei gleichem (dh gleich starkem) Titel die Sache zuzusprechen war – in pari causa melior est possidentis, rechtssprichwörtlich mit beatus possidens umschrieben.


Die Besitzprivilegien
Abbildung 3.2:
Die Besitzprivilegien
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10. Besitzerwerb an beweglichen und unbeweglichen Sachen
Wir wissen bereits: Was der Besitz(erwerb) für den Erwerb dinglicher Rechte an beweglichen Sachen darstellt, erfüllt (funktional) bei unbeweglichenSachen das Grundbuch(Buchbesitz!); vgl §§ 321, 322 Satz 2 ABGB. – Allerdings kann an Liegenschaften auch außerbücherlicher Besitz erworben werden. So, wenn ein Haus oder eine Eigentumswohnung verkauft und real, also wirklich – zB durch Schlüsselübergabe – übergeben wird, aber dieser Rechtserwerb, aus welchen Gründen auch immer, (noch) nicht ins Grundbuch eingetragen wurde. Besitz(erlangung) und Gefahr(übergang) an Liegenschaften werden in der Praxis häufig schon in Verträgen durch Erklärung (in analoger Anwendung des § 428 ABGB) übertragen. Vgl das Formulierungsbeispiel in einem Liegenschaftskaufvertrag (Pkt III) → KAPITEL 2: Vertragsbeispiele: „Mit Unterfertigung dieses Vertrages gehen Gefahr, Nutzungen und Lasten auf die Käuferin über.”
Die von der Rspr lange (aus Praktikabilitätsgründen) anerkannte Rechtsfigur des außerbücherlichen Liegenschaftseigentums wird heute abgelehnt; vgl aber noch § 23 Abs 1 WEG 1975.


Eigentum – Besitz – Innehabung
Abbildung 3.3:
Eigentum – Besitz – Innehabung
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II. Was ist Gegenstand des Besitzes? – Sachbesitz und Rechtsbesitz
1. Gegenstand des Besitzes
Besitzen kann man nach § 311 ABGB nicht nur körperliche Sachen – zB ein Buch oder ein Haus, sondern auch unkörperliche, insbesondere Rechte → KAPITEL 8: Körperliche und unkörperliche Sachen; zB eine Grunddienstbarkeit, ein Miet- oder Pachtrecht oder das Recht des (Eigentums)Vorbehaltskäufers, den Kaufgegenstand (als dinglicher Anwartschaftsberechtigter noch vor dem Eigentumserwerb → KAPITEL 8: Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers) zu benützen. – Das ABGB unterscheidet daher wie das ALR – dem römisch-gemeinen Recht folgend – zwischen Sach- und Rechtsbesitz.
Literaturquelle
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2. Sachbesitz
Sachbesitzer ist nach § 309 ABGB:
• „Wer eine Sache in seiner Macht oder Gewahrsame hat”, also ihr Inhaber ist; römisches Recht: corpus.
corpus und animus
• ... und darüber hinaus „den Willen hat, sie als die seinige zu behalten”; römisches Recht: animus rem sibi habendi.
Der Begriff der Gewahrsame oder Innehabung spielt auch im Strafrecht eine wichtige Rolle; vgl § 127 StGB (Diebstahl): „Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen ... wegnimmt, ... .” Diebstahl setzt Gewahrsamsbruch voraus und ist vollendet, wenn der Täter Alleingewahrsam erlangt hat, also den Besitz (vollständig) entzogen hat.
„Gewahrsame“ im Strafrecht
Das ABGB verlangt für den Erwerb von Sachbesitz – dem römischen Rechte folgend – corpus und (!) animus. Anders das dtBGB (gleich unten), das sich auf das corpus-Element beschränkt.
Die §§ 349 und 352 Satz 1 ABGB umschreiben den sog Mentalbesitz, den ein rüder Pauker einmal mit: „Blöder Hund hofft immer (noch)” umschrieben haben soll. – Sie haben, und wissen das auch, bei einem Spaziergang auf einer Bank ein Buch vergessen. – Worin liegt das besondere des Mentalbesitzes? Vgl § 352 Satz 1 ABGB. Welches (Sach)Besitzkriterium ist hier noch real vorhanden, welches nur noch mental? – Das römische Recht sprach hier von Besitz solo animo; D. 41, 2, 25 pr. (Pomponius): Wenn wir das, was wir besitzen, so verloren haben, dass wir nicht wissen, wo es sich befindet, hören wir auf zu besitzen. – Auch das dtBGB (§ 856) kann hier seine römischrechtlichen Wurzeln nicht leugnen.
Mentalbesitz
Der Besitzbegriff des dtBGB unterscheidet sich von dem des ABGB und damit auch vom römischen Recht. § 854 Abs 1 dtBGB formuliert: „Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben.” – Das dtBGB verlangt demnach für den Erwerb des (Sach)Besitzes kein animus-Element. Auch den Rechtsbesitz kennt das dtBGB im Gegensatz zu ALR und ABGB nicht. Das hängt damit zusammen, dass das dtBGB nur körperliche, nicht aber unkörperliche Sachen kennt → KAPITEL 8: Körperliche und unkörperliche Sachen.
dtBGB
An den abweichenden Besitzbegriff des dtBGB erinnert Art 5 EVHGB: „Für den Besitz [iSd HGB] ist es nicht erforderlich, dass der Inhaber den Willen hat, die Sache als die seinige zu behalten.” – Der Besitzbegriff des öHGB ist demnach ein anderer als der des ABGB. Das hängt damit zusammen, dass das HGB ein deutsches Gesetz ist, das in Österreich 1938 eingeführt wurde. (Früher galt das AHGB.) Aufgabe der EVHGB war es, das dtHGB an das österreichische Zivilrecht (insbesondere das ABGB) anzupassen.
EVHGB
Das Schweizer ZGB folgt auch im Besitzrecht der Linie des dtBGB; vgl Art 919: „Wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, ist ihr Besitzer.”
SchwZGB
Auch der frCC (Art 2228: De la possession) kennt ein corpus- und ein animus-Element. Allein die Unterscheidung des Besitzes zum Eigentum bleibt unscharf und der Besitz und die Stellung des Besitzers insgesamt werden nicht systematisch geregelt. – Die legistische Qualität kann sich nicht annähernd mit dem ABGB messen.
frCC
Der Besitzbegriff des itCC (Art 1140 ff: Del possesso) kennt explizit nur ein corpus-Element. Art 1140: „Besitz ist die Gewalt über eine Sache, die sich in einer der Ausübung des Eigentumsrechts oder eines anderen dinglichen [!] Rechts entsprechenden Betätigung äußert.” (Im Ausübungswillen kann demnach ein Besitzwille erblickt werden!)
itCC
Dieser kleine Ausblick auf die Besitzregelungen anderer Länder vermittelt einen ersten Eindruck von der hohen Qualität der österreichischen Besitzregelung. Sie ist Martins Werk (Entwurf Martini II 2 § 1 und WGGB II 2 § 30) und übertrifft an Prägnanz und Eleganz auch das ALR (I 7 §§ 1 ff).
• § 855 dtBGB: Besitzdiener (= Detentor des ABGB) – „Übt jemand die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis aus, vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat, so ist nur der andere Besitzer.”
deutsche Terminologie
• § 865 dtBGB: Teilbesitzer ist – wer „nur einen Teil einer Sache, insbesondere abgesonderte Wohnräume oder andere Räume, besitzt.”
• § 866 dtBGB: Mitbesitz – „Besitzen mehrere eine Sache gemeinschaftlich, so findet in ihrem Verhältnisse zueinander ein Besitzschutz insoweit nicht statt, als es sich um die Grenzen des den einzelnen zustehenden Gebrauchs handelt.”
• § 868 dtBGB: Mittelbarer Besitz – „Besitzt jemand eine Sache als Nießbraucher, Pfandgläubiger, Pächter, Mieter, Verwahrer oder in einem ähnlichen Verhältnisse, vermöge dessen er einem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitze berechtigt oder verpflichtet ist, so ist auch der andere Besitzer (mittelbaren Besitz).” – Der mittelbare Besitz des dtBGB entspricht in etwa (!) dem Rechtsbesitz des ABGB; der Verwahrer ist nach ABGB aber nicht Rechtsbesitzer, weil ihm kein Gebrauchsrecht zusteht!
• § 872 dtBGB: „Wer eine Sache als ihm gehörend besitzt, ist Eigenbesitzer.” Davon unterschieden wird der Fremd besitz.


Sach- und Rechtsbesitz(1)
Abbildung 3.4:
Sach- und Rechtsbesitz(1)


Sach- und Rechtsbesitz(2)
Abbildung 3.5:
Sach- und Rechtsbesitz(2)
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3. Rechtsbesitz
Vgl § 312 Satz 2 und § 313 ABGB : Wie erwähnt versteht das ABGB unter Sachen nicht nur körperliche, sondern auch unkörperliche (= Rechte); § 285 iVm §§ 292, 311 ABGB. Gegenstand des Besitzes nach dem ABGB sind daher insbesondere Rechte und Forderungen; Wurzel des Rechtsbesitzes. Der weite naturrechtliche Sachbegriff (§ 285 ABGB), ist demnach Voraussetzung dafür, dass ABGB und ALR den Rechtsbesitz anerkennen.
Vgl dazu gleich unten: Zur historischen Entstehung und Verbreitung des Rechtsbesitzes.
Um ein Recht besitzen zu können, muss es:
Voraussetzungen des Besitzerwerbs
• „dauernder Ausübungzugänglich sein (Ehrenzweig); so zB ein Leih-, Miet-, Pacht- oder ein sonstiges Gebrauchsrecht. „Dauernd” wird iSv zeitlich „längerer”, und zeitlich nicht ganz unbedeutender Rechtsausübung verstanden; „dauernd” iSv immerwährend wäre aber zu viel verlangt.
Besitzer ist und Besitzschutz genießt daher auch der Mieter eines Fahrrads für einen halben Tag; vgl auch Hoyer, Bezugsverträge und Besitzstörung, WBl 1997, 147.
• Zudem wird für die Annahme von Rechtsbesitz gefordert, dass das eingeräumte Recht ein Gebrauchsrecht gewährt; deshalb sind Entlehner, Mieter, Pächter und Vorbehaltskäufer Rechtsbesitzer, nicht dagegen der Verwahrer, dem kein Gebrauchsrecht an der Sache zusteht und der daher nur ihr Sachinhaber ist. (Wird ihm aber der Gebrauch gestattet, ändert sich dadurch auch seine rechtliche Stellung!)
Beispiel
Rechtsbesitz erwirbt man nach § 312 ABGB dadurch, dass man ein Recht im eigenen Namen gebraucht oder – wie Gschnitzer formuliert – es „nach der äußeren Erscheinung ... als das seine ausübt”. – Das trifft auf das geliehene Fahrrad ebenso zu, wie auf die gemietete Wohnung, mag auch nur das Recht zum Besitz (Leih- oder Mietrecht) besessen werden und nicht die Sache (!) selbst. Eine feine Unterscheidung, die Laien nicht geläufig ist. (Der Sachbesitz an der vermieteten Sache steht nach wie vor dem Eigentümer zu!) Dem redlichen Besitzer fehlt der Wille, „die Sache” selbst künftig als die seinige anzusehen. Ein (redlicher) Besitzer will nur das vertraglich eingeräumte Recht als das seine ausüben, also zB das Leih- oder Mietrecht, aber nicht mehr.
§ 312 ABGB: Erwerb von Rechtsbesitz
Auch der Rechtsbesitzer genießt Besitzschutz → Besitzstörung: Beispiele aus der Rspr: Rechtsprechungsbeispiele. – Im Erstrecken des ursprünglich nur auf Sachen, dann – schon im römischen Recht (dazu gleich unten) – auch auf dingliche Rechte und schließlich – vom Naturrecht – auch auf obligatorische Rechtspositionen erstreckten Besitzschutzes, liegt der tiefere Sinn des Rechtsinstituts „Rechtsbesitz”!
Rechtsbesitzer geniessen Besitzschutz
Beispiel
Das römische Recht kennt schon in klassischer Zeit die quasi possessio, eine Vorstufe unseres Rechtsbesitzes (wie dieser sich dann im ALR – vgl insbesondere I 7 §§ 5, 46 und 77 ff ALR – und später in den §§ 311 ff ABGB findet). Der Begriff leitet seine Berechtigung daraus ab, dass (echte) possessio zunächst nur an res corporales, also körperlichen Sachen möglich war, nicht aber an Rechten, res incorporales. Servituten und usus fructus vermittelten aber als dingliche Rechte Rechtspositionen, die mit keinem – oder doch fast keinem – Sachbesitz im herkömmlichen Sinne mehr verbunden waren. Dennoch entstand das Bedürfnis, diese Rechtspositionen besitzrechtlich zu schützen. So kam es zum Einbeziehen dieser dinglichen Rechtspositionen in den Besitzschutz des römischen Rechts; daher der Begriff quasi possessio.
Zur historischen Entstehung des Rechtsbesitzes
Sie setzen den weiteren Entwicklungsschritt vom Besitzschutz dinglicher zu dem obligatorischer Rechte. – Aber auch Rechtsbesitz iSv Besitz an obligatorischen Rechten ist wesentlich älter als das ABGB und das ALR; der Entwurf Martini II 2 §§ 3-6 (= WGGB II 2 §§ 32-35) kennt ihn ebenso wie der Entwurf Horten (II 21 § 6) und insbesondere auch der Codex Theresianus, der sogar eine detailliertere Regelung als der Entwurf Horten enthält; II 24 Num 14 und 30, aber auch 18, 19, 39, 43 etc. Das beweist den gemeinrechtlichen Ursprung des modernen Rechtsbesitzes.
ALR und ABGB
CodTher II 24 Num 14 enthält die schöne Formulierung: „Nur körperliche Dinge, die leiblich berührt und gegriffen werden können, sind des wahren Besitzes fähig; unkörperliche Dinge hingegen, als Rechten, Gerechtigkeiten und Dienstbarkeiten werden bloß gleichnißweise besessen, also dass, wiewohlen deren Ausübung sich durch leibliche und sichtbare Thaten äußeret, nichtsdestoweniger der Besitz des Rechts selbst nur in dem rechtlichen Verstand besteht.”
ALR und ABGB vermitteln idF den – wenngleich modifizierten – Rechtsbesitz an das dtBGB und schweizerische ZGB weiter; vgl Kaser, Römisches Privatrecht § 19 V und § 28 III 97 (198313). – Dabei erscheint der Ausdehnungsschritt des römischen Rechts von den körperlichen Sachen (res corporales) zu den dinglichen Rechten (res incorporales) entwicklungsgeschichtlich bedeutsamer und für die Zukunft bestimmender, als jener der Naturrechtskodifikationen (ALR und ABGB) zu den obligatorischen Rechten.
Der Rechtsbesitz moderner Prägung ist demnach weder eine „Erfindung” des ABGB, noch eine Neuschöpfung des Naturrechts; vielmehr eine gelungene und äußerst funktionale Weiterbildung des klassischen Besitzschutzes des römischen Rechts durch das Naturrecht, das dadurch auch obligatorische Rechte in den Besitzschutz einzubeziehen vermag. – Wir können daraus lernen, dass es seine Berechtigung hat, wenn das römische Recht seitens des Naturrechts – immer wieder – als ratio scripta angesehen wird, mag auch die römisch-rechtliche Lösung nur durch Vorarbeit der Griechen möglich gewesen sein. Das römische Recht enthält noch aus heutiger Sicht, großartige (Weiter)Entwicklungen, entstanden aus praktischem Bedürfnis, möglich geworden durch schöpferische Juristen.
Rechtsbesitz moderner Prägung
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4. Mehrstufiger Besitz
Sach- und Rechtsbesitz können auch mehreren Personen gleichzeitig an ein und derselben Sache nebeneinander zustehen; man spricht dann – in Anlehnung an deutsche Terminologie (§ 871 dtBGB) – von gestuftem oder mehrstufigem Besitz. Diese Besitzform ist ein Sonderfall des Mitbesitzes → Mitbesitz und Teilbesitz
Beispiel
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5. Mitbesitz und Teilbesitz
Mitbesitz haben mehrere Personen an derselben Sache. Mitbesitz – und zwar sowohl von Sach- wie Rechtsbesitz – ist möglich; zB FreundInnen kaufen gemeinsam ein Auto oder mieten eine Wohnung.
Vom Mitbesitz zu unterscheiden ist der Teilbesitz; er bezieht sich bloß auf einen Sachteil und nicht die ganze Sache. So steht bspw einem Wohnungseigentümer an seiner Wohnung, die rechtlich gesehen ein unselbständiger Teil des Hauses und der Liegenschaft bleibt, Teilbesitz zu (, über den er aber kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung sogar allein verfügungsberechtigt ist). An den für das Rechtsinstitut Wohnungseigentum wichtigen allgemeinen Teilen des Hauses (→ KAPITEL 8: Nutzung von WE-Objekten und allgemeiner Teile der Liegenschaft) dagegen besteht Mitbesitz aller Wohnungseigentümer.
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6. Innehabung / Detention
Inhaber (Detentor) ist, wer eine Sache zwar in seiner (tatsächlichen) Macht oder Gewahrsame hat, aber nicht den Willen hat, diese als die seine zu betrachten und zu behalten.
Die Innehabung beschränkt sich auf das erste Element des Sachbesitzes, das corpus-Element des römischen Rechts. Das zweite Element des Sachbesitzes (animus) fehlt hier. Einem Inhaber ermangelt also der Wille, die Sache als die seinige behalten zu wollen.
corpus-Element
Weil der Inhaber den Besitz zwar für einen anderen (er)halten kann, nicht aber selbst Besitzer ist, wird er mit einem Synonym (nach deutschem Vorbild) auch Besitzdiener genannt.
Der Inhaber hat die Sache nicht in seinem eigenen, „sondern im Namen eines andern inne ...”; § 318 ABGB. Der bloße Inhaber, der nicht zugleich Rechtsbesitzer ist, genießt daher nach ABGB keinen Besitzschutz, hat aber ein Notwehr- und Selbsthilferecht gegen Dritte; nicht aber gegen den, der ihm die Sache überlassen hat, also den Sach- oder Rechtsbesitzer. – Im fehlenden Besitzschutz liegt ein Unterschied zum Besitz.
Inhaber hat Sache „im Namen eines andern inne”
Beispiel
Für die Grenzziehung zwischen Besitz und bloßer Detentionund insbesondere den Umfang der Detention ist auch die Verkehrsauffassung heranzuziehen:
Grenzziehung zwischen Besitz und bloßer Detention
Beispiel


Sachenrechtliche Begriffe
Abbildung 3.6:
Sachenrechtliche Begriffe
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III. Arten des Besitzes: Rechtmäßig, redlich, echt
Neben der Unterscheidung in Sach- und Rechtsbesitz, Allein-, Mit- und Teilbesitz trifft das Gesetz weitere Differenzierungen und knüpft daran wichtige Rechtsfolgen. – Ist der Besitz rechtmäßig, redlich und echt, spricht man von qualifiziertem Besitz, der zB Voraussetzung der Ersitzung ist → KAPITEL 13: Qualifizierter Besitz.
Qualifizierter Besitz


Arten des Besitzes
Abbildung 3.7:
Arten des Besitzes
1. Rechtmäßiger Besitz
§ 316 ABGB: „Der Besitz einer Sache heißt rechtmäßig, wenn er auf einem gültigen Titel, das ist, auf einem zur Erwerbung tauglichen Rechtsgrunde beruht. Im entgegengesetzten Falle heißt er unrechtmäßig.”
Beispiel
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2. Redlicher Besitz
§ 326 ABGB: „Wer aus wahrscheinlichen Gründen die Sache, die er besitzt, für die seinige hält, ist ein redlicher Besitzer. Ein unredlicher Besitzer ist derjenige, welcher weiß oder aus den Umständen vermuten muss, dass die in seinem Besitze befindliche Sache einem anderen zugehöre ....”
§ 328 ABGB enthält die Rechtsvermutung der Redlichkeit zugunsten des Besitzers; dh Redlichkeit / Gutgläubigkeit des Besitzers wird von Gesetzes wegen angenommen / vermutet. Wer das Gegenteil behauptet, muss dies im Prozess (gegen den Besitzer) beweisen! → Die Besitzprivilegien – beatus possidens: Besitzprivilegien.
Redlichkeitsvermutung
Rechtsvermutung ist die gesetzliche Annahme, dass bei Vorliegen einer (bestimmten) Tatsache, ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht. – Rechtsvermutungen sind entweder (durch jedes Beweismittel) widerlegbar (praesumptio iuris) – zB §§ 23, 138, 155, 163 und nunmehr § 38 ABGB – oder unwiderlegbar (praesumptio iuris ac de iure); zB § 1152 ABGB oder bei der Schenkung (→ Redlicher Besitz: donatio non praesumitur) sowie §§ 1426 ff ABGB (Quittung: begründet Rechtsvermutung über die Zahlung einer Schuld). – Zur Fiktion → KAPITEL 13: Erfüllungsfiktion.
Rechtsvermutung
Zur Rechtsstellung des redlichen Besitzers, insbesondere der Legitimationswirkung des Besitzes vgl die §§ 329 ff ABGB. Kurz: Der redliche Besitzer kann über die Sache (wie ein Eigentümer) verfügen.
Legitimationswirkung
Die Frage der Redlichkeit oder Gutgläubigkeit des Besitzes ist zB eine wichtige Tatbestandsvoraussetzung des § 367 ABGB → KAPITEL 8: Gutgläubiger Eigentumserwerb. Guter Glaube setzt nach der Rspr – zB EvBl 1971/261 oder MietSlg 2172 – die positive Überzeugung von der „Rechtmäßigkeit” oder wenigstens einen entschuldbaren Irrtum voraus. Zweifel oder nur leichte Fahrlässigkeit schließen Gutgläubigkeit bereits aus.
Bedeutung
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1978/76: Versteigerung eines Traktors samt Frontlader und Schaufel.§ 367 ABGB schützt auch bei der gerichtlichen Versteigerung nur den redlichenErwerber, also denjenigen, der iSd § 368 ABGB den Verpflichteten „aus wahrscheinlichen Gründen für den Eigentümer halten konnte”; dabei schadet schon leichte Fahrlässigkeit.
JBl 1980, 589: Versteigerung eines Bürocomputers – Wenn der Verpflichtete in der Versteigerung behauptet, dass die Sache nicht ihm gehört, so schließt schon diese Behauptung den guten Glauben des Bieters aus. Es ist nicht erforderlich, dass der Verpflichtete das Fremdeigentum belegen kann.
MietSlg 4328 (1955): Der gute Glaube juristischer Personen bestimmt sich nach dem guten Glauben ihrer (für sie handelnden) Organe. Zur juristischen Person → KAPITEL 4: Die juristische Person .
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3. Echter Besitz
§ 345 ABGB: „Wenn sich jemand in den Besitz eindringt, oder durch List oder Bitte heimlich einschleicht, und das, was man ihm aus Gefälligkeit, ohne sich einer fortdauernden Verbindlichkeit zu unterziehen gestattet, in ein fortwährendens Recht zu verwandeln sucht; so wird der an sich unrechtmäßige und unredliche Besitz noch überdies unecht; in entgegengesetzten Fällen wird der Besitz für echt angesehen.” – Das römische Recht spricht kurz und bündig von: nec vi, nec clam, nec precario.
Beispiel
Die im Gesetz angesprochene Bittleihe vermittelt nicht die Besitzprivilegien, insbesondere nicht die günstigere Beklagtenrolle im Prozess. – Die Einrede der Unechtheit des Besitzes ist aber – ausnahmsweise – auch im Besitzstörungsverfahren zulässig! → Klagebegehren, Beweislast, Zuständigkeit
Bittleihe
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IV. Besitzschutz – Allgemein
1. Warum wird der Besitz geschützt?
Fassen wir zusammen: Obwohl der Besitz – aus rechtlicher Optik betrachtet – nur eine tatsächliche Beziehung zu einer Sache darstellt, wird er rechtlich geschützt. Die Rechtsordnung als Friedensordnung verfolgt das Ziel, Gewalt und Eigenmacht möglichst auszuschalten, weil daraus leicht Un-Frieden entsteht und schützt daher – als Vorstufe des Rechtsschutzes – schon den bestehenden faktischen Ist-Zustand (= Besitz) und verbietet es, ihn eigenmächtig, dh ohne geordnetes Verfahren, abzuändern; sog Eigenmacht- oder Selbsthilfeverbot.
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2. Was umfasst der Besitzschutz heute?
Wie erwähnt will das grundsätzliche Selbsthilfeverbot des § 19 ABGB nicht jede Selbsthilfe ausschalten. Das wäre weltfremd. Daher belässt auch die moderne Rechtsordnung einen letzten Rest davon bei den unmittelbar von Besitzstörungen Betroffenen und gestattet, wenn auch in eingeschränktem Maße, autonome Selbsthilfemaßnahmen.
Wir unterscheiden insgesamt:
Autonom-individueller und gerichtlicher Besitzschutz
• Einerseits außergerichtliche autonom-individuelle Besitzschutzmöglichkeiten des / der Gestörten:
• Und andrerseits den gerichtlichen Besitzschutz, das Besitzstörungsverfahren → Warum wird der Besitz geschützt?
Anders als dem Besitzer kommt dem Inhaber (Detentor), aber auch dem Prekaristen kein Besitzschutz zu. Häufig ist der Sachinhaber (zB Mieter) aber gleichzeitig auch Rechtsbesitzer, sodass er Besitzschutz genießt. Der Rechtsbesitz erweitert also den Besitzschutz auch auf schuldrechtliche (Rechts)Beziehungen, sofern diese mit Sachinhabung und einem Gebrauchsrecht verbunden sind, wie dies bei Bestandverträgen, der Leihe oder dem Vorbehaltskäufer der Fall ist.
Der Rechtsbesitzer (zB Mieter) erlangt dadurch Schutz gegen Dritte (Drittschutz) – und nicht nur gegen seinen Vertragspartner, wenn diese in seine Rechtsposition eingreifen; etwa:
• Rechtsbesitzer können sich also auch unmittelbar – dh ohne Vermittlung durch den Eigentümer – gegen eine Besitzstörung zur Wehr setzen; vgl § 454 Abs 1 Satz 1 ZPO: „ ... Störung des Besitzstandes bei Sachen und bei Rechten, ...”.
• Nach § 364 Abs 2 ABGB genießen sie auch Immissionsschutz → KAPITEL 8: Die Immissionen ¿ Überblick;
• und bei Schadenszufügung durch Dritte stehen ihnen eigene Schadenersatzansprüche zu → KAPITEL 9: Die Schadenersatzvoraussetzungen.
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3. Was setzt Besitzschutz (allgemein) voraus?
Zunächst eine Besitzverletzung:
Das heisst: Der tatsächliche Besitz muss gestört worden sein, was auch beim Rechtsbesitz möglich ist. Etwa wenn der Rechtsbesitz des Mieters durch nachbarlichen Lärm oder ein anderes störendes Verhalten des Vermieters oder Dritter beeinträchtigt wird.
Besitzverletzung
Zudem muss die Verletzung „eigenmächtig” erfolgt sein. Das heisst, die (Besitz)Verletzung muss ohne Eingriffsrecht, also unbefugt, zugefügt worden sein. – Besteht ein Recht zum Eingriff, liegt keine Eigenmacht vor!
Eigenmacht
Beispiel
Beispiel


Besitzschutz durch Selbsthilfe oder Gericht
Abbildung 3.8:
Besitzschutz durch Selbsthilfe oder Gericht


Beispiele erlaubter Selbsthilfe
Abbildung 3.9:
Beispiele erlaubter Selbsthilfe
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4. Tiefere Gründe des Besitzschutzes: Friedenssicherung
Das ABGB ging einen Mittelweg: Einerseits sollte verbotene Eigenmacht und Selbsthilfe untersagt sowie ein Gewaltverbot statuiert werden; andrerseits wollte der Gesetzgeber erlaubte Selbsthilfe (§§ 19, 344 ABGB; § 3 StGB: Notwehr) nicht völlig unterbinden. Denn es ist ein sehr alter, sogar naturrechtlich fundierter Grundsatz, der es erlaubt, auf Gewalt mit angemessener Gewalt zu antworten – vim vi repellere licet.
vim vi repellere licet
Das Gesetz verbietet grundsätzlich Eigenmacht und untersagt Selbsthilfe, weil das Gewaltmonopol in modernen Staaten allein dem Staate zusteht, der es durch seine Behörden handhabt, allenfalls auch an Private delegiert. Deshalb enthält § 19 ABGB eine Rechtsschutzgarantie: Fühlt sich jemand rechtlich beschwert, kann er sich – so § 19 – mit seiner Beschwerde an die Gerichte / Behörden wenden. Richter haben (!) auf der anderen Seite über (zivil)rechtliche Beschwerden zu entscheiden und dürfen sich dieser Entscheidung nicht entziehen (Rechtsverweigerungsverbot), zumal sie das Lückenfüllungskonzept des § 7 ABGB (→ KAPITEL 11: § 7 ABGB: Die Lückenschließung) in die Lage versetzt selbst dann zu entscheiden, wenn das Gesetz keine Regelung enthält, also lückenhaft ist. Zwischen den §§ 7 und 19 ABGB besteht demnach – wie erwähnt – ein innerer funktionaler Zusammenhang: Einerseits der Rechtsgewähranspruch des Staates samt richterlichem Non-liquet- oder Rechtsverweigerungsverbot, andrerseits das Selbsthilfe- und Gewaltverbot für rechtssuchende Bürger. Diese geniale rechtsfunktionale Verschränkung Martinis – die weder das ALR, noch der frCC kannten – besitzt bereits protorechtsstaatliche Züge.
Gewaltmonopol moderner Staaten
Wir wissen bereits: Das Gesetz schützt Besitzer auch gegen stärker Berechtigte (zB den Eigentümer), weil es Selbsthilfe und Eigenmacht – die immer eine Gefahr für den (Rechts)Frieden darstellen – auch durch den Rechts-”Inhaber” ausschließen will. Dadurch erweist sich der Besitz als wichtiges gesellschaftliches Instrument der Friedenssicherung; Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung. – Das Verbot von Eigenmacht will aber nicht jeden Selbstschutz (des Besitzers) verhindern. § 344 ABGB stellt deshalb klar und gewährt dem Besitzer „in dem Falle, dass die richterliche Hilfe zu spät kommen würde [ausdrücklich das Recht], Gewalt mit angemessener Gewalt abzutreiben”; sog Besitzwehr / Notwehr (§§ 19, 344 ABGB; § 3 StGB: Notwehr). Und in Erweiterung dieses Selbstschutzrechts gestattet man dem Besitzer sogar schon (fast) entzogenen Besitz sogleich / in continenti wieder zurückzugewinnen; sog Besitzkehr. – Es ist also stets zu prüfen, ob das Kriterium des § 344 ABGB für erlaubte Selbsthilfe, dass nämlich „richterliche Hilfe zu spät kommen würde”, erfüllt ist.
Wenn „richterliche Hilfe zu spät kommen würde”
Literaturquelle
Rechtssprechungsbeispiel
JBl 1953, 267: Erlaubte bäuerliche Selbsthilfe gegen (auf seinem Grund) wildernde Hunde. Bei berechtigter Selbsthilfe (die Hunde wurden erschossen) ist kein Schadenersatz zu leisten. – OGH bejaht analoge Anwendung des JagdG!
EvBl 1967/355: Erneutes Überkleben bereits überklebter Wahlplakate als erlaubte Selbsthilfemaßnahme.
Beispiel


Besitzstörung: Beispiele aus der Rspr
Abbildung 3.10:
Besitzstörung: Beispiele aus der Rspr
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V. Gerichtlicher Besitzschutz
1. Worum geht es im Besitzstörungsverfahren?
Wir haben gehört, dass darüber gestritten wurde, ob der Besitz bloße Tatsache oder (auch) ein Recht sei und wissen, dass dieser Streit – wie viele Verabsolutierungen – wenig bringt, weil der Besitz jedenfalls eine Tatsache mit wichtigen rechtlichen Konsequenzen / Rechtswirkungen ist. Eine dieser Konsequenzen zeigt sich im Besitzstörungsprozess, der in der Folge kurz erörtert wird.
Der Besitzstörungsprozess, das sog Possessorium, dreht sich nämlich nicht – und das ist wichtig zu verstehen (!) – um das Recht zum Besitz oder damit zusammenhängende Rechtsfragen (das sog Petitorium; zB Schadenersatz), sondern bloß um die Tatsache des Besitzes; genauer: um die Tatsache des letzten ruhigen Besitz(stand)es und der (erfolgten) Störung des bisher unbeeinträchtigten Besitzes. Dazu gleich mehr.
Possessorium und Petitorium
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2. Tatbestandsvoraussetzungen der Besitzstörung
§ 339 ABGBbestimmt: „Der Besitz mag von was immer für einer Beschaffenheit sein, so ist niemand befugt, denselben eigenmächtig zu stören. Der Gestörte hat das Recht, die Untersagung des Eingriffes ... gerichtlich zu fordern.”
Geschützt wird danach Sach-, wie Rechtsbesitz, aber – und das überrascht immer wieder – auch der unrechtmäßige und unredliche, nicht dagegen der unechte Besitz; vgl dazu das Beispiel oben → Missbilligung von Selbsthilfe und Eigenmacht: Fahrraddiebstahl. – Damit nennt das ABGB die zwei Tatbestandsmerkmale der Besitzstörung: Das Vorliegen einer Besitzverletzung / -störung und von verbotener Eigenmacht.
Beim Beurteilen „verbotener Eigenmacht” spielen wiederum rechtliche Fragen eine Rolle. Verbotene Eigenmacht ist nämlich immer dann anzunehmen, wenn kein Recht bestand, den auch bloß faktischen Besitzstand zu ändern oder auch nur Besitzhandlungen zu setzen.
Beispiel


Besitzstörung – Gerichtlicher Besitzschutz
Abbildung 3.11:
Besitzstörung – Gerichtlicher Besitzschutz


Possessorium und Petitorium
Abbildung 3.12:
Possessorium und Petitorium
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3. Rechtsquellen und Ziele des gerichtlichen Besitzschutzes
Sie finden sich heute nicht nur im ABGB (§§ 339 ff ABGB)., Hauptregelungsort ist vielmehr die ZPO: §§ 454 ff ZPO.
Angepasst an die rechtlich-gesellschaftliche Funktion des Besitzes, dem äußeren Frieden zu dienen, ist es verfahrensrechtliches Ziel des Besitzstörungsverfahrens, die Störung der (tatsächlichen) äußeren Ordnung wiedermöglichst rasch zu beseitigen; vgl auch § 454 ZPO.
Ziel des Besitzstörungsverfahrens
Das Besitzstörungsverfahren ist eine vereinfachte, abgekürzte besondere Verfahrensart vor den Bezirksgerichten, deren Procedere im Vergleich zum ordentlichen streitigen Verfahren erheblich vereinfacht ist; zB kein absoluter Anwaltszwang, mündliches Vorbringen zu Protokoll statt Schriftsätze etc.
Vereinfachtes bezirksgerichtliches Verfahren
Zielsetzungen dieses Verfahrens:
• nach § 459 ZPO „ ... sich darauf zu beschränken, eine einstweilige Norm für den tatsächlichen Besitzstand aufzustellen ...”
Verfahrensziele
• nach § 457 ZPO ist „die Verhandlung ... auf die Erörterung und den Beweis der Tatsache des letzten Besitzstandes und der erfolgten Störung zu beschränken, und es sind alle Erörterungen über das Recht zum Besitze, über Titel, Redlichkeit und Unredlichkeit des Besitzes* oder über etwaige Entschädigungsansprüche [dh Schadenersatzansprüche!] auszuschließen.”
* Nicht angeführt wird hier die „Echtheit” des Besitzes, weshalb diese Einrede auch im Besitzstörungsverfahren erhoben werden kann → Echter Besitz
• Und § 454 ZPO bestimmt: „ ... in welchen das Klagebegehren nur auf den Schutz und die Wiederherstellung des letzten Besitzstandes [§ 49 Z 4 JN spricht vom „letzten tatsächlichen Besitzstand”] gerichtet ist ...”
Alle diese Fragen konzentrieren sich darauf, möglichst rasch die gestörte faktisch-äußere Ordnung wiederherzustellen, was verlangt, im Besitzstörungsverfahren auf die Klärung von uU langwierigen und schwierigen Rechtsfragen zu verzichten. Daher werden diese erst gar nicht zugelassen.
Um die gestörte äußere Ordnung möglichst rasch wiederherzustellen, verlangt das Gesetz (§ 454 I Satz 1 ZPO) auch, dass Besitzstörungsklagen „innerhalb 30 Tagen anhängig zu machen sind, nachdem der Kläger von der Störung Kenntnis erlangte”.
30 Tage
Diese 30-Tage-Frist ist eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist; dh, dass im Gegensatz zu den prozessualen oder formellen Fristen die Zeit des Postlaufs mitzählt → KAPITEL 13: Materielle und formelle Fristen.
Das Besitzstörungsverfahren wird auch als Possessorium bezeichnet, zum Unterschied vom Petitorium oder petitorischen Verfahren, womit das normale streitige Verfahren – der Zivilprozess – gemeint ist, bei dem es primär um Rechtsfragen geht. – Der im „Possessorium” Unterlegene kann aber nachträglich (selbstverständlich) immer noch sein Recht zum Besitz in einem petitorischen Verfahren abklären. Dasselbe gilt für allfällige Schadenersatzansprüche.
Possessorium und Petitorium
Beachte
Nicht ausgeschlossen wird durch § 457 ZPO (der es untersagt, den in § 339 Satz 2 ABGB erwähnten Schadenersatz geltend zu machen), dass Naturalrestitution, also Wiederherstellung des vorigen Besitzstandes / Zustandes gefordert werden kann; Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 1647. Darin steckt aber das Anerkennen von Schadenersatz iSd § 1323 ABGB, der primär auf Naturalersatz geht. – Insoferne entpuppt sich die Antinomie nur als eine teilweise.
Wiederherstellung des vorigen Besitzstandes
Rechtssprechungsbeispiel
GlU 9694 (1883): Störung im Besitze des Viehtriebs (1): Unzulässigkeit der Einwendung, dass der Viehtrieb nur gegen Entgelt gestattet wurde (2). – Dieses Urteil stellt ein schönes Beispiel für die Grenze zwischen Possesorium und Petitorium dar. Zu (1): Gestört wurde durch den Beklagten Gutspächter der Rechtsbesitz der Gemeinde A auf Viehtrieb, weil er das Grundstück, über das das Vieh von „Gemeindeinsassen” getrieben wurde, „eingeackert und bebaut und den Viehtrieb untersagt hat”. Das Recht des Viehtriebs ist eine ländliche Grunddienstbarkeit an der Rechtsbesitz bestehen kann. – Zu (2): Die Einwendung des Beklagten, „dass er den Viehtrieb nur gegen eine Vergütung von 4 fl [= Gulden] gestattet habe”, musste vor Gericht gar nicht mehr auf seine Berechtigung geprüft werden, weil es sich dabei um eine ins Petitorium gehörige Rechtsfrage handelte! In 2. Instanz hatte das OLG Lemberg entschieden.
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4. Klagebegehren, Beweislast, Zuständigkeit
Das Klagebegehren (vgl § 226 ZPO) der Besitzstörungsklage geht (so SpR 224) auf:
Wiederherstellung und Schutz des widerrechtlich veränderten (tatsächlichen) Zustands und zusätzlich auf
Unterlassung weiterer, also künftiger Störungen.
Der Kläger hat im Possessorium seinen letzten ruhigen Besitz und die (Tatsache!) der erfolgten Besitzstörung durch den Beklagten zu beweisen. Den Kläger trifft bezüglich dieser klagsbegründenden Voraussetzungen die Beweislast.
Beweislast
Sachlich zuständig für die Einbringung von Besitzstörungsklagen sind die Bezirksgerichte. – Es besteht kein (absoluter) Anwaltszwang; dh man braucht weder für die Klagseinbringung, noch für die Verhandlung einen Rechtsanwalt.
Sachliche Zuständigkeit
Beachte
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5. Gefährdung durch Bauführung oder Einsturz: §§ 340-343 ABGB
Auch in diesen Fällen handelt es sich um Besitzstörungen.
Klagsberechtigt nach § 340 ABGB ist „der Besitzer einer unbeweglichen Sache oder eines dinglichen Rechtes”. Daher auch obligatorisch Berechtigte, also etwa Mieter oder Pächter, die Rechtsbesitzer sind. – Die Klagsführung setzt ferner voraus, dass der Besitzer (zB eines Gebäudes oder andern Werks) „in seinen Rechten gefährdet” wird. Wir haben es hier mit einer vorbeugenden Besitzstörungsklage zu tun, die auch während einer Bauführung zulässig ist. Anzuwenden sind diese Regeln nach § 342 ABGB ebenso auf eine neue Bauführung, wie die „Niederreißung eines alten Gebäudes, oder andern Werkes”.
Klagslegitimation
§ 343 ABGB dehnt diese Regeln – nach römischrechtlichem Vorbild: cautio damni infecti – auf den Fall aus, dass dem Besitzer eines dinglichen Rechts durch einen bereits vorhandenen fremden Bau oder eine andere fremde Sache ein offenbarer Schaden durch den Einsturz der Sache droht und gibt ihm das Recht auf Sicherstellung (nicht auf Beseitigung des gefährlichen Zustands) zu dringen; sog Kautionsklage / Verfahren wegen Sicherstellung.
Cautio damni infecti
Literaturquelle
Rechtssprechungsbeispiel
JBl 1999, 655: Die Kläger brachten vor, sechs Bäume der Nachbarliegenschaft seien faul und stellten eine latente Gefahr für das Haus der Kläger dar. Die Kläger begehrten daher die Bestellung eines Sicherungspfandrechts im Höchstbetrag von 450.000 S. – Vgl dazu das um Analogie erweiterte Verständnis des § 1319 ABGB → KAPITEL 10: Haftung für Bauwerke: § 1319 ABGB: EvBl 1987/192.
Zur analogen Anwendung des § 1319 ABGB auf Bäume → KAPITEL 11: Rspr-Beispiele für Gesetzesanalogie. Auf Grund dieser Judikatur des OGH sollte es keine Probleme geben, § 343 ABGB ebenfalls analog auf gefährliche Bäume anzuwenden und Sicherstellung zu gewähren. Der Beseitigungsanspruch kann iVm § 1319 ABGB gewährt werden.
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