Der Begriff des Besitzes erscheint zunächst klar und unproblematisch. Man glaubt zu wissen, was gemeint ist. Bei näherem Hinsehen bemerkt man jedoch, dass er Probleme birgt und keineswegs so einfach zu verstehen und zu erklären ist, wie dies zunächst scheint. Schon die einfache Frage, wozu er rechtlich dient und worin der tiefere Sinn seiner Unterscheidung vom Eigentum liegt, bereitet – nicht nur Anfängern – Schwierigkeiten. Die juristische Bedeutung des Besitzes zeigt sich auch darin, dass ihn das ABGB ausführlich regelt; §§ 309–352 ABGB sowie weitere Bestimmungen: etwa §§ 372 ff ABGB.

Auch für den Besitz gilt: seine rechtliche Ausformung deckt sich in manchem Punkt nicht mit dem Rechtsgefühl des Volkes, das – wie ein Gschnitzerzitat in der Folge deutlich macht – nicht zwischen Besitz und Eigentum unterscheidet. Das erklärt sich auch daraus, dass unser heutiges Verständnis des Besitzes, wie das vorangestellte Motto von Schey / Klang zeigt, eine Mischung aus römischem, germanischem und naturrechtlichem Denken ist. – Gschnitzer, Sachenrecht 4 (1968):

Der Besitz ist – bildlich gesprochen – der faktische Sockel des Sachenrechts; aber wie wir sehen werden, nicht nur des Sachenrechts. Er ist – wo immer er auftritt – Schnittstelle zwischen der Welt der Fakten und der Welt des Rechts. Auf dem „tatsächlichen” Fundament (der äußeren Erscheinung), das der Besitz darstellt, bauen vor allem die dinglichen Sachenrechteauf, um ihre gesellschaftlich so wichtige Zuordnungsaufgabe erfüllen zu können, die in der rechtlichen Sachgüter- (zB Eigentum) und Interessenzuordnung(zB Pfandrecht) liegt. Und das Recht duldet es nicht, darf es nicht dulden, dass auch nur an der tatsächlichen Sach(güter)zuordnung – die iVm der für den Besitz charakteristischen äußeren Erscheinung einen ersten Vertrauensschutz begründet –eigenmächtig „gerüttelt” wird. Die funktionale Aufgabe des Besitzes für die staatliche Friedensordnung erscheint als zu wichtig, als dass eigenmächtige Eingriffe, die leicht zu Gewalt führen, in diese Sphäre geduldet werden können. Sach(güter)zuordnung und Friedenssicherung sind daher als Grundwerte der Besitzregeln zu betrachten.

Andere Rechtsinstitute und -bereiche knüpfen daher nicht zufällig am Besitz (als faktischem Sockel des Rechts) an, zumal er als rechtlich eingekleidetes Faktum die Vermutung des Rechts an einer Sache enthält: – so die Ersitzung ( → KAPITEL 13: Die Ersitzung) und die Publizianische Klage des § 372 ABGB (→ KAPITEL 8: Schutzinstrumente ) an den rechtmäßigen Besitz. – Der Besitz spielt aber neben dem Sachenrecht auch im Schuldrecht (zB dem Bereicherungsrecht → KAPITEL 5: Ungerechtfertigte Bereicherung) oder im Erbrecht eine bedeutende Rolle; denn hier ist die „Gefahr” groß, dass sich bspw nach dem Tode des Erblassers vermeintlich Erbberechtigte eigenmächtig in den Besitz des Erblassers (= Nachlass) setzen wollen. Die Einweisung ins Erbe soll daher gerichtlich, also staatlich geschehen, um Eigenmacht zu vermeiden und Streit möglichst zu verhindern. Hier zeigt sich das Recht erneut als Friedensordnung. Dieser Gedanke stammt aus dem antiken griechischen Privatrecht. In das Abhandlungs- oder Verlassenschaftsverfahren (→ KAPITEL 17: Einweisung in die Erbschaft ¿ Das Verlassenschaftsverfahren ) werden all jene Sachen und Rechte etc einbezogen, die im Todeszeitpunkt des Erblassers (= Erbfall; § 536 ABGB) von ihm (iSd § 309 ABGB) besessen wurden, wobei Mitbesitz genügt; zB an einem Sparbuch oder Safe.

Sachgüter- und InteressenzuordnungEs wurde ausgeführt, dass der Besitz – neben seiner friedenssichernden Funktion –die grundsätzliche Aufgabe erfüllt, für die rechtliche Sachgüter- und Interessenzuordnung zu sorgen. – Diese Sachgüterzuordnung kann kurz auch so umschrieben werden: Der Besitz stellt – freilich nur in einer ersten, faktischen Annäherung – klar, wem, was „gehört” oder doch wem ein – wenn auch nur obligatorisches – Recht zum Besitz (an einer Sache) zusteht. (Auch das nur faktische Naheverhältnis zu einer Sache, lässt das Bestehen eines Rechts vermuten. Der Rechtsverkehr achtet auf diese auch nur äußerliche Zuordnung einer Sache, zumal dadurch ein Schutz des Vertrauens auf die äußere Erscheinung geschaffen wird.) – Mit rechtlicher Interessenzuordnung ist folgende (Besitz)Funktion angesprochen:

Der Kanon dinglicher Rechte umfasst unterschiedliche und in ihrer Qualität und Wirkkraft verschieden starke Rechte; häufig steht das dingliche Vollrecht Eigentum (→ KAPITEL 8: Das Eigentum als dingliches Vollrecht) anderen beschränkten dinglichen Rechten (zB einem Pfandrecht oder einer Servitut) gegenüber. So ist es eine häufige Erscheinung, dass der Eigentümer seine bewegliche oder unbewegliche Sache verpfändet. Dann treffen zwei unterschiedlich ausgestaltete dingliche Rechte – zB Eigentum und Pfandrecht – aufeinander. Aufgabe des Besitzes ist es hier, die unterschiedlichen Interessensphären zweier dinglich Berechtigter (an derselben Sache!) – schon im Bereich des Tatsächlichen / durch eine erkennbare faktische Zuordnung – voneinander abzugrenzen; dies etwa dadurch, dass ein gültiges Entstehen des Pfandrechts an beweglichen Sachen deren Übergabe oder Kennzeichnung voraussetzt; Faustpfandprinzip. Durch (Besitz)Übergabe oder Verbücherung wird die partiell andere rechtliche Interessenzuordnung an bestimmten Sachen auch nach außen hin erkennbar gemacht; Publizität. Der Besitz dient in hohem Maße dieser vor allem im Sachenrecht so wichtigen Rechtsfunktion der Erkennbarkeit eines Rechts (schon nach außen hin). – Der Besitz grenzt aber nicht nur die Interessensphären verschiedener dinglich Berechtigter voneinander ab, sondern auch die zwischen dinglich Berechtigten (zB Eigentümern) und bloß (!) obligatorisch / schuldrechtlich Berechtigten (zB Mieter, Pächter, Entlehner), da diese zB zugleich Rechtsbesitzer sind. Der – wenn auch nur obligatorisch vermittelte – Rechtsbesitz wird auch gegenüber dem Eigentümer geschützt.

Vgl die Umschreibung des Unterschieds bei Gschnitzer → Zum Besitzbegriff. – Die terminologische Unterscheidung von Besitz und Eigentum hat also Bedeutung, mag auch das ABGB selbst nicht immer konsequent sein; vgl etwa die Formulierungen der §§ 473 ff oder 858, 1. HalbS ABGB.

Über die Frage, ob der Besitz bloßes Faktum / Tatsache oder doch ein Recht ist, wurde viel gestritten. Festzuhalten ist, dass der Besitz, auch wenn er heute als Faktum angesehen wird, rechtlich „eingekleidet” ist und zudem umfassend rechtlich geschützt wird. Der Streit entpuppt sich als einer um Worte.

Kinder können zwar bestehenden, also bereits erworbenen (!) Besitz (er)halten und sogar „verteidigen” – zB ihr Spielzeug, erwerben können sie dagegen Besitz nicht allein, sondern nur durch ihren gesetzlichen Vertreter, also idR Vater und/oder Mutter. Der Besitzerwerb für Kinder erfolgt nach § 310 ABGB: „nur durch ihren gesetzlichen Vertreter” → KAPITEL 4: Kinder: 0-7. – In diesem (eingeschränkten) Sinne gilt: „Wer rechtsfähig ist, ist [auch] besitzfähig, daher auch Kinder (§ 310 ABGB) und juristische Personen (§ 337 ABGB)”, selbst wenn sie Besitz noch nicht ohne die „Hilfe” anderer erlangen können; Ehrenzweig, Sachenrecht² 59. – Mündige Minderjährige können bereits Besitz erwerben; EvBl 2002/178: Prekarium eines beschränkt Geschäftsfähigen.

Das Gesetz schützt den Besitz (vgl §§ 339 ff ABGB), weil er – wie erwähnt – das Sachenrecht bei seiner wichtigen Sach(güter)zuordnung unterstützt und darüber hinaus der Rechtsordnung bei ihrer zentralen Aufgabe als Friedensordnung zu wirken, schon in deren faktischem Vorfeld dient. Er stellt die Verbindung zwischen der „Welt des Rechts” (Sollensbereich) und der „Welt der Fakten” (Seinsbereich) dar. – Inwiefern? Der Besitz macht idR nach außen hin, also tatsächlich, eine auch rechtlich bedeutsame Sach(güter)zuordnung deutlich, indem er einen Schutz des Vertrauens auf die äußere Erscheinung schafft, nämlich: „Wem, gehört vermutlich, was”; oder doch wenigstens: Wem steht an einer Sache ein, wenn auch nur ein obligatorisches, Recht zu: Rechtsbesitz. – Wer eine Sache besitzt, hat nämlich idR dazu auch ein Recht; daher die Regelung des § 323 ABGB: „Der Besitzer einer Sache hat die rechtliche Vermutung eines gültigen Titels [zB eines Miet- oder Leihvertrags] für sich”.

Die Achtung der bestehenden – wenn auch bloß faktischen – Sachgüterzuordnung erscheint dem Gesetz auch insofern wichtig und daher schützenswert, weil dadurch eigenmächtiger Selbsthilfe entgegengetreten wird; sog Selbsthilfeverbot: § 19 ABGB. Unordnung und Unfrieden entstehen nämlich leicht schon dadurch, dass an der faktischen Sach(güter)zuordnung gerüttelt wird. Die weitgehende Unterbindung von Selbsthilfe / Eigenmacht liegt daher im Interesse der Rechtsgemeinschaft! Das Gesetz schützt nämlich den Besitzer nicht nur gegen (nicht berechtigte) dritte Personen, die ebenso wenig wie er Eigentümer der Sache sind, sondern auch gegen den Eigentümer, wenn dieser den Besitz (an „seiner” Sache) eigenmächtig stört; so kann sich der Vermieter des Fahrrads dieses nicht einfach zurückholen, wenn er es selber braucht. Das Gesetz zwingt auch den Eigentümer dazu, wenn nötig den Rechtsweg zu beschreiten (Klage), obwohl ihm an der Sache ein dingliches Recht, nämlich Eigentum zusteht; vgl § 324 ABGB:

Der Grund des rechtlichen Schutzes des Faktums Besitz liegt also auch in der Missbilligung von Eigenmacht, im Zurückdrängen verbotener Selbsthilfe durch die Rechtsordnung, die es nicht duldet, dass auch nur in die faktische Sachgüter(zu)ordnung „selbstherrlich” (auch aus einem stärkeren Recht heraus) eingegriffen wird; § 19 ABGB lesen!

Selbsthilfe bedeutet hier: Notwehr(recht); vgl WGGB I 2 § 40: „ ... Selbsthilfe, das ist die im Naturrecht gegründete Notwehre ...” Und ebendort heißt es in § 36 anschaulich: „Eigenmächtige Gewalt verträgt sich nicht mit der öffentlichen Sicherheit.” – Die §§ 36 und 40 (I 2) WGGB waren die Vorläuferbestimmungen des § 19 ABGB.

Laien erscheint die Konsequenz des folgenden Beispiels unverständlich und sie stellt auch ein mitunter schon als problematisch anzusehendes Zurückdrängen von Eigeninitiative und der Wahrnehmung berechtigter Interessen dar. Allein dieses „Opfer” für Einzelne, dient dem Gemeinwohl. Das Besitzkonzept (und sein mit ihm verknüpfter Gewaltverzicht) steht demnach in innerer gedanklicher Verbindung mit dem „Gesellschaftsvertrag” und dem frühen Verständnis der bürgerlichen Gesellschaft: Dem Gewaltverzicht des Einzelnen im (bloß hypothetisch gedachten!) Gesellschaftsvertrag und der grundsätzlichen Übertragung des (individuellen) Selbsthilferechts des Einzelnen auf die bürgerliche Gesellschaft, steht – gleichsam im Gegenzug – die Zusage der Gemeinschaft gegenüber dem Einzelnen stets rechtlichen Schutz und Hilfe zu gewähren, wann immer er dies benötigt; vgl dazu gleich anschließend Martinis Konzept der §§ 6, 7 und 19 ABGB.

Die §§ 6, 7 sowie § 19 ABGB gehen auf Karl Anton von Martinis rechtsphilosophisches Konzept zurück. Danach besteht ein Zusammenhang zwischen dem in § 7 ABGB geregelten richterlichen Lückenfüllungskonzept (Analogie, natürliche Rechtsgrundsätze → KAPITEL 11: § 7 ABGB: Die Lückenschließung), das den Richter zum Entscheiden befähigt, aber auch dazu verpflichtet, weil er im Fall einer Rechtslücke sich (selbst) jene Rechtsgrundlage schaffen kann, die er für seine Entscheidung benötigt; Rechtsverweigerungsverbot (für den Rechtsanwender) und Rechtsgewähranspruch (für den Rechtssuchenden). – Dem entspricht auf der anderen Seite das Selbsthilfeverbot des § 19 ABGB, das sich an den einzelnen Bürger richtet; denn „jedem, der sich in seinem Rechte gekränkt zu sein erachtet, steht es frei, seine Beschwerde vor der durch die Gesetze bestimmten Behörde anzubringen”.

§ 19 enthält zwar ein grundsätzliches Selbsthilfeverbot, will aber die Selbsthilfe nicht völlig unterbinden. Daher gestattet § 19 ABGB die Notwehr und erlaubt sogar, zusammen mit § 344 ABGB als Antworf auf Gewaltanwendung, eine angemessene Selbsthilfe. Dazu gesellen sich, wie wir sehen werden, im Bereich des Besitzschutzes, Besitzwehr und Besitzkehr.

Notwehr setzt einen gegenwärtigen (oder unmittelbar drohenden) rechtswidrigen Angriff auf sich (selbst), andere Personen oder Sachen voraus; nur dann ist es rechtlich gestattet, „Gewalt mit angemessener Gewalt abzutreiben (§ 19)”, wie sich § 344 ABGB ausdrückt. – Der im Zivilrecht geltende Grundsatz der Angemessenheit von Selbsthilfemaßnahmen wird im öffentlichen Recht Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genannt; er reicht über das Selbsthilferecht des § 19 ABGB hinaus und verlangt insbesondere auch ein angemessenes Behördenverhalten – zB der Polizei.

So heißt diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, um eine gegenwärtige und drohende Gefahr durch eine Sache von sich oder anderen abzuwenden. – Solches Handeln ist (wie Notwehr) nicht rechtswidrig, wenn „die Beschädigung oder die Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht”; § 228 dtBGB.

Auch ein bestehender Notstand (§ 1306a ABGB → KAPITEL 9: Rechtswidrigkeit) rechtfertigt den Eingriff in fremde Rechtssphäre ( und die damit allenfalls verbundene Verursachung eines Schadens), wenn dadurch eine „unmittelbar drohende Gefahr von sich oder anderen” abgewendet werden soll. – Der zweite Teil des § 1306a ABGB regelt auf der einen Seite erneut den Grundsatz der Angemessenheit / Verhältnismäßigkeit und statuiert auf der andern Seite – nach dem Vorbild des § 1310 ABGB – den Gedanken sozialer Schadenstragung; Billigkeitsschaden, Vermögensvergleich.

Auch die Begriffe Besitzwehr und Besitzkehr regeln den Rahmen erlaubter Selbsthilfe → Was umfasst der Besitzschutz heute? § 344 ABGB ist der Regelungsort. Vor diese Bestimmung setzt das ABGB die Marginalrubrik: „Rechtsmittel zur Erhaltung des Besitzstandes: a) bey dringender Gefahr”. – Satz 1 leg cit lautet:

Das Strafrecht regelt die Notwehr in § 3 StGB:

Wie die Sachenrechtsprinzipien eine Konsequenz der allgemeinen Zuordnungsaufgabe des Sachenrechts sind (→ KAPITEL 8: Recht der Sachgüterzuordnung), die Pfandrechtsprinzipien sich aus der Funktion des Pfandrechts erklären (→ KAPITEL 15: Prinzipien des Pfandrechts), so sind die BesitzprivilegienFolge der Funktion, die das Privatrecht dem Besitz zuweist. Da – wie erwähnt – die „Tatsache” des Besitzes einer Sache häufig mit dem „Recht” sie zu besitzen einhergeht, gewährt das Gesetz schon dem Besitzer, durchaus funktionsgerecht, gewisse rechtliche Begünstigungen, eben die sog Besitzprivilegien. – Es sind dies:

Nach § 323 ABGB hat der „Besitzer einer Sache die rechtliche Vermutung eines gültigen Titels für sich”; kurz: Er hat die Vermutung eines erworbenen Rechts (an der Sache) für sich; sog Rechtsscheinwirkungdes Besitzes. Zu beachten ist insbesondere auch § 372 ABGB: actio publiciana / Eigentumsklage aus dem rechtlich vermuteten Eigentume des Klägers → KAPITEL 8: Schutzinstrumente . Wer das Gegenteil behauptet, muss dies im Prozess beweisen.

§ 328 Satz 2ABGB enthält die weitere Rechtsvermutung, dass der Besitzer einer Sache redlich ist (dazu → Redlicher Besitz): „Im Zweifel ist die Vermutung für die Redlichkeit des Besitzes”; Redlichkeitsvermutung.

Dazu kommt eine weitere Begünstigung des Besitzes, nämlich die, dass der (redliche) Besitzer – Dritten gegenüber – zu Verfügungen über die Sache legitimiert, also insbesondere zur Rechtsübertragung berechtigt (§§ 329 ff ABGB) erscheint; sog Legitimationswirkung des Besitzes → Redlicher Besitz – So beim gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten nach § 367 ABGB, insbesondere dessen 3. Fall → KAPITEL 8: Gesetzliche Voraussetzungen:

Nach § 324 ABGB steht dem Besitzer – als Folge von § 323 ABGB –im Prozess die günstigere beweisfreie Beklagtenrollezu; Beweiserleichterung. Auch gegen den Eigentümer!

Wir wissen bereits: Was der Besitz(erwerb) für den Erwerb dinglicher Rechte an beweglichen Sachen darstellt, erfüllt (funktional) bei unbeweglichenSachen das Grundbuch(Buchbesitz!); vgl §§ 321, 322 Satz 2 ABGB. – Allerdings kann an Liegenschaften auch außerbücherlicher Besitz erworben werden. So, wenn ein Haus oder eine Eigentumswohnung verkauft und real, also wirklich – zB durch Schlüsselübergabe – übergeben wird, aber dieser Rechtserwerb, aus welchen Gründen auch immer, (noch) nicht ins Grundbuch eingetragen wurde. Besitz(erlangung) und Gefahr(übergang) an Liegenschaften werden in der Praxis häufig schon in Verträgen durch Erklärung (in analoger Anwendung des § 428 ABGB) übertragen. Vgl das Formulierungsbeispiel in einem Liegenschaftskaufvertrag (Pkt III) → KAPITEL 2: Vertragsbeispiele: „Mit Unterfertigung dieses Vertrages gehen Gefahr, Nutzungen und Lasten auf die Käuferin über.”

Besitzen kann man nach § 311 ABGB nicht nur körperliche Sachen – zB ein Buch oder ein Haus, sondern auch unkörperliche, insbesondere Rechte → KAPITEL 8: Körperliche und unkörperliche Sachen; zB eine Grunddienstbarkeit, ein Miet- oder Pachtrecht oder das Recht des (Eigentums)Vorbehaltskäufers, den Kaufgegenstand (als dinglicher Anwartschaftsberechtigter noch vor dem Eigentumserwerb → KAPITEL 8: Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers) zu benützen. – Das ABGB unterscheidet daher wie das ALR – dem römisch-gemeinen Recht folgend – zwischen Sach- und Rechtsbesitz.

Sachbesitzer ist nach § 309 ABGB:

Vgl § 312 Satz 2 und § 313 ABGB : Wie erwähnt versteht das ABGB unter Sachen nicht nur körperliche, sondern auch unkörperliche (= Rechte); § 285 iVm §§ 292, 311 ABGB. Gegenstand des Besitzes nach dem ABGB sind daher insbesondere Rechte und Forderungen; Wurzel des Rechtsbesitzes. Der weite naturrechtliche Sachbegriff (§ 285 ABGB), ist demnach Voraussetzung dafür, dass ABGB und ALR den Rechtsbesitz anerkennen.

Um ein Recht besitzen zu können, muss es:

Rechtsbesitz erwirbt man nach § 312 ABGB dadurch, dass man ein Recht im eigenen Namen gebraucht oder – wie Gschnitzer formuliert – es „nach der äußeren Erscheinung ... als das seine ausübt”. – Das trifft auf das geliehene Fahrrad ebenso zu, wie auf die gemietete Wohnung, mag auch nur das Recht zum Besitz (Leih- oder Mietrecht) besessen werden und nicht die Sache (!) selbst. Eine feine Unterscheidung, die Laien nicht geläufig ist. (Der Sachbesitz an der vermieteten Sache steht nach wie vor dem Eigentümer zu!) Dem redlichen Besitzer fehlt der Wille, „die Sache” selbst künftig als die seinige anzusehen. Ein (redlicher) Besitzer will nur das vertraglich eingeräumte Recht als das seine ausüben, also zB das Leih- oder Mietrecht, aber nicht mehr.

Auch der Rechtsbesitzer genießt Besitzschutz → Besitzstörung: Beispiele aus der Rspr: Rechtsprechungsbeispiele. – Im Erstrecken des ursprünglich nur auf Sachen, dann – schon im römischen Recht (dazu gleich unten) – auch auf dingliche Rechte und schließlich – vom Naturrecht – auch auf obligatorische Rechtspositionen erstreckten Besitzschutzes, liegt der tiefere Sinn des Rechtsinstituts „Rechtsbesitz”!

Das römische Recht kennt schon in klassischer Zeit die quasi possessio, eine Vorstufe unseres Rechtsbesitzes (wie dieser sich dann im ALR – vgl insbesondere I 7 §§ 5, 46 und 77 ff ALR – und später in den §§ 311 ff ABGB findet). Der Begriff leitet seine Berechtigung daraus ab, dass (echte) possessio zunächst nur an res corporales, also körperlichen Sachen möglich war, nicht aber an Rechten, res incorporales. Servituten und usus fructus vermittelten aber als dingliche Rechte Rechtspositionen, die mit keinem – oder doch fast keinem – Sachbesitz im herkömmlichen Sinne mehr verbunden waren. Dennoch entstand das Bedürfnis, diese Rechtspositionen besitzrechtlich zu schützen. So kam es zum Einbeziehen dieser dinglichen Rechtspositionen in den Besitzschutz des römischen Rechts; daher der Begriff quasi possessio.

Sie setzen den weiteren Entwicklungsschritt vom Besitzschutz dinglicher zu dem obligatorischer Rechte. – Aber auch Rechtsbesitz iSv Besitz an obligatorischen Rechten ist wesentlich älter als das ABGB und das ALR; der Entwurf Martini II 2 §§ 3-6 (= WGGB II 2 §§ 32-35) kennt ihn ebenso wie der Entwurf Horten (II 21 § 6) und insbesondere auch der Codex Theresianus, der sogar eine detailliertere Regelung als der Entwurf Horten enthält; II 24 Num 14 und 30, aber auch 18, 19, 39, 43 etc. Das beweist den gemeinrechtlichen Ursprung des modernen Rechtsbesitzes.

ALR und ABGB vermitteln idF den – wenngleich modifizierten – Rechtsbesitz an das dtBGB und schweizerische ZGB weiter; vgl Kaser, Römisches Privatrecht § 19 V und § 28 III 97 (1983¹³). – Dabei erscheint der Ausdehnungsschritt des römischen Rechts von den körperlichen Sachen (res corporales) zu den dinglichen Rechten (res incorporales) entwicklungsgeschichtlich bedeutsamer und für die Zukunft bestimmender, als jener der Naturrechtskodifikationen (ALR und ABGB) zu den obligatorischen Rechten.

Sach- und Rechtsbesitz können auch mehreren Personen gleichzeitig an ein und derselben Sache nebeneinander zustehen; man spricht dann – in Anlehnung an deutsche Terminologie (§ 871 dtBGB) – von gestuftem oder mehrstufigem Besitz. Diese Besitzform ist ein Sonderfall des Mitbesitzes → Mitbesitz und Teilbesitz

Mitbesitz haben mehrere Personen an derselben Sache. Mitbesitz – und zwar sowohl von Sach- wie Rechtsbesitz – ist möglich; zB FreundInnen kaufen gemeinsam ein Auto oder mieten eine Wohnung.

Vom Mitbesitz zu unterscheiden ist der Teilbesitz; er bezieht sich bloß auf einen Sachteil und nicht die ganze Sache. So steht bspw einem Wohnungseigentümer an seiner Wohnung, die rechtlich gesehen ein unselbständiger Teil des Hauses und der Liegenschaft bleibt, Teilbesitz zu (, über den er aber kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung sogar allein verfügungsberechtigt ist). An den für das Rechtsinstitut Wohnungseigentum wichtigen allgemeinen Teilen des Hauses (→ KAPITEL 8: Nutzung von WE-Objekten und allgemeiner Teile der Liegenschaft) dagegen besteht Mitbesitz aller Wohnungseigentümer.

Inhaber (Detentor) ist, wer eine Sache zwar in seiner (tatsächlichen) Macht oder Gewahrsame hat, aber nicht den Willen hat, diese als die seine zu betrachten und zu behalten.

Die Innehabung beschränkt sich auf das erste Element des Sachbesitzes, das corpus-Element des römischen Rechts. Das zweite Element des Sachbesitzes (animus) fehlt hier. Einem Inhaber ermangelt also der Wille, die Sache als die seinige behalten zu wollen.

Der Inhaber hat die Sache nicht in seinem eigenen, „sondern im Namen eines andern inne ...”; § 318 ABGB. Der bloße Inhaber, der nicht zugleich Rechtsbesitzer ist, genießt daher nach ABGB keinen Besitzschutz, hat aber ein Notwehr- und Selbsthilferecht gegen Dritte; nicht aber gegen den, der ihm die Sache überlassen hat, also den Sach- oder Rechtsbesitzer. – Im fehlenden Besitzschutz liegt ein Unterschied zum Besitz.

Für die Grenzziehung zwischen Besitz und bloßer Detentionund insbesondere den Umfang der Detention ist auch die Verkehrsauffassung heranzuziehen:

Neben der Unterscheidung in Sach- und Rechtsbesitz, Allein-, Mit- und Teilbesitz trifft das Gesetz weitere Differenzierungen und knüpft daran wichtige Rechtsfolgen. – Ist der Besitz rechtmäßig, redlich und echt, spricht man von qualifiziertem Besitz, der zB Voraussetzung der Ersitzung ist → KAPITEL 13: Qualifizierter Besitz.

§ 316 ABGB: „Der Besitz einer Sache heißt rechtmäßig, wenn er auf einem gültigen Titel, das ist, auf einem zur Erwerbung tauglichen Rechtsgrunde beruht. Im entgegengesetzten Falle heißt er unrechtmäßig.”

§ 326 ABGB: „Wer aus wahrscheinlichen Gründen die Sache, die er besitzt, für die seinige hält, ist ein redlicher Besitzer. Ein unredlicher Besitzer ist derjenige, welcher weiß oder aus den Umständen vermuten muss, dass die in seinem Besitze befindliche Sache einem anderen zugehöre ....”

§ 328 ABGB enthält die Rechtsvermutung der Redlichkeit zugunsten des Besitzers; dh Redlichkeit / Gutgläubigkeit des Besitzers wird von Gesetzes wegen angenommen / vermutet. Wer das Gegenteil behauptet, muss dies im Prozess (gegen den Besitzer) beweisen! → Die Besitzprivilegien – beatus possidens: Besitzprivilegien.

Zur Rechtsstellung des redlichen Besitzers, insbesondere der Legitimationswirkung des Besitzes vgl die §§ 329 ff ABGB. Kurz: Der redliche Besitzer kann über die Sache (wie ein Eigentümer) verfügen.

Die Frage der Redlichkeit oder Gutgläubigkeit des Besitzes ist zB eine wichtige Tatbestandsvoraussetzung des § 367 ABGB → KAPITEL 8: Gutgläubiger Eigentumserwerb. Guter Glaube setzt nach der Rspr – zB EvBl 1971/261 oder MietSlg 2172 – die positive Überzeugung von der „Rechtmäßigkeit” oder wenigstens einen entschuldbaren Irrtum voraus. Zweifel oder nur leichte Fahrlässigkeit schließen Gutgläubigkeit bereits aus.

§ 345 ABGB: „Wenn sich jemand in den Besitz eindringt, oder durch List oder Bitte heimlich einschleicht, und das, was man ihm aus Gefälligkeit, ohne sich einer fortdauernden Verbindlichkeit zu unterziehen gestattet, in ein fortwährendens Recht zu verwandeln sucht; so wird der an sich unrechtmäßige und unredliche Besitz noch überdies unecht; in entgegengesetzten Fällen wird der Besitz für echt angesehen.” – Das römische Recht spricht kurz und bündig von: nec vi, nec clam, nec precario.

Die im Gesetz angesprochene Bittleihe vermittelt nicht die Besitzprivilegien, insbesondere nicht die günstigere Beklagtenrolle im Prozess. – Die Einrede der Unechtheit des Besitzes ist aber – ausnahmsweise – auch im Besitzstörungsverfahren zulässig! → Klagebegehren, Beweislast, Zuständigkeit

Fassen wir zusammen: Obwohl der Besitz – aus rechtlicher Optik betrachtet – nur eine tatsächliche Beziehung zu einer Sache darstellt, wird er rechtlich geschützt. Die Rechtsordnung als Friedensordnung verfolgt das Ziel, Gewalt und Eigenmacht möglichst auszuschalten, weil daraus leicht Un-Frieden entsteht und schützt daher – als Vorstufe des Rechtsschutzes – schon den bestehenden faktischen Ist-Zustand (= Besitz) und verbietet es, ihn eigenmächtig, dh ohne geordnetes Verfahren, abzuändern; sog Eigenmacht- oder Selbsthilfeverbot.

Wie erwähnt will das grundsätzliche Selbsthilfeverbot des § 19 ABGB nicht jede Selbsthilfe ausschalten. Das wäre weltfremd. Daher belässt auch die moderne Rechtsordnung einen letzten Rest davon bei den unmittelbar von Besitzstörungen Betroffenen und gestattet, wenn auch in eingeschränktem Maße, autonome Selbsthilfemaßnahmen.

Wir unterscheiden insgesamt:

Zunächst eine Besitzverletzung:

Das heisst: Der tatsächliche Besitz muss gestört worden sein, was auch beim Rechtsbesitz möglich ist. Etwa wenn der Rechtsbesitz des Mieters durch nachbarlichen Lärm oder ein anderes störendes Verhalten des Vermieters oder Dritter beeinträchtigt wird.

Zudem muss die Verletzung „eigenmächtig” erfolgt sein. Das heisst, die (Besitz)Verletzung muss ohne Eingriffsrecht, also unbefugt, zugefügt worden sein. – Besteht ein Recht zum Eingriff, liegt keine Eigenmacht vor!

Das ABGB ging einen Mittelweg: Einerseits sollte verbotene Eigenmacht und Selbsthilfe untersagt sowie ein Gewaltverbot statuiert werden; andrerseits wollte der Gesetzgeber erlaubte Selbsthilfe (§§ 19, 344 ABGB; § 3 StGB: Notwehr) nicht völlig unterbinden. Denn es ist ein sehr alter, sogar naturrechtlich fundierter Grundsatz, der es erlaubt, auf Gewalt mit angemessener Gewalt zu antworten – vim vi repellere licet.

Das Gesetz verbietet grundsätzlich Eigenmacht und untersagt Selbsthilfe, weil das Gewaltmonopol in modernen Staaten allein dem Staate zusteht, der es durch seine Behörden handhabt, allenfalls auch an Private delegiert. Deshalb enthält § 19 ABGB eine Rechtsschutzgarantie: Fühlt sich jemand rechtlich beschwert, kann er sich – so § 19 – mit seiner Beschwerde an die Gerichte / Behörden wenden. Richter haben (!) auf der anderen Seite über (zivil)rechtliche Beschwerden zu entscheiden und dürfen sich dieser Entscheidung nicht entziehen (Rechtsverweigerungsverbot), zumal sie das Lückenfüllungskonzept des § 7 ABGB (→ KAPITEL 11: § 7 ABGB: Die Lückenschließung) in die Lage versetzt selbst dann zu entscheiden, wenn das Gesetz keine Regelung enthält, also lückenhaft ist. Zwischen den §§ 7 und 19 ABGB besteht demnach – wie erwähnt – ein innerer funktionaler Zusammenhang: Einerseits der Rechtsgewähranspruch des Staates samt richterlichem Non-liquet- oder Rechtsverweigerungsverbot, andrerseits das Selbsthilfe- und Gewaltverbot für rechtssuchende Bürger. Diese geniale rechtsfunktionale Verschränkung Martinis – die weder das ALR, noch der frCC kannten – besitzt bereits protorechtsstaatliche Züge.

Wir haben gehört, dass darüber gestritten wurde, ob der Besitz bloße Tatsache oder (auch) ein Recht sei und wissen, dass dieser Streit – wie viele Verabsolutierungen – wenig bringt, weil der Besitz jedenfalls eine Tatsache mit wichtigen rechtlichen Konsequenzen / Rechtswirkungen ist. Eine dieser Konsequenzen zeigt sich im Besitzstörungsprozess, der in der Folge kurz erörtert wird.

Der Besitzstörungsprozess, das sog Possessorium, dreht sich nämlich nicht – und das ist wichtig zu verstehen (!) – um das Recht zum Besitz oder damit zusammenhängende Rechtsfragen (das sog Petitorium; zB Schadenersatz), sondern bloß um die Tatsache des Besitzes; genauer: um die Tatsache des letzten ruhigen Besitz(stand)es und der (erfolgten) Störung des bisher unbeeinträchtigten Besitzes. Dazu gleich mehr.

§ 339 ABGBbestimmt: „Der Besitz mag von was immer für einer Beschaffenheit sein, so ist niemand befugt, denselben eigenmächtig zu stören. Der Gestörte hat das Recht, die Untersagung des Eingriffes ... gerichtlich zu fordern.”

Geschützt wird danach Sach-, wie Rechtsbesitz, aber – und das überrascht immer wieder – auch der unrechtmäßige und unredliche, nicht dagegen der unechte Besitz; vgl dazu das Beispiel oben → Missbilligung von Selbsthilfe und Eigenmacht: Fahrraddiebstahl. – Damit nennt das ABGB die zwei Tatbestandsmerkmale der Besitzstörung: Das Vorliegen einer Besitzverletzung / -störung und von verbotener Eigenmacht.

Sie finden sich heute nicht nur im ABGB (§§ 339 ff ABGB)., Hauptregelungsort ist vielmehr die ZPO: §§ 454 ff ZPO.

Angepasst an die rechtlich-gesellschaftliche Funktion des Besitzes, dem äußeren Frieden zu dienen, ist es verfahrensrechtliches Ziel des Besitzstörungsverfahrens, die Störung der (tatsächlichen) äußeren Ordnung wiedermöglichst rasch zu beseitigen; vgl auch § 454 ZPO.

Das Besitzstörungsverfahren ist eine vereinfachte, abgekürzte besondere Verfahrensart vor den Bezirksgerichten, deren Procedere im Vergleich zum ordentlichen streitigen Verfahren erheblich vereinfacht ist; zB kein absoluter Anwaltszwang, mündliches Vorbringen zu Protokoll statt Schriftsätze etc.

Zielsetzungen dieses Verfahrens:

Alle diese Fragen konzentrieren sich darauf, möglichst rasch die gestörte faktisch-äußere Ordnung wiederherzustellen, was verlangt, im Besitzstörungsverfahren auf die Klärung von uU langwierigen und schwierigen Rechtsfragen zu verzichten. Daher werden diese erst gar nicht zugelassen.

Um die gestörte äußere Ordnung möglichst rasch wiederherzustellen, verlangt das Gesetz (§ 454 I Satz 1 ZPO) auch, dass Besitzstörungsklagen „innerhalb 30 Tagen anhängig zu machen sind, nachdem der Kläger von der Störung Kenntnis erlangte”.

Das Besitzstörungsverfahren wird auch als Possessorium bezeichnet, zum Unterschied vom Petitorium oder petitorischen Verfahren, womit das normale streitige Verfahren – der Zivilprozess – gemeint ist, bei dem es primär um Rechtsfragen geht. – Der im „Possessorium” Unterlegene kann aber nachträglich (selbstverständlich) immer noch sein Recht zum Besitz in einem petitorischen Verfahren abklären. Dasselbe gilt für allfällige Schadenersatzansprüche.

Nicht ausgeschlossen wird durch § 457 ZPO (der es untersagt, den in § 339 Satz 2 ABGB erwähnten Schadenersatz geltend zu machen), dass Naturalrestitution, also Wiederherstellung des vorigen Besitzstandes / Zustandes gefordert werden kann; Fasching, Zivilprozeßrecht² Rz 1647. Darin steckt aber das Anerkennen von Schadenersatz iSd § 1323 ABGB, der primär auf Naturalersatz geht. – Insoferne entpuppt sich die Antinomie nur als eine teilweise.

Das Klagebegehren (vgl § 226 ZPO) der Besitzstörungsklage geht (so SpR 224) auf:

Der Kläger hat im Possessorium seinen letzten ruhigen Besitz und die (Tatsache!) der erfolgten Besitzstörung durch den Beklagten zu beweisen. Den Kläger trifft bezüglich dieser klagsbegründenden Voraussetzungen die Beweislast.

Sachlich zuständig für die Einbringung von Besitzstörungsklagen sind die Bezirksgerichte. – Es besteht kein (absoluter) Anwaltszwang; dh man braucht weder für die Klagseinbringung, noch für die Verhandlung einen Rechtsanwalt.

Auch in diesen Fällen handelt es sich um Besitzstörungen.

Klagsberechtigt nach § 340 ABGB ist „der Besitzer einer unbeweglichen Sache oder eines dinglichen Rechtes”. Daher auch obligatorisch Berechtigte, also etwa Mieter oder Pächter, die Rechtsbesitzer sind. – Die Klagsführung setzt ferner voraus, dass der Besitzer (zB eines Gebäudes oder andern Werks) „in seinen Rechten gefährdet” wird. Wir haben es hier mit einer vorbeugenden Besitzstörungsklage zu tun, die auch während einer Bauführung zulässig ist. Anzuwenden sind diese Regeln nach § 342 ABGB ebenso auf eine neue Bauführung, wie die „Niederreißung eines alten Gebäudes, oder andern Werkes”.

§ 343 ABGB dehnt diese Regeln – nach römischrechtlichem Vorbild: cautio damni infecti – auf den Fall aus, dass dem Besitzer eines dinglichen Rechts durch einen bereits vorhandenen fremden Bau oder eine andere fremde Sache ein offenbarer Schaden durch den Einsturz der Sache droht und gibt ihm das Recht auf Sicherstellung (nicht auf Beseitigung des gefährlichen Zustands) zu dringen; sog Kautionsklage / Verfahren wegen Sicherstellung.