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Inhaltsverzeichnis
SCHNELL GENAU UMFASSEND
Kapitel 15
zurück A. (Privat)Rechtliche Sicherungsmittel
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B. Dingliche Sicherheiten
I. Das Pfandrecht
Allgemein zu den Vorzügen dinglicher Rechtspositionen → KAPITEL 8: Was bedeutet dingliche Sicherheit?.
1. Allgemeines zum Pfandrecht
Das Pfandrecht ist ein altes, aber immer noch verlässliches und beliebtes Sicherungsmittel, das einfach zu handhaben ist, was zu seiner weiten Verbreitung beigetragen hat. Freilich müssen – strenger als beim Eigentumserwerb – gewisse Übergabsformen eingehalten werden: Das Pfandrecht legt besonderen Wert auf Publizität; sei es bei beweglichen Sachen (Übergabe → KAPITEL 2: Übergabsarten für bewegliche Sachen Faustpfandprinzip), sei es bei Liegenschaften (Grundbuch). Das ist aber kein Selbstzweck, sondern geschieht insbesondere aus Gründen des Gläubigerschutzes, einem Gesichtspunkt, dem im Pfandrecht besondere Bedeutung zukommt.
Publizität
Zur wirtschaftlichen Bedeutung des Pfandrechts → Zur wirtschaftlichen Bedeutung des Pfandrechts, zum „Forderungspfand” → Verpfändung und Pfändung von Forderungen oder Rechten, zur Sicherungszession → KAPITEL 14: Sicherungszession.


Dingliche Rechte
Abbildung 15.23:
Dingliche Rechte
Die Grundlagen unseres Pfandrechts stammen aus dem alten Griechenland, das nicht nur Hypotheken und Mehrfachbelastungen von Liegenschaften kannte, sondern auch schon entwickelte Grundbücher geschaffen hatte. – Der Publizitätsgedanke war im antiken Griechenland hoch entwickelt. – Das Urkunden-, Register- und Archivwesen stammt ebenso von den Hellenen wie das Notariat und die Anfänge der Advokatur. Vorbilder und Anregungen hatte Ägypten geliefert.
Auch die Pfandrechtsbegründung folgt der Lehre von Titel und Modus → KAPITEL 2: Die Lehre von Titel und Modus. Der Titel rechtsgeschäftlicher Pfandrechtsbegründung ist der Pfandvertrag (§§ 1368 ff ABGB), Modus – je nach Art des zu begründenden Pfandrechts – entweder eine der Übergabsarten der §§ 426 ff ABGB (ausgenommen das Besitzkonstitut: Faustpfandprinzip!) oder beim Liegenschaftspfand / der Hypothek, die Eintragung ins Grundbuch; vgl auch § 451 ABGB.
Pfandvertrag als Realvertrag
§ 1368 ABGB bringt zum Ausdruck, dass der Pfandvertrag Realvertrag ist. Das führt – wie in → KAPITEL 3: Das Darlehen als Realvertrag, erwähnt – dazu, dass Titel und Modus stärker als sonst verzahnt sind. Vgl nur den Wortlaut des § 1368 ABGB: „ ... wirklich einräumt, folglich ...”!
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2. Persönliche, dingliche und beschränkte Haftung
Beim Pfandrecht lässt sich didaktisch anschaulich der Unterschied zwischen persönlicher und dinglicher oder Sachhaftung aufzeigen.
Zur Frage: Was bedeutet dingliche Sicherheit? Vgl auch → KAPITEL 8: Was bedeutet dingliche Sicherheit?.
Was meint dingliche Haftung?: Wird bspw die Forderung eines Gläubigers durch eine Hypothek gesichert, ist zu unterscheiden:
Was meint dingliche Haftung?:
• Zwischen der gesicherten Forderung (= zugrundeliegende vertragliche Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner: zB aus einem Darlehens- oder Liegenschaftskaufvertrag) sowie deren Geltendmachung / Durchsetzung und
• dem Liegenschaftspfand / der Hypothek und der dadurch – gesondert – begründeten Sach- oder Realhaftung der belasteten Liegenschaft.
Für die gesicherte Forderung und ihre Durchsetzung gelten die allgemeinen Rechtsvorschriften des Verfahrens- und Zwangsvollstreckungsrechts. Erlangte der Gläubiger für seine persönliche Forderung (gegen seinen Schuldner) einen Exekutionstitel auf Zahlung – zB durch Urteil oder gerichtlichen Vergleich; vgl § 1 EO, so berechtigt ihn dieser je nach gewählter Exekutionsart zur Exekution in das gesamte Vermögen des Schuldners → KAPITEL 19: Exekutionsverfahren.


Übersicht: „Exekutionsarten”


• Exekution auf das unbewegliche Vermögen: §§ 87–248 EO
• Exekution auf das bewegliche Vermögen: §§ 249–345 EO
Was meint persönliche Haftung heute? – Der Schuldner haftet mit seinem ganzen – auch seinem künftigem – Vermögen.
Persönliche Haftung meint heute
Historisch hatte das Nichtbezahlen einer Schuld lange Zeit Folgen für Leib und Leben oder doch die Freiheit des Schuldners – Tötung, Schuldknechtschaft/ Versklavung, Schuldturm; Reste bestanden noch bis ins 19. Jhd. Den entscheidenden Schritt hatte aber schon Solon in Athen (594/3 v.C.) gesetzt, als er den historisch nötigen Ausgleich der Stände (zwischen Adel und Volk) dadurch herbeiführte, dass er die Bürgerschaft, das betraf vornehmlich Bauern, entschuldete (sog Lastenabschüttelung / Seisáchtheia) und dabei auch das „Leihen auf den Körper” für alle Zunkunft verbot. Da er seinem Gesetze rückwirkende Kraft verlieh, gelang es ihm, die in Attika weit verbreitete Schuldknechtschaft, als Quelle zahlreicher sozialer Missstände, zu beseitigen. Solon führte für Attika also ua eine Art „Bauernbefreiung” durch, bei der er dem Grundsatz folgte: „Gemeinnutz geht vor Eigennutz” (H. Bengtson).
Bei reiner Sachhaftung für eine Schuld / Forderung haftet nur – also ausschließlich! – eine bewegliche oder unbewegliche Sache, nicht aber das sonstige Vermögen des Schuldners.
Sachhaftung
Beispiel
Das österreichische Privatrecht kennt aber grundsätzlich keine reine Sachhaftung. Neben der verfangenen Sache – bspw dem bestellten Pfand – haftet daher immer auch noch der Schuldner weiterhin persönlich. – Anders das SchwZGB: Gült (Art 847 ff) und das dtBGB: Grundschuld (§§ 1191 ff). Hier haftet der Liegenschaftseigentümer nur mit der Sache, aber nicht mehr persönlich, dh nicht mit seinem restlichen Vermögen. – Es wäre bedenkenswert, auch in Österreich (wenigstens für bestimmte Fälle) eine reine Sachhaftung zu ermöglichen.
Gült, Grundschuld
Eine (zusätzlich) begründete Sach- oder Realhaftung gewährt vorrangige Vollstreckung in die Pfandsache. Andernfalls läuft ein Gläubiger nämlich Gefahr, dass ihm andere Gläubiger zuvorkommen oder dass er im Falle einer Insolvenz des Schuldners mit allen anderen Gläubigern „teilen” muss.
„Sinn” zusätzlicher Sachhaftung
Das Geltendmachen der dinglichen Sachhaftung durch den Gläubiger setzt aber Pfandreife voraus, worunter zB Fälligkeit der Hypothek(arforderung) zu verstehen ist. Nunmehr kann sich der Gläubiger zB aus der Liegenschaft befriedigen. Voraussetzung dafür ist aber wiederum, wie bei der persönlichen Haftung, ein Vollstreckungstitel; zur Pfand(rechts)verwertung → Pfandverwertung – Die Begründung der Sachhaftung allein reicht also noch nicht hin, um sich aus der Pfandsache befriedigen zu können; keine Privatvollstreckung (wie in alter Zeit). Antike Rechte (etwa das griechische) kannten sie aber. – Wiederum muss der Gläubiger den Schuldner (oder den Eigentümer der Pfandsache als Pfandbesteller) klagen und damit die Duldung der Exekution in das Grundstück erwirken. Das Urteil stellt den Exekutionstitel dar. Erwächst dieses Urteil in Rechtskraft, kann sich der Gläubiger die Exekution bewilligen lassen; §§ 3 ff EO. Vgl auch → Pfandverwertung
Pfandreife
Manche Wirtschaftsbranchen sind hoch verschuldet. Die Sicherung der Kredite / Darlehen erfolgt häufig durch Hypotheken. Das trifft etwa auf Österreichs Hoteliers zu, die mit 10 Mrd ı (bei einem Substanzwert von ca 15 Mrd ı) bei den Banken „in der Kreide” stehen. – Man nimmt an, dass ein Viertel der Hoteliers ihre Verbindlichkeiten nie mehr zurückzahlen kann. Der Volksmund sagt daher nicht unzutreffend, dass viele dieser Betriebe schon den „Banken gehören”. Bei schlechter Saison drohen zahlreiche Insolvenzen.
Der Schuldner muss hier – nach bestimmten Rechtsvorschriften – für seine Verbindlichkeiten doch nur mit einem Teil seines Vermögens aufkommen. Wir unterscheiden zwei Systeme:
Beschränkte Haftung
• Das System der Exekutionsbeschränkung: sog ”cum-viribus”-Haftung; der Gläubiger kann nicht in das ganze Vermögen des Schuldners, sondern nur in eine bestimmte Vermögensmasse Exekution führen; zB: Minderjährige haften für persönlich eingegangene Verpflichtungen nur mit dem Teil ihres Vermögens, das ihnen zur Verfügung überlassen wurde (§ 39 Abs 1 Z 3 EO).
• Das System der Betragsbeschränkung: sog ”pro-viribus”?Haftung; der Schuldner haftet mit seinem ganzen Vermögen, aber nur bis zu einem bestimmten Betrag; zB: der Übernehmer eines Vermögens haftet bis zu dessen Wert; § 1409 ABGB → KAPITEL 14: Vermögens- oder Unternehmensübernahme. – Vgl auch die Haftungs-Höchstbeträge bei abgeschlossenen (Haftpflicht)Versicherungen (EKHG) → KAPITEL 9: §§ 15, 16 EKHG: Haftungshöchstbeträge.


Persönliche und Sachhaftung
Abbildung 15.24:
Persönliche und Sachhaftung


Beschränkte Haftung
Abbildung 15.25:
Beschränkte Haftung
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3. Zur wirtschaftlichen Bedeutung des Pfandrechts
Pfandrecht ist Sicherungsrecht. Ein ganzer Wirtschaftssektor – der Bankenbereich – bedient sich der Möglichkeit der dinglichen Besicherung für vielfältige Geldgeschäfte und Wirtschaftstransaktionen. Die Wirtschaft nützt dieses Rechtsinstitut zur Geldbeschaffung und Finanzierung. Aber auch der normale Bürger greift zu den vom Pfandrecht gebotenen Möglichkeiten, wenn größere Ausgaben zu tätigen sind; sei es ein Hausbau, Renovierungsarbeiten oder der Kauf teurer Konsumgüter. Das Pfandrecht – in all seinen Formen – fördert die Kreditgewährung. Gläubiger wären andernfalls auf persönliche Sicherheiten oder das bloße Vertrauen in ihre Schuldner angewiesen.
Sicherungsrecht
Zur weiten Verbreitung des Pfandrechts hat auch beigetragen, dass es an beweglichen und unbeweglichen Sachen, aber auch an Forderungen begründet werden kann.
Wir unterscheiden folgende Arten der Kreditgewährung:
Arten der Kreditgewährung
Personal- und Realkredit: Beim Personalkredit vertraut der Gläubiger auf die persönliche Leistungsfähigkeit und –willigkeit seines Schuldners; beim Realkredit dagegen auf den Wert von Sachen (bewegliche, unbewegliche oder Forderungen), an denen ihm ein Pfandrecht eingeräumt werden soll.
Mobiliarkredit: Hier werden bewegliche Sachen als Pfand für gewährte Kredite gegeben.
DorotheumsG 1978, BGBl 66/1979
Pfandleihanstalt:
Nach dem DorotheumsG 1978 umfassen die Aufgaben des Dorotheums:
1. „die Gewährung von Darlehen gegen Übergabe beweglicher Sachen (Pfandleihgeschäft);
2. die Veranstaltung von Versteigerungen und den Betrieb des Verwahrungsgeschäftes;
3. nach Maßgabe der Erlaubnis den Betrieb von Bankgeschäften aller Art (ausgenommen die Ausgabe von Schuldverschreibungen).
Dabei gewähren Kreditinstitute Kredite oder Darlehen gegen gleichzeitige Verpfändung von Waren, Wertpapieren oder Edelmetallen (insbesondere Gold).
Lombardgeschäft
Immobiliarkredit: Liegenschafts- oder Hypothekarkredit. Das Hypothekenrecht besitzt nach wie vor größte wirtschaftliche Bedeutung.
Unterschieden werden verschiedene Arten von Hypotheken:
Arten von Hypotheken
- Höchstbetragshypothek → KAPITEL 2: Ausnahmen vom Spezialitätsgrundsatz: § 14 Abs 2 GBG gewährt sie in den beiden Formen der Sicherungshypothek (für Forderungen aus einem Krediteröffnungsvertrag) und der Kautionshypothek (für eine übernommene Geschäftsführung oder aus dem Titel der Gewährleistung oder des Schadeneresatzes etc).
- Unbekannt ist dem österreichischen Recht (im Gegensatz zum römischen Recht) die General hypothek am gesamten Vermögen → Prinzipien des Pfandrechts
- Simultanhypothek: Dazu § 15 GBG → KAPITEL 2: Ausnahmen vom Spezialitätsgrundsatz.
- Baurechtshypothek: Dazu → KAPITEL 8: Das Baurecht.
- Ertragspfand oder Revenuenhypothek: Hier stehen dem Pfandgläubiger nur die abreifenden Erträge / Früchte der pfandverfangenen Sache zur Verfügung, nicht dagegen die (belastete) Sache selbst → Unerlaubte Pfandabreden Es kommt hier zur Zwangsverwaltung oder Zwangsverpachtung.
- Zur forderungsentkleideten und forderungsbekleideten Eigentümerhypothek → Das Pfandrecht als Recht an fremder Sache
Zur Hypothekenübernahme des § 1408 ABGB → KAPITEL 14: Die Hypothekenübernahme.
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4. Mehr zum Pfandrecht
Rechtsgrundlagen: §§ 447-470 und §§ 1368-1374 (Pfandvertrag) ABGB. – Das HGB kennt die gesetzlichen Pfandrechte des Handelsrechts: Kommissionär (§ 397 HGB), Spediteur (§ 410 HGB), Lagerhalter (§ 421 HGB), Frachtführer (§ 440 HGB). – Die EO regelt die Pfandverwertung im bürgerlichen Recht; für die handelsrechtliche gilt nach Art 8 Nr 14 der 4. EVHGB das dtBGB. – Eine Vereinfachung ist überfällig!
„Das Pfandrecht ist das dingliche Recht, welches dem Gläubiger eingeräumt wird, aus einer Sache (Pfand), wenn die Verbindlichkeit ... nicht erfüllt wird, ... Befriedigung zu erlangen”; § 447 ABGB.
Das Pfandrecht dient zur Sicherung einer Forderung, in dem es dem Gläubiger zur Befriedigung aus dem Pfand bei Nichtbezahlung der Forderung verhilft; sog Pfandverwertung → Pfandverwertung Das Pfandrecht ist nämlich ein Wertrecht. Daher kann als Pfand nur dienen, was vermögensrechtlichen Wert besitzt und daher ver-wert-bar ist; daher stellen Urkunden, Reispässe oder Geburtsurkunden keine tauglichen Pfandobjekte dar.
Sicherung und Befriedigung
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 55/112 (1982): Verpfändung eines Motorradtypenscheins ? – Der für ein Kfz ausgestellte Typenschein steht nicht „im Verkehr” und kann daher nicht Gegenstand einer Verpfändung sein. Wohl aber kann daran ein vertragliches Zurückbehaltungsrecht ( → Das Zurückbehaltungsrecht: § 471 ABGB) begründet werden. In der E übergab der Kläger sein Motorrad, eine „Laverda 1000” samt Typenschein dem Motorradhändler zur Vermittlung eines Verkaufs. Der Händler übergab den Typenschein (des Klägers) samt einem gefälschten Kaufvertrag seiner Bank zur Sicherstellung für einen von ihm aufgenommenen Kredit. Das Motorrad gab er dem Kläger nach erfolgloser Vermittlung zurück. Der Kläger forderte nun von der Bank seinen Typenschein heraus und die beklagte Bank wendete ein, sie habe durch die Übernahme des Typenscheins gutgläubig Pfandrecht am Motorrad erworben, da sie an der Verfügungsberechtigung des Händlers nicht zweifeln musste. – Fragen: Wurde das Motorrad nach den §§ 426-428 ABGB gültig verpfändet? Kann ein Typenschein verpfändet werden? (§ 448 ABGB) Erfolgte ein gutgläubiger Pfandrechtserwerb nach § 456 ABGB? (Dazu → KAPITEL 8: Gutgläubiger Pfandrechtserwerb) Kann ein Zurückbehaltungsrecht gutgläubig nach § 471 ABGB oder § 369 HGB erworben werden?
Gesichert werden können schon bestehende, das ist der Normalfall, oder auch künftige Forderungen; letztere aber nur bei entsprechender Konkretisierung (der Forderung): dh die Parteien, der Rechtsgrund und die Forderungshöhe müssen bekannt sein. – Zur Sicherung sog Nebengebühren gleich unten → Prinzipien des Pfandrechts: Prinzipien des Pfandrechts.
Abgrenzung des Pfandrechts von anderen dinglichen Rechten:
• Das Pfandrecht gewährt, anders als die Servituten (→ KAPITEL 8: Die Servituten), aber kein Nutzungs- oder Gebrauchsrecht;
• es verpflichtet aber dazu, letztlich die Befriedigung aus der Pfandsache zu dulden und nicht wie die Reallast (→ KAPITEL 8: Reallasten) zu einem positiven Tun;
• es gewährt – anders als das Retentionsrecht → Das Zurückbehaltungsrecht: § 471 ABGB – schließlich Befriedigung aus der Pfandsache. Das handelsrechtliche Retentionsrecht der §§ 369 ff HGB gewährt aber – neben dem Zurückbehaltungsrecht – auch ein Befriedigungsrecht, und entspricht dadurch funktional dem Pfandrecht.
• der Eigentumsvorbehalt (→ KAPITEL 8: Eigentumsvorbehalt als Warensicherungsmittel) sichert ebenfalls die Forderung des Verkäufers und begründet ein (effizient ausgestaltetes) dingliches Anwartschaftsrecht auf das Vollrecht; überdies wird – anders als beim Pfandrecht – dem Käufer bereits ein Gebrauchsrecht eingeräumt;
• die Sicherungsübereignung (Sicherungseigentum → KAPITEL 8: Die Sicherungsübereignung) überträgt dingliches Vollrecht zu Sicherungszwecken, das aber im Innenverhältnis treuhändisch beschränkt ist und nach hA nur nach den Regeln des Pfandrechts begründet werden kann; dem Überträger verbleibt aber ein gewisses Gebrauchsrecht.
Wir unterscheiden:
Arten und Gegenstände des Pfandrechts
• Das Faust- oder Handpfand wird an beweglichen körperlichen Sachen begründet (Faustpfandprinzip);
• beim Forderungspfand ist das Forderungsrecht, also eine unkörperliche Sache iSd § 292 ABGB, Gegenstand des Pfandrechts;
• die Hypothek oder das Grundpfand wird an unbeweglichen Sachen / Liegenschaften oder an einem Baurecht begründet.


Formen der Übergabe
Abbildung 15.26:
Formen der Übergabe
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5. Begründung und Erwerb des Pfandrechts
Der Pfandrechtserwerb folgt der Lehre von Titel und Modus; § 380 ABGB → KAPITEL 2: Die Lehre von Titel und Modus. Wie bei anderen dinglichen Rechten ist auch zum Erwerb eines gültigen Pfandrechts sowohl ein Titel, wie die nötige Übergabs- oder Erwerbungsart (Modus) erforderlich.
Gültiger Titel des Pfandrechtserwerbs ist entweder:
Titel
• ein Pfandbestellungsvertrag = Ver-pfändung (§ 1368 ABGB: Realkontrakt). Man spricht in diesem Fall von Vertragspfand.
Heute wird auch ein bloß auf Konsens beruhender Pfandbestellungsvertrag als zulässig erachtet. – Vgl damit: Darlehen <-> Kreditvertrag.
• Oder eine Pfandrechtsbegründung durch Richterspruch = Pfändung; und schließlich
gibt es auch das gesetzliche Pfandrecht; zB das des Vermieters (§ 1101 ABGB) oder von Rechtsanwälten nach § 19 Abs 4 und § 19a RAO. – Hier ist das Gesetz Titel des dinglichen Rechtserwerbs.
Eine Übersicht der gesetzlichen Pfand- und Vorzugsrechte sowie zum richterlichen Pfandrecht findet sich bei Dittrich / Tades, ABGB34, S. 488 f bei § 450 ABGB.
Als Modus oder taugliche Erwerbungsart für eine Pfandrechtsbegründung dient:
Modus
bei beweglichen Sachen die Übergabe (§§ 426-428 ABGB → KAPITEL 2: Übergabsarten für bewegliche Sachen); sog Faustpfandprinzip: aber keine Begründung durch Besitzkonstitut!;
bei Liegenschaften die Intabulation;
Modus für das Pfändungspfandrecht (bei Exekutionen) ist die Eintragung ins Pfändungsprotokoll (bewegliche Sachen) oder ins Grundbuch (für Liegenschaften).
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 26. 2. 2002, 1 Ob 32/02s, JBl 2002, 523 = EvBl 2002/119: Die Betreiberin einer Pfandleihanstalt nimmt als Sicherheit für einen Kredit an einen Kunden den Typenschein seines Pkw entgegen. Dieser meldet den Typenschein bei der Bundespolizeidirektion als verloren und lässt sich einen neuen ausstellen. Die Behörde ließ sich entgegen § 30 Abs 5 KFG den Verlust des alten Typenscheins nicht bescheinigen. Die Klägerin klagt nach AHG auf Schadenersatz. – OGH verneint Rechtswidrigkeitszusammenhang: § 30 Abs 5 KFG sei zwar eine Schutznorm iSd § 1311 ABGB, sie bezwecke aber nicht den Schutz zivilrechtlicher Ansprüche eines Darlehensgebers, der zur Sicherung der Rückzahlungsverpflichtung den Typenschein in seine Gewahrsame nimmt. Vielmehr soll die Bestimmung im öffentlichen Interesse ganz allgemein den Gefahren vorbeugen, die durch den Betrieb nicht typengerechter Fahrzeuge im Straßenverkehr hervorgerufen werden.
OGH 25.8.1999, 3 Ob 308/97h, JBl 2000, 32 (Austausch eines Porsche Carrera 911 gegen einen Audi 100 Quatro als Pfandobjekt): Soll an die Stelle einer im vorbehaltenen Eigentum des Verkäufers und idF des Finanzierers (Bank) stehenden Sache (Porsche) eine andere treten (Audi), die dem Käufer gehört, so bedarf es neben dem entsprechenden Vertrag, der insofern einen tauglichen Titel bildet, für die Begründung von Sicherungseigentum der körperlichen Übergabe des Austauschobjekts und nicht nur der Übergabe des Typenscheins. Im Falle des Konkurses des Käufers steht daher der Bank kein Herausgabeanspruch nach der KO zu, weil nach hA Sicherungseigentum nur nach den Regeln der gültigen Pfandrechtsbegründung erworben werden kann.
Pfändung körperlicher Sachen – § 253 EO
(1) Die Pfändung ... körperlicher Sachen wird dadurch bewirkt, daß das Vollstreckungsorgan dieselben in einem Protokolle verzeichnet und beschreibt; Pfändungsprotokoll
(2) Die Pfändung kann nur für eine ziffernmäßig bestimmte Geldsumme stattfinden.
(3) Behaupten dritte Personen bei der Pfändung an den im Protokolle verzeichneten Sachen solche Rechte, welche die Vornahme der Exekution unzulässig machen würden [zB Eigentum: Exszindierung ], so sind diese Ansprüche im Pfändungsprotokoll anzumerken.
(4) Der Beschluß, durch welchen die Pfändung bewilligt wurde, ist dem Verpflichteten bei Vornahme der Pfändung zuzustellen.
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6. Das Pfandrecht als Zwei- oder Dreipersonenverhältnis
Der persönliche Schuldner kann eine eigene Sache verpfänden, wodurch er sowohl Pfandbesteller, als auch Pfandschuldner wird. In diesem Fall ist das Pfandrecht ein:
Zwei-Personen-Verhältnis
• Dingliche Sicherheit in Form eines Pfandrechts kann dem persönlichen Gläubiger aber auch dadurch eingeräumt werden, dass ein Dritter für den Schuldner eine Sache als Pfand bestellt. Dann stehen dem persönlichen Gläubiger, der zugleich Pfandgläubiger ist, auf der einen Seite nach wie vor der persönliche Schuldner gegenüber und andererseits ein Dritter als Pfandbesteller und Pfandschuldner.


Pfandrecht als 2-Personenverhältnis
Abbildung 15.27:
Pfandrecht als 2-Personenverhältnis


Pfandrecht als 3-Personenverhältnis
Abbildung 15.28:
Pfandrecht als 3-Personenverhältnis
Beachte
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7. Verpfändung und Pfändung von Forderungen oder Rechten
Nach § 448 ABGB kann als Pfand „jede [!] Sache dienen, die im Verkehr steht”. Sie muss nur als Vermögensobjekt verwertbar sein → Mehr zum Pfandrecht Zum Sachbegriff des ABGB zählen auch Rechte und Forderungen. Sie sind unkörperliche Sachen → KAPITEL 8: Körperliche und unkörperliche Sachen und ebendort , S.. Auf unkörperliche Sachen finden aber die Regeln des Sachenrechts grundsätzlich keine Anwendung. Die Übertragung des Vollrechts an einer Forderung erfolgt daher nicht nach den §§ 426 ff ABGB, sondern nach den Zessionsregeln der §§ 1392 ff ABGB.
Dennoch lässt man, mag das auch einen Systembruch darstellen, die Pfandrechtsbegründung sowohl an
Systembruch
Forderungsrechten (also schuldrechtlichen Ansprüchen), wie
dinglichen Rechten (zB Fruchgenuss, Pfandrecht: Pfandrecht am Pfandrecht = Afterpfandrecht – §§ 454 f ABGB) und
absoluten Rechten (zB Patentrechten) zu.
Dabei sind weiters zu unterscheiden (wobei die Regeln von Titel und Modus auch hier zu beachten sind):
Weiters zu unterscheiden
• Forderungen, die in Inhaber- oder Orderpapieren verbrieft sind, werden durch die Übergabe des jeweiligen (Wert)Papiers verpfändet;
• (offene) Buchforderungen können auch durch einen deutlichen Vermerk in den Geschäftsbüchern des Pfandbestellers verpfändet werden; und
• die Verpfändung sonstiger Forderungsrechte erfolgt iSd § 424 ABGB (symbolische Übergabe, Übergabe durch Zeichen), zumal eine körperliche Übergabe von Forderungen ausscheidet. Zur formlosen (Titel)Vereinbarung zwischen Pfandgläubiger und Pfandschuldner iSd § 1368 ABGB hat aber hier noch die Drittschuldnerverständigung zu erfolgen, die zu enthalten hat, welche Forderung, an wen verpfändet wurde.
Von der Begründung eines Pfandrechts an einer Forderung ist die Sicherungszession (→ KAPITEL 14: Sicherungszession) zu unterscheiden, die allerdings vergleichbaren Regeln folgt. – Der Unterschied liegt aber darin, dass die Sicherungszession (nur) das obligatorische Vollrecht an einer Forderung überträgt; wenngleich unter der treuhändischen Einschränkung, über die Forderung nur im Sicherungsfall zu verfügen, also sich daraus zu befriedigen. – Das Pfandrecht dagegen überträgt immer nur ein beschränktes und kein Vollrecht, allerdings ein (quasi)dingliches Recht.
Unterscheide: Sicherungszession


Pfändung einer Forderung (s. Zession!)
Abbildung .28:
Pfändung einer Forderung (s. Zession!)
Wird eine Forderung gepfändet (zB Sparbuch, Gehalt) kommt noch der sog Drittschuldner (= Schuldner der gepfändeten Forderung) hinzu.


A pfändet Forderung des B gegen C
Abbildung 15.29:
A pfändet Forderung des B gegen C


Pfändung von Geldforderungen
Abbildung 15.30:
Pfändung von Geldforderungen
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8. Prinzipien des Pfandrechts
Wie das Sachenrecht und das Grundbuchsrecht kennt auch das Pfandrecht Prinzipien, dh Grundsätze, um seine Ziele und Funktionen klarzustellen und – auch in Zweifelsfällen – sicherzustellen. – Die Pfandrechtsprinzipien decken sich zum Teil mit den allgemeinen Prinzipien des Sachen- (→ KAPITEL 8: Rechtsprinzipien des Sachenrechts) und des Grundbuchrechts → KAPITEL 2: Die Grundbuchsprinzipien.
Auch das Pfandrecht ist ein dingliches Recht, das an der Sache haftet und das mit absoluter Wirkung ausgestattet ist. – Es zählt zu den beschränkten dinglichen Rechten.
Dingliches Recht
Entstehung und Weiterbestand des Pfandrechts hängen vom Bestand der gesicherten Forderung ab, dessen Nebenrecht das Pfandrecht ist; Akzessorietät. Erlischt die gesicherte Forderung, erlischt auch das Pfandrecht.
Akzessorietät
Das Pfandrecht muss für Dritte (insbesondere andere Gläubiger) erkennbar sein. Dafür sorgen das Faustpfand- und das bücherliche Intabulationsprinzip. Beim Forderungspfand sorgen andere Akte für seine Publizität; Drittschuldnerverständigung oder Buchvermerk.
Publizität
Dabei sind zwei Aspekte (der Spezialität) zu unterscheiden:
Spezialität
• Einerseits kann ein Pfandrecht nur an bestimmten Sachen begründet werden und in der Folge bestehen. Es gibt also bei uns keine Generalpfandrechte! Weder am gesamten Vermögen (etwa in Form einer Generalhypothek), noch in der Form der Verpfändung eines ganzen Unternehmens oder einer sonstigen Gesamtsache → KAPITEL 8: Gesamtsachen. Pfandrechtsbegründung und Veräußerung – zB eines Unternehmens – gehen unterschiedliche Wege.
War eine Liegenschaft mit einer Hypothek belastet und brennt das darauf stehende Haus ab, erfasst das Pfandrecht nunmehr die (Feuer)Versicherungssumme; bei Enteignungen erfasst das Pfandrecht die Entschädigungssumme und bei Verarbeitung der Pfandsache belastet das Pfandrecht künftig die neue Sache. Man spricht hier von einer Wandlung des Pfandrechts oder Pfandrechtsmodifikation. – Der Gedanke der Spezialität wird dadurch kaum beeinträchtigt.
• Andrerseits kann nach § 14 Abs 1 GBG ein Pfandrecht nur für ziffernmäßig bestimmte Geldforderungen eingetragen werden; eine Ausnahme bildet aber die Höchstbetragshypothek nach § 14 Abs 2 GBG → KAPITEL 2: Ausnahmen vom Spezialitätsgrundsatz.
Zum Spezialitätsgrundsatz vgl auch → KAPITEL 8: Spezialität; zur Wertsicherung → Wertsicherung
Werden an einem Pfandgegenstand mehrere Pfandrechte begründet, was für Liegenschaften praktische Bedeutung besitzt, richtet sich ihr Rang – und damit die Reihenfolge der Befriedigung aus dem Pfand – nach der Reihenfolge ihrer Begründung; vgl auch → Priorität oder Rangprinzip Das jeweils ältere Recht geht vor; Priorität.
Priorität oder Rangprinzip
Vgl die Rechtssprichwörter: „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst”; oder: römisches Recht: „prior tempore potior iure”.
Eine Änderung erfährt der Grundbuchsrang dadurch, wenn bei mehrfacher hypothekarischer Belastung die Forderung eines Hypothekargläubigers – etwa des dritten von fünf Rängen – getilgt und die Hypothek gelöscht wird; vgl § 469 ABGB. In diesem Fall rücken – wenn der Liegenschaftseigentümer nicht von seinem Verfügungsrecht nach § 469 ABGB Gebrauch macht, und kein Rangvorbehalt (§ 58 GBG) begründet wird und es zu keiner bedingten Pfandrechtseintragung (§ 59 GBG) kommt – die Nachhypothekare jeweils eine Stelle vor: der vierte wird dritter und der fünfte vierter usw. Man nennt dies Vorrückungsprinzip.
Vorrückungsprinzip
Zu diesen Bestimmungen gleich unten.
Zu den weiteren Pfandrechtsgrundsätzen, nämlich dem Pfandrecht als einem Recht an fremder Sache (→ Das Pfandrecht als Recht an fremder Sache) und dem Grundsatz der ungeteilten Pfandhaftung → Grundsatz der ungeteilten Pfandhaftung
”Recht an fremder Sache” und „Grundsatz der ungeteilten Pfandhaftung”
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9. Das Pfandrecht als Recht an fremder Sache
Das Pfandrecht teilt dieses Kriterium mit den Servituten. Die Rspr lehnt Pfandrechte an eigener Sache grundsätzlich ab; zu den Ausnahmen gleich mehr. Das Pfandobjekt darf nicht dem Pfandgläubiger, sondern muss dem Schuldner der (Gläubiger)Forderung oder einem Dritten als Pfandbesteller gehören.
Das Grundbuchsrecht kennt aber wichtige Ausnahmen, wobei zu beachten ist, dass in diesen Fällen auch von einem Wiederaufleben des Eigentums als dinglichem Vollrecht gesprochen werden kann:
Ausnahmen
Eine Verbindlichkeit wird nach § 1412 ABGB grundsätzlich durch Zahlung, das ist die Leistung dessen, was man zu zahlen schuldig ist, erfüllt. Das gilt nach § 469 ABGB auch für das Pfandrecht. Für Hypotheken statuiert jedoch § 469 Satz 3 ABGB:
§ 469 ABGB: Verfügungsrecht des Liegenschaftseigentümers
„Zur Aufhebung einer Hypothek ist die Tilgung der Schuld allein nicht hinreichend. Ein Hypothekargut bleibt so lange verhaftet, bis die Schuld aus den öffentlichen Büchern gelöscht ist.”
Bis dorthin besteht das Pfandrecht fort. Man spricht vom Verfügungsrecht des Liegenschaftseigentümers nach Tilgung der Schuld ohne grundbücherliche Löschung des Pfandrechts; sog forderungsentkleidete Eigentümerhypothek. – Die Hypothek steht daher, genauer: das Verfügungsrecht über den Hypothekenrang der getilgten Schuld, dem Liegenschaftseigentümer als vormaligem Schuldner und Pfandbesteller zu.
Forderungsentkleidete Eigentümerhypothek
Nach JB 188 (1909) hat § 469 ABGB für den exekutiven Pfandrechtserwerb auf ein Buchobjekt keine Geltung. – Allgemein zum Erlöschen der Schuld, zu Zahlung und anderen Endigungsgründen → KAPITEL 7: Erlöschen der Schuld: Zahlung / Erfüllung und andere Endigungsgründe.
• Auch beim Rangvorbehalt des § 58 GBG besteht die Möglichkeit, dass der pfandbestellende Schuldner über den Rang der ursprünglich für den Gläubiger begründeten Hypothek nachträglich erneut verfügen kann.
Abs 1: „Im Falle der Löschung des Pfandrechts kann der Eigentümer zugleich die Anmerkung im Grundbuch erwirken, das die Eintragung eines neuen [!] Pfandrechtes im Rang und bis zur Höhe des gelöschten Pfandrechtes binnen drei Jahren nach der Bewilligung der Anmerkung vorbehalten bleibt ....”
• Vgl § 470 Satz 2 (Erlöschen des Pfandrechts) iVm § 1446 (Vereinigung) ABGB: Von echter Eigentümerhypothek wird deshalb gesprochen, weil die Stellung des Pfandgläubigers und jene des Pfandschuldners (in einer Person) zusammenfallen; etwa dadurch, dass der (Pfand)Gläubiger, die ihm als Pfand dienende Liegenschaft kauft. Die gesicherte Forderung besteht auch dann weiter; als Pfandobjekt dient nunmehr aber die eigene Liegenschaft. Vgl den Text des § 470 ABGB.
Echte oder forderungsbekleidete Eigentümerhypothek
• Bedingte Pfandrechtseintragung
Vgl insbesondere Abs 1: „Der Eigentümer einer Liegenschaft kann begehren, dass im Rang und bis zur Höhe eines auf der Liegenschaft [bereits] haftenden Pfandrechtes das Pfandrecht für eine neue [!] Forderung mit der Beschränkung eingetragen werde, dass es Rechtswirksamkeit erlangt, wenn binnen einem Jahr nach der Bewilligung der Eintragung des neuen Pfandrechtes die Löschung des älteren Pfandrechtes einverleibt wird.” Nach Abs 2 ist der Eintritt dieser Bedingung im Grundbuch anzumerken.
Diese Möglichkeit dient in der Praxis der Umschuldung. – So, wenn ein gewährter teurer Kredit oder ein solches Darlehen gegen günstigere Kredite oder Darlehen „ausgetauscht” werden soll. Das geht allerdings nur mit Zustimmung des Hypothekargläubigers. An die Stelle der Hypothek für das alte Darlehen, soll der gleiche Rang künftig das günstigere neue Darlehen sichern. Ist der alte Hypothekargläubiger einverstanden, zahlt der Liegenschaftseigentümer, der zugleich Pfandbesteller ist, Zug um Zug gegen Aushändigung einer Löschungsquittung den Darlehensbetrag an den Altgläubiger zurück. Würde die Althypothek gelöscht und nicht von der Möglichkeit einer bedingten Pfandrechtseintragung Gebrauch gemacht, würden allfällige Nachhypothekare rangmäßig nachrücken und die hypothekarische Sicherung des günstigeren Kredits könnte nur im Rang nach den bereits eingetragenen Pfandrechten, also im letzten Rang, erfolgen. Das hätte wiederum Auswirkungen auf die Kreditkonditionen.
Umschuldung§ 59 GBG: Bedingte Pfandrechtseintragung
• Vgl in diesem Zusammenhang auch das gesetzliche Pfandrecht des Kommissionärs nach den §§ 397 ff HGB: Nach § 398 HGB kann sich der Kommissionär, „auch wenn er Eigentümer des Kommissionsguts ist, für die in § 397 bezeichneten Ansprüche ... aus dem Gute befriedigen.”
Pfandrecht des Kommissionärs
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10. Grundsatz der ungeteilten Pfandhaftung
Das bestellte Pfand(recht) haftet für die gesamte Forderung; und zwar für die Hauptforderung – zB die Darlehnssumme – samt Nebengebühren; etwa Zinsen, seien es gesetzliche oder vertragliche, aber auch Verfahrenskosten iwS, also Prozess- und Exekutionskosten (§ 16 GBG) etc. Nach § 14 Abs 1 GBG muss bei einer verzinslichen Forderung auch die Höhe der Zinsen eingetragen werden. Dreijährige Zinsenrückstände genießen nach § 17 GBG „gleichen Rang mit dem Kapital”. Das Pfand haftet auch für allfällige Schadenersatzansprüche oder eine Konventionalstrafe.
Hauptforderung und Nebengebühren
Zur (Rang)Sicherung von Nebengebühren bedient sich die Praxis der Nebengebührensicherstellung, die im Rang der Hauptforderung verbüchert wird. Man spricht auch von Nebengebührenkaution.
Nebengebührensicherstellung
Vgl hinsichtlich unseres Grundsatzes auch die Regelung des § 13 Abs 1 GBG: Bei Alleineigentum belastet die Hypothek den ganzen Grundbuchskörper, bei Miteigentum den ganzen Miteigentumsanteil. Eine kleine Ausnahme gestattet § 13 Abs 2 GBG.
Alleineigentum und Miteigentum
Tilgt zB der Pfandschuldner / -besteller die durch Pfandrecht gesicherte Forderung bloß teilweise, verpflichtet das den Pfandgläubiger nicht zur Teilrückstellung des Pfandes, was meist auch praktisch nicht möglich wäre. Anders aber beim Geldpfand. – Wurde eine Liegenschaft hypothekarisch belastet und wird an ihr später Miteigentum begründet, bleibt die ursprüngliche Pfandbelastung der ganzen Liegenschaft grundsätzlich (an allen Teilen) aufrecht.
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11. Unerlaubte Pfandabreden
§ 1371 ABGB erklärt eingangs in einer Generalklausel alle der Natur des Pfand- und Darlehnsvertrags entgegenstehenden Bedingungen und Nebenverträge für ungültig. – Danach ist bspw die Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut unerlaubt, weil dies dem Faustpfandprinzip widerspricht.
Generalklausel
Als Beispiele nennt § 1371 ABGB:
Beispiele
• Sog Verfallsklauseln (lex commissoria), also Abreden, „daß nach der Verfallszeit der Schuldforderung das Pfandstück dem Gläubiger zufalle”;
• oder, „daß er es [sc das Pfandstück] nach Willkür, oder in einem schon im voraus bestimmten Preise veräußern, oder für sich behalten könne;” [Warum verbietet das Gesetz das wohl?]
• oder, „daß der Schuldner das Pfand niemals einlösen”,
• oder „ein liegendes Gut keinem andern verschreiben”,
• oder „daß der Gläubiger nach der Verfallszeit die Veräußerung des Pfandes nicht verlangen dürfe”.
Was unterscheidet das letzte Beispiel von den vorangehenden? – Beachtet werden sollte die vorbildliche legistische Kombination von Generalklausel (Satz 1) und in der Folge aufgezählten Beispielen, die das zunächst allgemein Angeordnete anschaulich und die Rechtsanwendung zusätzlich flexibel machen.
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 2000/85 (§ 1371 ABGB, § 24 UrhG) – Fehlende Rückübertragungspflicht als Verfallsabrede: Eine der Sicherung des Werknutzungsberechtigten dienende Vereinbarung, die dessen Pflicht, das Werknutzungsrecht bei Auflösung des Vertrags (über die Einräumung des Werknutzungsrechts) dem Vertragspartner rückzuübertragen, auf einen bestimmten Sachverhalt einschränkt und damit dazu führt, dass das Werknutzungsrecht dem Werknutzungsberechtigten endgültig verbleibt, wenn sein Vertragspartner die durch die Vereinbarung gesicherten Zahlungsverpflichtungen nicht ordnungsgemäß erfüllt, ist eine unzulässige Verfallsabrede.
§ 1372 ABGB verbietet es dem Gläubiger, sich die Fruchtnießung der verpfändeten Sache auszubedingen; das ist das alte pactum antichreticum. Hier besteht nämlich die Gefahr verdeckten Wuchers. Satz 2 unserer Bestimmung gestattet dem Gläubiger aber den „bloße[n] Gebrauch eines beweglichen Pfandstückes”, wenn dieser ihm vom Pfandbesteller gestattet wurde; vgl auch § 459 ABGB. Bei Hypotheken ist das aber nicht gestattet, wenngleich die Praxis es zulässt, dass eine verpfändete Liegenschaft dem Pfandgläubiger in Bestand gegeben wird; GlU 11.289 (1886): Verpfändung von Zimmern eines Hauses und Einräumung ihrer Bewohnung an Stelle von Darlehenszinsen.
pactum antichreticum
§ 85 Abs 3 Satz 2 GBG gestattet aber das sog Ertragspfand / Revenuenhypothek (→ Zur wirtschaftlichen Bedeutung des Pfandrechts) bei dem Befriedigung in Form von Fruchtgenuss gewährt wird.
Ertragspfand
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12. Pfandverwertung
Das Pfandrecht ist – wie wir gehört haben – Sicherungsrecht, aber es gewährt auch ein Befriedigungsrecht. Das bedeutet letztlich, dass sich der Pfandgläubiger aus dem Pfand – wenn auch nicht eigenmächtig und unmittelbar – befriedigen kann, wenn der Schuldner die geschuldete und durch das Pfand gesicherte Forderung/Leistung nicht erbringt.
Der Pfandgläubiger darf aber nach bürgerlichem Recht das Pfand nicht eigenmächtig veräußern: Das Verfahren der „Umänderung” des Pfandrechts von einem bloß abstrakten Sicherungs-, in ein konkretes Recht zur Befriedigung aus der Pfandsache, heißt Pfandverwertung. Sie erfolgt unter Einbeziehung des Gerichts. (Die Rechtsgeschichte lehrt uns nämlich, dass es hier leicht zu Übergriffen des Gläubigers kommen kann.) Das Verfahren ist relativ kompliziert und nur für Kaufleute – genauer: wenn der Pfandgläubiger Kaufmann ist – einfacher. In diesem Fall steht dem Kaufmann zur rascheren Verwertung die Möglichkeit des außergerichtlichen Verkaufs zu; Art 8 Nr 14 der 4. EVHGB. – Über angemessene Vereinfachungen sollte nachgedacht werden.
Was heisst Pfandverwertung?
Die (normale) Pfandverwertung erfolgt im Exekutionsverfahren, also durch Zwangsvollstreckung; §§ 461 ff ABGB und 81 ff EO. – Die §§ 465, 466 ABGB stellen klar, dass sich der Pfandgläubiger entweder an das Pfand, oder „anderes Vermögen des Schuldners” oder beides halten kann! Daran zeigt sich das Zusammenspiel von persönlicher und Sachhaftung.
Zwangsvollstreckung
Zur Unterscheidung zwischen persönlicher und dinglicher Haftung → Persönliche, dingliche und beschränkte Haftung
Bezahlt der Schuldner aber seine Schuld bei Fälligkeit, hat ihm der Pfandgläubiger Zug um Zug (§ 1052 iVm § 469 Satz 2 ABGB) das Faustpfand zurückzugeben und der Hypothekargläubiger hat eine Löschungserklärung auszustellen; § 1369 Satz 2 und 3. – Ein allfälliger Schaden, den das Pfand genommen hat, ist vom Pfandgläubiger zu ersetzen.
Erfüllung der Pfandschuld
Umgekehrt steht aber dem Pfandgläubiger nach § 458 ABGB „bei Entdeckung eines unzureichenden Pfandes” (Marginalrubrik) das Recht zu, vom „Pfandgeber ein anderes angemessenes Pfand zu fordern.” Aus § 458 ABGB wird der sog Devastationsanspruch des Pfandgläubigers abgeleitet. Danach kann der Pfandgläubiger den Pfandbesteller auch auf Unterlassung schuldhaft (§ 458 ABGB fordert „Verschulden des Pfandgebers“!) schädigender Einwirkungen klagen. Es ist dies eine dingliche Unterlassungsklage (auch) wegen drohender Verschlimmerung des Pfandes oder nach bereits erfolgterVerschlechterung auf Wiedergutmachung.
Devastationsanspruch
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1962/56: Bäume fällen;
EvBl 1984/119: Abschluss von Mietverträgen nach Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens.
OGH 24. 2. 2000, 8 Ob 254/99g, SZ 73/40: Hochverschuldeter (über 20 Mio S) Wohnungseigentümer belastet seine Zweitwohnung mit einer Hypothek. Kurz darauf vermietet er sie zu unüblichen Bedingungen: Bestanddauer von 15 Jahren, Mietzins von 20.000 S jährlich, Mietzins-Vorauszahlung von 300.000/der Mietzinse der ersten 5 Jahre. Dem Beseitigungsanspruch auf Grund der Devastationsklage (§ 458 ABGB) hält der Mieter seine Unkenntnis von der wirtschaftlichen Situation des Vermieters entgegen; fehlendes Verschulden. – OGH verlangt vom Mieter unter bestimmten Voraussetzungen (hier: gravierende Abweichungen von den üblichen Konditionen) Grundbuchseinsicht; um in seinem Vertrauen geschützt zu sein, mit dem Abschluss des Mietvertrags nicht in absolut geschützte Rechte Dritter einzugreifen. – Die Linie des OGH überzeugt nicht, zumal bspw nichtberücksichtigt wird, dass das Mietobjekt in der Heizungsperiode nicht benutzbar war, was den Mietpreis ja bereits verdoppelt hätte. Einfachheit sollte auch heute ein Ziel zivilistischer Praxis bleiben.
OGH 20. 12. 2001, 6 Ob 261/01b, EvBl 2002/94: Nach Anmerkung der Zwangsversteigerung einer hypothekarisch belasteten Liegenschaft im Grundbuch vermietet der Hypothekarschuldner das Wohnhaus samt Tischlereiwerkstätte um die Hälfte des angemessenen erzielbaren Mietzinses mit der Zusatzvereinbarung, der Mieter müsse die desolaten Räumlichkeiten in Stand setzen. Der Hypothekargläubiger erhebt die Devastationsklage (§ 458 ABGB). – OGH: Eine Räumung des Mieters kommt nur in Frage, wenn rechtswidrig und schuldhaft gehandelt wurde. OGH verneint eine Verletzung der Erkundungspflicht/Schuldhaftigkeit (Einsicht ins Grundbuch) aus zwei Gründen: Weder sei der Mietvertrag ein solcher über ein üblicherweise nicht vermietetes Objekt, noch sei er zu unüblichen Konditionen geschlossen worden (Berücksichtigung der Instandsetzungskosten von fast 1 Mio S).
OGH 24. 4. 2001, 1 Ob 286/00s, EvBl 2001/174: Gattin wird im Rahmen einer Ehescheidung richterlich nach § 87 EheG ein unbefristetes Mietrecht (8.000 S monatlich) an vormaliger Ehewohnung eingeräumt. Hypothekargläubiger (Bank) wendet Pfandverschlechterung /Devastation ein und argumentiert mit „materieller Enteignung”. – OGH: Ein Pfandgläubiger, der dadurch eine Pfandverschlechterung erfährt, dass die Ehewohnung an einen früheren Ehepartner vermietet wird, kann eine gerichtlich angeordnete Vermietung zu üblichen Konditionen nicht verhindern. OGH weist überdies verfassungsrechtliche Bedenken zurück; keine willkürliche Verletzung eines dinglichen Rechts.
Wird der Pfandgläubiger „nach Verlauf der bestimmten Zeit [= Fälligkeit] nicht befriedigt; so ist er befugt, die Feilbietung des Pfandes gerichtlich zu verlangen”; § 461 Satz 1 ABGB.
Fälligkeit der Pfandschuld
Nach hA kann ein Hypothekargläubiger seine (gesicherte) Forderung nur durch Klage (!) geltend machen. Die Realisierung des Pfandrechts erfolgt mittels Pfandrechts- oder Hypothekarklage. Das erwirkte Urteil bringt dem Pfandgläubiger den nötigen Exekutionstitel, der schließlich die Befriedigung durch Zwangsvollstreckung gestattet. – Die hA verlangt aber dieses umständliche Verfahren, das für Liegenschaften zu billigen ist, auch für das Fahrnispfand, was problematisch erscheint.
Hypothekarklage


Pfandverwertung
Abbildung 15.31:
Pfandverwertung
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13. Erlöschen des Pfandrechts
Grundsätzlich erlischt ein bestehendes Pfandrecht (an beweglichen Sachen) durch Erfüllung der (durch das Pfand gesicherten) Schuldforderung; wurde es an einer Liegenschaft bestellt, bedarf es darüber hinaus der Löschung im Grundbuch: § 469 ABGB → Das Pfandrecht als Recht an fremder Sache
Weitere Erlöschensgründe:
• Sonstiger Untergang der Forderung,
• Verzicht (auf das Pfandrecht),
• Untergang (der Pfandsache, § 467 ABGB),
• Vereinigung (der Pfandgläubiger- und Pfandbestellerstellung, § 467 ABGB),
• bedingungslose Rückstellung (der Pfandsache),
• allenfalls durch Zeitablauf (Verjährung: § 1499 und § 1483 ABGB) und schließlich
• gutgläubigen lastenfreien Pfandrechtserwerb; § 456 ABGB.
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14. Verwandte Sicherungsrechte
Das Pfandrecht begründet ein Sicherungs-, kein Nutzungsrecht. – Daher werden anstelle der Pfandrechtsbegründung immer wieder andere Sicherungsmittel verwendet; etwa:
Kein Nutzungsrecht
• das Sicherungseigentum → KAPITEL 8: Die Sicherungsübereignung;
• die Sicherungsabtretung → KAPITEL 14: Sicherungszession;
• der Eigentumsvorbehalt → KAPITEL 8: Eigentumsvorbehalt als Warensicherungsmittel.
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II. Das Zurückbehaltungsrecht: § 471 ABGB
Das ABGB von 1811 kannte das Zurückbehaltungsrecht noch nicht. Das von Zeiller in den Ur-Entwurf eingefügte Retentionsrecht wurde in der Revision des ABGB wieder gestrichen. Pratobevera hatte auf dessen missbräuchliche Verwendung in Galizien hingewiesen. – So gelangte das Zurückbehaltungsrecht erst durch die III. TN (Vorbild: § 273 Abs 2 dtBGB) ins ABGB, wo es nunmehr in § 471 geregelt ist.
1. Rechtsnatur
Mit Gschnitzer ist das Zurückbehaltungsrecht als dingliches Recht anzusehen; Sachenrecht 235 (19852): Es haftet an der Sache!
Dingliches Recht
In der Rechts- und Wirtschaftspraxis spielt das Zurückbehaltungs- oder Retentionsrecht keine allzu große Rolle. Allein es ist für manche Konstellation praktisch. – Beim Zurückbehaltungsrecht spielt das (Rechts)Prinzip der Gegenseitigkeit, das wir in Kapitel 2 (→ KAPITEL 2: Zug um Zug-Leistung) kennen gelernt haben, eine funktional wichtige Rolle → Druckmittel
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2. Gesetzliche oder vertragliche Begründung
Das Zurückbehaltungsrecht besteht schon kraft Gesetzes. Es kann aber auch vertraglich begründet werden; vgl SZ 55/112 (1982) → Mehr zum Pfandrecht Nach dem Gesetz dient es – dem Pfandrecht vergleichbar – der Sicherung einer (fälligen) Forderung. – Neben der gesetzlichen Regelung in § 471 kennt das ABGB noch weitere Anordnungen; vgl § 970c ABGB → KAPITEL 3: Zurückbehaltungsrecht ¿ § 970c ABGB.
§ 471 ABGB Abs 1 bestimmt: „Wer zur Herausgabe einer Sache verpflichtet ist, ... kann sie zur Sicherung seiner fälligen Forderung wegen des für die Sache gemachten Aufwandes oder des durch die Sache ihn verursachten Schadens mit der Wirkung zurückhalten, daß er zur Herausgabe nur gegen die Zug um Zug zu bewirkende Gegenleistung verurteilt werden kann.”
Abs 2 unserer Bestimmung legt fest, dass ein „Zurückbehaltungsrecht ... durch Sicherheitsleistung abgewendet werden” kann.
Beispiel
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3. Anwendung auf bewegliche und unbewegliche Sachen
Die weite Formulierung des Gesetzestextes – „… Herausgabe einer Sache …” – gestattet es, das Zurückbehaltungsrecht auf bewegliche und unbewegliche Sachen anzuwenden. Das tut die Praxis auch; vgl SZ 48/9 (1975): Liegenschaftsschenkung der Ehegattin an ihren Gatten im Rahmen der Eheschließung → KAPITEL 5: Ungerechtfertigte Bereicherung. Nach dem HHB 80 (III. TN) ist es aber auf körperliche Sachen beschränkt. Dafür spricht auch der Regelungsort im Sachenrecht; systematische Interpretation.
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4. Druckmittel
Das Zurückbehaltungsrecht des ABGB dient als Druckmittel, darüber hinaus aber auch zur Beweissicherung; es gewährt aber kein Befriedigungsrecht wie das Pfandrecht. – Anders das handelsrechtliche Retentionsrecht der §§ 369 ff HGB; nach § 370 HGB kann dieses auch wegen nicht fälliger Forderungen geltend gemacht werden kann.


Zurückbehaltungsrecht: § 471 ABGB
Abbildung 15.32:
Zurückbehaltungsrecht: § 471 ABGB


Kaufmännisches ZurückbehaltungsR
Abbildung 15.33:
Kaufmännisches ZurückbehaltungsR
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III. Das Bauträgervertragsgesetz / BTVG
Von Wiltrud Priglinger
Ein wichtiges SicherungsG der jüngsten Vergangenheit ist das BauträgervertragsG / BTVG 1997, BGBl I 7. – Das BTVG findet auf den Kauf von zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Eigentumswohnungen und Reihenhäusern Anwendung. – Bauträger ist, wer sich verpflichtet, einem Erwerber die angeführten Rechte einzuräumen. Bauträger kann jede natürliche oder juristische Person sein, wobei es auf eine Gewerbsmäßigkeit nicht ankommt. – Die Anwendbarkeit des BTVG ist zusätzlich daran geknüpft, dass der Erwerber vor der Fertigstellung vereinbarungsgemäß Zahlungen von mehr als 145 /m² Nutzfläche zu leisten hat. – Ziel des BTVG ist der Schutz der Käufer vor dem Verlust ihrer Vorleistungen im Fall der Insolvenz des Bauträgers. Wesentlich ist, dass die Bestimmungen des Bauträgervertragsgesetzes nicht zum Nachteil des Erwerbers abbedungen werden können, wenn dieser Verbraucher (§ 1 Abs 1 Z 2 KSchG) ist; zwingendes Recht.
Voraussetzungen und Ziele
Die Nichteinhaltung des BTVG wird mehrfach sanktioniert. So ist der Bauträgervertrag gemäß § 4 Abs 1 Z 5 BTVG relativ nichtig, wenn er nicht eines der im BTVG vorgeschriebenen Sicherungsmodelle oder eine gleichwertige Sicherung beinhaltet; dazu gleich mehr. Der Erwerber kann gemäß § 14 Abs 1 BTVG sämtliche Leistungen hoch verzinst zurückfordern, die er entgegen den Bestimmungen des BTVG erbracht hat. Überdies begeht der Bauträger, der Zahlungen entgegen dem BTVG vereinbart, fordert oder entgegennimmt, eine Verwaltungsübertretung und es drohen ihm Geldstrafen bis zu 28.000 ı; §§ 17 BTVG.
Sanktionen
Trotz dieser Sanktionen werden laut Auskunft des Vereines für Konsumenteninformation die Bestimmungen des BTVG häufig nicht eingehalten, oder es wird versucht, das BTVG zu umgehen → KAPITEL 11: Die (Gesetzes)Umgehung.
1. Der Bauträgervertrag
Der Bauträgervertrag bedarf nach § 3 BTVG der Schriftform.
In § 4 BTVG wird der Mindestinhalt eines Bauträgervertrags vorgeschrieben; danach müssen geregelt sein:
Mindestinhalt
• der bestimmt bezeichnete Vertragsgegenstand samt Plänen und Ausstattungsbeschreibung,
• das vom Erwerber zu zahlende Entgelt und dessen Fälligkeit,
• der späteste Übergabetermin,
• die vom Erwerber allenfalls zu übernehmenden Lasten,
• die Art der Sicherung des Erwerbers (dazu sogleich) und
• die Person des beim grundbücherlichen (§§ 9, 10) und pfandrechtlichen Sicherungsmodell (§ 11) zu bestellenden Treuhänders. – Es kann dies nur ein Notar oder Rechtsanwalt (und eine Rechtsanwalts-Partnerschaft) sein.
Werden die angeführten Punkte nicht in den Bauträgervertrag aufgenommen, so steht dem Erwerber gemäß § 5 BTVG die Möglichkeit des Rücktritts von seiner Vertragserklärung zu, die innerhalb einer Woche ab Erhalt einer Kopie des Vertrags und der Belehrung über das Rücktrittsrecht ausgeübt werden kann.
Rücktrittsrecht
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2. Die Sicherheiten
§ 7 BTVG sieht vor, dass die Sicherung entweder:
§ 7 BTVG
• durch schuldrechtliche Sicherung (§ 8 BTVG),
• durch grundbücherliche Sicherstellung des Rechtserwerbs auf der zu bebauenden Liegenschaft iVm der Zahlung nach Ratenplan (§§ 9 und 10 BTVG) oder
• durch pfandrechtliche Sicherung (§ 11 BTVG) erfolgen kann.
Die Bestimmungen über die Sicherungspflicht gelten aber auch dann als erfüllt:
• wenn eine inländische Gebietskörperschaft Bauträger ist oder dem Erwerber für seine allfälligen Rückforderungsansprüche unmittelbar haftet (§ 7 Abs 6 Z 1 und 2 BTVG); oder
• wenn eine inländischen Gebietskörperschaft eine den §§ 7 ff BTVG gleichwertige Sicherheit leistet, die insbesondere in Förderungsregelungen vorgesehen ist, deren Einhaltung von der Gebietskörperschaft überwacht wird (§ 7 Abs 6 Z 3 BTVG); oder
• bei Einrichtung eines Treuhand-Baukontos (§ 7 Abs 6 Z 4 BTVG).
Diese Aufzählung ist demonstrativ. – Entscheidend ist, dass der Sicherungszweck erfüllt ist.
Demonstrative Aufzählung
Vor Vorliegen einer tauglichen Sicherung werden Ansprüche des Erwerbers nicht fällig. – Die Sicherungspflicht des Bauträgers endet mit der tatsächlichen Übergabe des fertiggestellten Vertragsobjekts und der Sicherung der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung des Erwerbers.
Fälligkeit
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3. Das schuldrechtliche Sicherungsmodell des § 8 BTVG
Das schuldrechtliche Sicherungsmodell ist in erster Linie darauf ausgerichtet, dass der Erwerber im Insolvenzfall des Bauträgers seine Investitionen rasch und zur Gänze zurückbekommt; „Geld-zurück-Garantie”. – Die Bankgarantie ist die in der Praxis häufigste Sicherungsvariante. Die Bankgarantie ist ihrem Wesen nach materiell abstrakt; dazu → Garantievertrag und Bankgarantie Wichtig ist, dass die Sicherstellung auch die rückständigen Zinsen für drei Jahre in Höhe von 6 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz umfassen muss.
„Geld-zurück-Garantie”
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4. Das grundbücherliche Sicherungsmodell des § 9 BTVG
Das grundbücherliche Sicherungsmodell kommt nur in Betracht, wenn der Bauträgervertrag auf den Erwerb des Eigentums, Wohnungseigentums oder des Baurechts gerichtet ist.
Mit der bücherlichen Sicherstellung gemäß § 9 BTVG ist das nach Bauabschnitten prozentual festgelegte Zahlungsschema, der Ratenplan gemäß § 10 BTVG, untrennbar verbunden. Der Ratenplan sieht die einzelnen Bauabschnitte, bei denen eine Rate fällig gestellt werden kann, zwingend vor. Die Ratio der grundbücherlichen Sicherung liegt darin, dem Erwerber durch eine rangwahrende Anmerkung im Grundbuch (zB § 40 Abs 2 WEG- Anmerkung) die Verschaffung der vertraglich vereinbarten Rechte an der Liegenschaft zu sichern. Die bezahlten Beträge sollen dem Erwerber als Wertzuwachs seines Grundstücks letztlich wirtschaftlich zugute kommen und seine Rückforderungsansprüche – sollte das Bauwerk nicht fertiggestellt werden können – sollen im Fall der Versteigerung der Liegenschaft zum größten Teil Deckung finden.
§ 9 BTVG
§ 40 Abs 2 WEG regelt, dass der WE-Organisator vor der Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum Zahlungen weder fordern noch annehmen darf. Das Verbot wird durch einen Anspruch auf Rückforderung und spürbare Verzinsung des Kapitals effektuiert und geht insofern seit dem WEG 2002 mit dem BTVG konform.
Es ist bei dieser Sicherung verpflichtend, einen Treuhänder zu bestellen, der über die wesentlichen Vertragsinhalte, vor allem über die Belastungen und die Art der Sicherung in rechtlicher Hinsicht zu belehren hat und die Einhaltung des Ratenplans überwachen soll; Belehrungs- und Überwachungstreuhänder, nicht Abwicklungstreuhänder.
Treuhänderbestellung
Das grundbücherliche Modell stellt jedoch keineswegs sicher, dass der Käufer im Fall der Insolvenz des Bauträgers mit vertretbarem Kostenaufwand die Fertigstellung „seiner Wohnung” durchsetzen können wird. Sollte eine Fertigstellung scheitern, muss der Käufer zur Rückgewinnung seiner eingezahlten Beträge seine Liegenschaftsanteile verwerten, was im Regelfall zu weiteren Kosten führen wird.
Insolvenz des Bauträgers
Das pfandrechtliche Sicherungsmodell und das Baukontomodell sind aus praktischer Sicht nicht zu empfehlen und werden in der Praxis auch nie vereinbart.
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IV. Die Treuhand
Von Viktor Thurnher
Die Treuhand ist ein uraltes Rechtsinstitut, das seit Jahrtausenden in der Rechtspraxis Anwendung findet. Auch heute erfüllt die Treuhand außerordentlich wichtige Funktionen im täglichen Rechts- und Wirtschaftsleben. In zahlreichen Anwendungsfällen wurde die Treuhand gesetzlich verankert: zB § 225a Abs 2 AktG: Treuhändige Abwicklung der Anteilsübertragung bei einer Verschmelzung, vgl auch § 2 UmwG oder § 114 Abs 4 AktG: Ermächtigung der Bank, die Stimmrechte aus den in ihren Depots liegenden Aktien wahrzunehmen. – In anderen Fällen hat sich die Kautelarpraxis des Instituts der Treuhand bedient und überaus nützliche Konstruktionen entwickelt.
1. Weiter Anwendungsbereich
So wird etwa ein Großteil der Liegenschaftstransaktionen, insbesondere bei Fremdfinanzierung, unter Einschaltung eines Treuhänders abgewickelt; zum Liegenschaftskauf → KAPITEL 2: Besonderheiten des Liegenschaftskaufs. Da aufgrund der für den Eigentumsübergang erforderlichen Eintragung in das Grundbuch das Zug-um-Zug-Prinzip nicht (so einfach) eingehalten werden kann, soll der Treuhänder den für alle Beteiligten mit Unsicherheiten behafteten Zeitraum überbrücken, indem er zB den Kaufpreis treuhändig übernimmt, die für die grundbücherliche Durchführung erforderlichen Urkunden und Erklärungen einholt und nach Eintragung der Rechtsänderungen den Kaufpreis an den Verkäufer aushändigt.
Liegenschaftstransaktionen
Beispiel
Beispiel
Judikaturbeispiele belegen aber auch, dass auch „untreue” Treuhänder tätig werden.
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 7.9.2000, 8 Ob 13/99s, JBl 2001, 175: A wendet sich an die Bank B und begehrt einen Kredit zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung. B räumt den gewünschten Hypothekarkredit ein. Im Gegenzug soll ein Höchstbetragspfandrecht im ersten Rang auf der zu erwerbenden Liegenschaft einverleibt werden. Der vom Verkäufer (V) der Liegenschaft bestellte Treuhänder T übernahm die Kreditvaluta mit dem Auftrag, diese für Rechnung des A an den V zu zahlen, sobald die für die grundbücherliche Durchführung der Eigentumsübertragung und der Pfandrechtsbestellung erforderlichen Urkunden vorliegen. Nach Unterzeichnung des Kaufvertrags und der Kreditvereinbarung überwies B die Kreditvaluta an T. „In der Folge ist der Treuhänder mit dem von [B] an ihn überwiesenen Betrag verschwunden, ohne die genannten Aufträge ausgeführt zu haben”. Entgegen seiner früheren Rspr nimmt der OGH nunmehr – zutreffend – eine gleichmäßige Risikoverteilung unter den beteiligten Parteien vor. Eine eindeutige Zuordnung des Vermögens während der Abwicklung der Treuhandschaft sei ausgeschlossen, die treuhändige Abwicklung erfolge im Interesse aller Beteiligten, daher haben sie auch gemeinsam das Risiko zu tragen.
Auch bei gesellschaftsrechtlichen Abwicklungen werden häufig Treuhänder eingeschaltet, sei es zur Vermeidung unerwünschter Steuernachteile, sei es um die wahren wirtschaftlichen Berechtigten (Handelnden) nicht offen zu legen, sei es aus Vereinfachungsgründen (etwa zur Bündelung von Unterbeteiligungen an Mitunternehmeranteilen).
Gesellschaftsrecht
Neben diesen zahlreichen legalen und durchaus zweckmäßigen Anwendungsfällen der Treuhand, wird dieses Institut jedoch auch zur Gesetzesumgehung eingesetzt; dazu → KAPITEL 12: Geschäftsbesorgung. Die vertraglichen Regelungen sind in solchen Fällen zumeist mit Nichtigkeitssanktion bedroht: zB Erwerb einer Liegenschaft durch einen Treuhänder, um die grundverkehrsrechtliche Genehmigung zu erlangen; Übernahme eines Gesellschaftsanteils durch einen Treuhänder, weil der Treugeber bei einer direkten Beteiligung gegen ein Wettbewerbs- oder Konkurrenzverbot verstoßen würde; Erwerb einer geförderten Eigentumswohnung durch einen „förderungswürdigen” Treuhänder für Rechnung eines „förderungsunwürdigen” Treugebers.
Gesetzesumgehung
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2. Anwendungsfall der Geschäftsbesorgung
Die Treuhand ist ein Anwendungsfall der Geschäftsbesorgung (→ KAPITEL 12: Der Auftrag). Ihr liegt also ein Auftrag des Treugebers an den Treuhänder zu Grunde, Rechte des Treugebers im eigenen Namen aber auf der Grundlage der vertraglichen Bindung ( Treuhandabrede) auf bestimmte Weise auszuüben. – Werden dabei die Rechte auf den Treuhänder übertragen spricht man von einer Vollrechtstreuhand (Fiduzia). Wird der Treuhänder hingegen nur ermächtigt, liegt sog Ermächtigungstreuhand vor. Im Rechtsleben überwiegt die Fiduzia.
Arten der Treuhand -Treuhandabrede
Der Treuhänder hat im Hinblick auf das ihm anvertraute Treuhandgut eine Rechtsposition, die über den mit der Treuhandabrede verfolgten Zweck hinaus reicht. Er hat also überschießende Rechtsmacht: „Er kann mehr, als er darf.” Dieses „fiduziarische Element” findet sich aber auch in anderen Rechtsinstituten; etwa bei der Verwahrung, der Kommission, der Leihe etc. Bei manchen Geschäften tritt dieses Element so stark in den Vordergrund, dass man von Anwendungsfällen der Treuhand spricht; etwa bei der Sicherungsübereignung (→ KAPITEL 8: Die Sicherungsübereignung) und der Sicherungsabtretung (Sicherungszession → KAPITEL 14: Sicherungszession).
Überschießende Rechtsmacht
Da bei diesen Geschäften die Sicherungsfunktion im Vordergrund steht, die auch (oder vielleicht überwiegend) im Interesse des Sicherungsnehmers (Treuhänders) steht, spricht man in diesem Zusammenhang auch von eigennütziger Treuhand im Gegensatz zur herkömmlichen fremdnützigen Treuhand, bei der die Wahrnehmung der Interessen des Treugebers durch den Treuhänder im Vordergrund steht.
Eigennützige und fremdnützige Treuhand
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3. Unterscheidung von „formeller” und „materieller” Berechtigung
Charakteristisch bei der Treuhand ist das Auseinanderfallen von Rechtszuständigkeiten zwischen dem „formal” berechtigten Treuhänder und dem „materiell” oder „wirtschaftlich” berechtigten Treugeber. Augenscheinlich wird das Problem im Fall der Insolvenz des Treuhänders. Das nach außenhin dem Treuhänder zustehende Vermögen zählt nicht zur Befriedigungsmasse seiner Gläubiger. Der Treugeber hat Anspruch auf Aussonderung (im Fall der Exekutionsführung gegen den Treuhänder: Exzindierung → Die Treuhand) seines Eigentums und zwar unabhängig davon, ob für die Gläubiger erkennbar war, dass es sich um „Eigentum” des Treugebers handelte (offene Treuhand) oder nicht (verdeckte Treuhand; Durchbrechnung des sachenrechtlichen Publizitätsgrundsatzes).
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4. Abgrenzung der Treuhand von anderen Rechtsinstituten
Die Abgrenzung der Treuhand von anderen Rechtsinstituten (Stellvertretung, Verwahrung) bereitet im Allgemeinen keine Schwierigkeiten. Eine Abgrenzung von der mittelbaren Stellvertretung (→ KAPITEL 13: Die indirekte Stellvertretung) kann in Wahrheit nicht gelingen, weil idente Sachverhalte vorliegen: Auch der mittelbare Stellvertreter nimmt fremde Rechte im eigenen Namen wahr; er „unterscheidet” sich vom Treuhänder nur durch eine andere Bezeichnung. Auch der Strohmann ist typischer Treuhänder.
Unerfindlich ist daher, warum ein Aussonderungs- und Exszindierungsanspruch des (mittelbar) Vertretenen gegen die Gläubiger des mittelbaren Stellvertreters von der Rspr verwehrt wird, während die Ansprüche auch des verdeckten Treugebers gegenüber den Gläubigern des Treuhänders gewahrt werden. Diese Diskrepanz in der Judikatur blieb bislang unbegründet.
Ungereimtheiten in der Rspr
Rechtssprechungsbeispiel
GesRZ 1978, 30: Eine Bank gewährte Autoreparaturkredite. Die Forderungen gegen die Kreditnehmer wurden zu 100 % als Forderungen der Bank gegen die jeweiligen Kreditnehmer verbucht. Die Kreditmittel stammten aber nur zu 50 % von der Bank, die restlichen 50 % kamen von der A-KG. Die Kredite wurden ausnahmslos im Namen der Bank gewährt, die A-KG schien den Kreditnehmern gegenüber nicht auf. Die Bank verfiel in Konkurs, die A-KG begehrte die Aussonderung von 50 % der von der Bank (Gemeinschuldnerin) eingezogenen Kreditforderungen. Der OGH ging vom Bestand einer Innengesellschaft aus und meinte, eine solche könne sich nicht durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Daher komme nur indirekte Stellvertretung in Frage. Der indirekte Stellvertreter erwerbe aber nur für sich, nur er würde persönlich berechtigt und verpflichtet. Die an die Bank rückfließenden Beträge seien daher in ihr Alleineigentum gelangt und nicht aussonderungsfähig.
RdW 1990, 911: Eine Liegenschaft wurde exekutionsweise versteigert. A ging mit Exzindierungsklage gegen das Exekutionsverfahren vor und machte geltend, dass der Liegenschaftseigentümer S diese aufgrund der vor einigen Jahren abgeschlossenen Treuhandvereinbarung nur als Treuhänder des A erstanden habe. Der OGH gesteht dem Treugeber den Exzindierungsanspruch zu, stellt allerdings Anforderungen an den Nachweis des Bestands des Treuhandverhältnisses.
BGH, ZIP 1993, 1185: Die Ehegattin hat ein Widerspruchsrecht gegen die Zwangsvollstreckung in ein Bankkonto ihres Ehemannes, wenn der Mann das Konto als Treuhandkonto für Rechnung seiner Gattin führt: „Für das Widerspruchsrecht des Treugebers nach § 771d ZPO (= § 37 EO) ist die Publizität des Treuhandkontos … nicht zwingend erforderlich”. Dem BGH genügt bereits, wenn an den Nachweis des Treuhandverhältnisses „nicht nur verbal, sondern tatsächlich strenge Anforderungen gestellt werden”.
Literaturquelle
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