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SCHNELL GENAU UMFASSEND
Kapitel 12
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vor B. Der Arbeitsvertrag
A. Dienstleistungsverträge
Literaturquelle
I. Allgemeines zum Arbeits- und Werkvertrag
Die praktische Bedeutung dieser Vertragstypen im Alltag und im Wirtschaftsleben ist groß. Geregelt sind sie in den §§ 1151-1174 ABGB, der Arbeitsvertrag zudem in zahlreichen arbeitsrechtlichen Vorschriften. Täglich werden viele solcher Verträge verhandelt, geschlossen und gelöst. Gleichzeitig enthält dieser Bereich des Privatrechts starke Verbindungen zum Arbeits- und Sozialrecht und damit auch zum öffentlichen Recht.
Eine typisch öffentlichrechtliche Materie ist bspw das Arbeitnehmer/innenschutzrecht, geregelt im ASchG, BGBl 450/1994. Dabei wird österreichisches Recht (zB § 67 ASchG: Bildschirmarbeit) durch EU-Recht ergänzt; vgl EU-RL 90/270: BildschirmarbeitsVO zur ergonomischen Gestaltung der Bildschirmarbeit.
1. Was wird geschuldet?
Sowohl beim Arbeitsvertrag wie beim Werkvertrag wird – wie erwähnt – eine Arbeitsleistung iwS geschuldet; zur rechtlichen Einordnung der Arbeitsleistung → Leistung abhängiger Arbeit Präziser: Gegenstand dieser Verträge ist einerseits (beim Arbeitsvertrag) die Arbeitsleistung als solche (zB Lehrerin unterrichtet, Angestellter verhandelt, Krankenschwester pflegt), und andrerseits (beim Werkvertrag) das Ergebnis, der Erfolg der Arbeit, das Werk / Erzeugnis.
Beispiel
„Arbeitsleistungen” iwS können auf sehr unterschiedliche Weise erlangt werden: Einerseits – wie erwähnt – über Dienst- / Arbeits- und Werkverträge, andrerseits aber auch über Aufträge und Gesellschaftsverträge (GesbR, OHG, KG, Stille Gesellschaft, OEG und KEG und natürlich auch durch die Gründung von Kapitalgesellschaften) sowie durch familiäre Hilfe. – Die Art der „Bezahlung” der erbrachten Arbeitsleistung ist dementsprechend unterschiedlich.
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2. Bedeutung der Unterscheidung
Die Unterscheidung von Arbeitsvertrag und Werkvertrag ist praktisch deshalb so bedeutsam, weil auf Arbeitsverträge das Arbeitsrecht anzuwenden ist, auf Werkverträge aber grundsätzlich nicht und darüber hinaus lange Zeit nur Arbeitsverträge, nicht aber Werkverträge sozialversicherungspflichtig waren, weshalb in der Praxis immer wieder versucht wurde, auch echte Arbeitsverhältnisse als Werkverträge hinzustellen. Derartige Umgehungen – sog „Flucht aus dem Arbeitsrecht”, um sich Sozialversicherungsbeiträge und arbeitsrechtliche Leistungen an Arbeitnehmer zu ersparen (insbesondere Kündigungsschutz, Urlaub, Entgeltfortzahlung, Abfertigung), werden aber von der Rechtsordnung nicht geduldet. Durch ein „Verschieben” von Arbeitnehmern in den werkvertraglichen Bereich oder in den des freien Dienstvertrags verlieren diese auch ihre steuerliche Begünstigung; sie sind dann nicht mehr lohn-, sondern einkommensteuerpflichtig. – Seit 1996 sind auch für freie Dienstverträge und dienstnehmerähnliche Werkverträge – sog unechte Werkverträge, Sozialabgaben zu entrichten, soweit das Entgelt monatlich einen bestimmten Betrag übersteigt. Der Personenkreis der ASVG-Pflichtversicherten wurde dadurch wesentlich erweitert. Echte Werkverträge sind aber auch weiterhin nicht von der ASVG-Pflichtversicherung umfasst.
Flucht aus dem Arbeitsrecht
Der unterschiedliche arbeitsrechtliche Bezug zwischen Arbeits- und Werkvertrag bleibt also grundsätzlich weiterhin bestehen; kurz: Die Grenze zwischen Arbeitsvertrag und Werkvertrag ist die Grenze zwischen unselbständiger und (echter) selbständiger, also unternehmerischer Arbeit.
Rechtssprechungsbeispiel
VwGH 1994/ARDInd 4588/30/94: Überwiegen die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber jenen persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit, liegt – mag auch der Vertrag als „Werkvertrag” bezeichnet sein – ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor. Bei der Prüfung des Vorliegens eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses kommt es also nicht auf die Bezeichnung des Vertrags an, sondern auf seine inhaltliche Gestaltung.
Dazu folgende Zeitungsmeldung: „Urteil gegen die Mediaprint. Zeitungskolporteure sind keine selbständigen Unternehmer.., sondern Arbeitnehmer. Das hat der Verwaltungsgerichtshof im Steuerverfahren eines Kolporteurs der Mediaprint erkannt, dem das Finanzamt Umsatz- und Einkommensteuer vorgeschrieben hat. Die Richter führten an, dass die Kolporteure praktisch keinen unternehmerischen Spielraum hätten, wenn ihnen Standort, Verkaufszeit und das Tragen von Arbeitskleidung vorgeschrieben werden und der Verkauf von Konkurrenzprodukten untersagt ist. – Die Mediaprint schließt mit ihren Kolporteuren Verträge über eine eigene Tochtergesellschaft ab, in denen die Zeitungsverkäufer als Unternehmer betrachtet werden, womit für den Dienstgeber keine Steuern und Sozialversicherungsbeiträge anfallen. Dies wird nach dem Urteil nicht mehr möglich sein ....” (Der Standard, 22.8.1996, S. 1) – Die Realität sieht freilich anders aus: Diese Rspr wurde nämlich von den Zeitungsherausgebern durch eine Gesetzeskorrektur unterlaufen, wonach Kolporteure als Selbständige zu behandeln sind. Dies mit allen steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Belastungen. (Macht in der Demokratie macht vieles möglich!)
ZAS 2001, H. 5 (Judikaturbeilage) OGH 28.3.2001, 9 Ob A 25/01 v: Wegen Fehlens des für die Annahme einer arbeitsvertraglichen Beziehung nötigen Kriteriums persönlicher Abhängigkeit, wird bloß familiär bedingte Mitarbeit der Ehegattin und kein Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmen ihre Mannes (OHG) angenommen.
Abzugrenzen ist der Arbeitsvertrag aber nicht nur vom Werkvertrag, sondern auch vom sog Bevollmächtigungsvertrag (§§ 1002 ff ABGB), der Auftrag und Stellvertretung / Vollmacht verbindet (→ Begriff und Abgrenzung) und vom Gesellschaftsvertrag; zur GesbR → Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Abgrenzungen
Kurz: Beim Bevollmächtigungsvertrag übernimmt der Bevollmächtigte die Durchführung von Rechthandlungen oder Rechtsgeschäften und nicht von tatsächlicher Arbeit. Er handelt zudem in fremdem Namen und auf fremde Rechnung. – Zu einem Gesellschaftsvertrag schließen sich mehrere Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammen. Anders als beim Arbeitsvertrag besteht zwischen den Mitgliedern einer Gesellschaft Gleichordnung und nicht Über- und Unterordnung wie beim Arbeitsvertrag.
Die III. TN illustriert den Unterschied zwischen Arbeitsvertrag (= Vertrag mit Dienstmädchen) und Werkvertrag (= Vertrag mit Baumeister):
Beispiel der III. TN
Beispiel der III. TN
Vertrag mit DienstmädchenVertrag mit Baumeister
Arbeit unter fremder Leitung und Verfügung
Arbeit nach eigenem Plan
mit fremden Arbeitsmitteln
mit eigenen Arbeitsmitteln
mit persönlicher Arbeitspflicht
mit Gehilfen und Substituten
Haftung für Sorgfalt, nicht für Erfolg
Haftung für Erfolg
Organisatorische, persönliche, wirtschaftliche Abhängigkeit
Organisatorische, persönliche, wirtschaftliche Unabhängigkeit
in fremder Organisation tätig
selbständiger Unternehmer
Immer DSchV
Grundsätzlich: ZSchV
Zum Vertrag mit Dienstmädchen → Der Arbeitsvertrag: ArbeitsV; zum Vertrag mit Baumeister → Der Werkvertrag: WerkV.
Weitere Beispiele (Gschnitzer)
Einen Vertrag über abhängige Arbeit (ArbeitsV) schließt:
Schustergeselle mit dem Meister
Architekt im städischen Bauamt
• von einem Hotel angestellter Schilehrer
Schauspieler eines (Landes)Theaters
Lehrer einer Privatschule
Oberarzt einer Klinik
• ständiger (Rechts)Berater eines Unternehmens; sog Syndikus oder Konsulent
Angestellter mit seinem Geschäftsherrn
Einen Vertrag über selbständige Arbeit (WerkV, Auftrag, freier Dienstvertrag) schließt:
• (Handwerks)Meister mit Kunden
Architekt mit Auftraggeber
Bergführer mit Touristen
Künstler auf Gastreisen
Privatlehrer, der Schüler unterrichtet
praktischer Arzt mit Patienten
Anwalt mit seinen Klienten
Handelsvertreter mit seinem Geschäftsherrn
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3. Sozial(versicherungs)recht
Das Sozialrecht, reicht – im Gegensatz zum Arbeitsrecht – über den Kreis der unselbständigen Arbeit hinaus und schließt auch selbständig Erwerbstätige ein; zB gesetzliche Unfallversicherung und Krankenversicherung für Selbständige oder Sozialversicherung für die Landwirtschaft. – Das Sozialversicherungsrecht, das ein Teil des Sozialrechts ist, sichert gegen die klassischen sozialen Risken: Krankheit, Unfall, Alter oder Tod; nach dem Ersten Weltkrieg kam noch die Arbeitslosenversicherung dazu. Seit 1993 gibt es in Österreich das Pflegegeld, das aber nicht als Versicherung gestaltet wurde, sondern aus Steuermitteln finanziert wird.
Literaturquelle
Die Zahl der bei österreichischen Sozialversicherungsträgern gemeldeten unselbständigen Erwerbstätigen betrug Ende zum 31.5.2002 3.155.648 Personen, was eine Zunahme gegenüber dem Vorjahr um 5.520 bedeutet. Die Arbeitslosenquote stieg von 6,1 auf 6,9 Prozent. Dieser Zahl stehen etwa 380.000 Selbständige gegenüber. Die Vollzeitbeschäftigung in Österreich ist aber seit 1995 deutlich zurückgegangen, während die Teilzeitbeschäftigung deutlich zugenommen hat. 87 % der Teilzeitarbeitsplätze entfallen auf Frauen. Die Vollzeitbeschäftigung (mehr als 35 Wochenstunden) lag Ende 1998 bei 2,63 Mio Personen. – Sog geringfügige Beschäftigungsverhältnisse (Mai 2003: ca 220.013) unterliegen nicht voll der Sozialversicherungspflicht. Ein Arbeitgeber muss solche Arbeitnehmer zwar gegen Unfall versichern, nicht aber krankenversicherungs- und pensionsrechtlich absichern, wodurch er sich einiges erspart. Es kommt daher auch hier immer wieder zu unerlaubten Umgehungen; zB gleichzeitiger Abschluss mehrerer geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse zwischen einem/r Arbeitnehmer/in und dem Arbeitgeber. Betroffen davon sind überwiegend Frauen. Vgl auch → Typische und atypische Arbeitsverhältnisse: atypische Arbeitsverhältnisse. – Die Erwerbsquote der Frauen erreichte 2002 (gerechnet auf die arbeitsfähige weibliche Bevölkerung zwischen 15 und 65 Jahren) 60 Prozent. Die Erwerbstätigkeit junger Frauen zwischen 25 und 35 Jahren ist von von 68 auf 66 Prozent zurückgegangen.
Einige Zahlen – Rechtstatsächliches
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II. Das Arbeitsrecht
Literaturquelle
Ich folge hier den Ausführungen J. Bergers, der mir auch innerhalb seiner Zitate graphische Abweichungen gestattete. Die folgenden „Überschriften” stammen von ihm. Ich habe ihm auch für zahlreiche wertvolle Hinweise zu danken.
1. Definition – Grundlegung
J. Berger (aaO 19) charakterisiert das Arbeitsrecht als „Sonderrecht der in abhängiger Stellung fremdbestimmte Arbeit verrichtenden” Arbeitnehmer. Das bedeutet:
• „Sonderrecht der Arbeitnehmer: Das Arbeitsrecht ist eine selbständige Rechtsdisziplin. Es stellt sich im Grunde als Schutzrecht der Arbeitnehmer dar. Die primäre Funktion des Arbeitsrechts besteht darin, die von vornherein gegebene soziale Ungleichheit zwischen Arbeitgeber einerseits und Arbeitnehmer andererseits sowie die wirtschaftliche Machtunterlegenheit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber rechtlich zu korrigieren. Dadurch soll die Gleichheit der Verhandlungskraft und der Rechtspositionen der beiden Parteien bewirkt werden. Anwendung findet das Arbeitsrecht nur, wenn an einem rechtlich zu beurteilenden Sachverhalt (wenigstens mittelbar) ein Arbeitnehmer als solcher beteiligt ist.”
Sonderrecht der Arbeitnehmer
• „Arbeit: Das Arbeitsrecht erfasst das Phänomen ‚Arbeit’ in sozialökonomischer Hinsicht. Was im Einzelfall Arbeit ist, wird durch die Vertragspartner, allenfalls durch die Verkehrsauffassung bestimmt. Völlig unerheblich ist, ob die Arbeit zur Gänze oder überwiegend in körperlicher oder in geistiger Betätigung des Arbeitnehmers besteht. Auch auf das Gelingen der Arbeit kommt es nicht an.”
• „Fremdbestimmtheit: Das Arbeitsrecht stellt nur auf Arbeit ab, die für jemand anderen geleistet wird (Dienstleistung); nicht dagegen auf Arbeit, die jemand für sich selbst leistet (Eigenleistung).”
• „Abhängigkeit des Arbeitnehmers: Gegenstand des Arbeitsrechts ist allein jene Arbeit, die aus einer Position der Unterordnung bzw des Eingebunden-Seins in eine fremde Organisation erbracht wird. Der Arbeitnehmer ist insbesondere bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsorganisation vom Arbeitgeber abhängig.”
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2. Struktur und Systematik des Arbeitsrechts
„Das Arbeitsrecht hat keine einheitliche Rechtsstruktur. Es gehört weder ausschließlich dem Privatrecht noch allein dem öffentlichen Recht an; es enthält vielmehr Rechtsvorschriften der einen wie der anderen Art; die zudem oft miteinander verknüpft oder ineinander verzahnt sind.
Keine einheitliche Rechtsstruktur
Bezogen auf die Gesamtrechtsordnung stellt das Arbeitsrecht nur eine von vielen Rechtsdisziplinen dar. Gleichwohl setzt es sich auch selbst aus mehreren Einzelrechtsgebieten zusammen.
Systematisch geordnet weist das Arbeitsrecht folgende Gliederung auf:
Systematische Gliederung
Individualarbeitsrecht: Das sind jene Rechtsvorschriften, welche die Rechtsbeziehungen zwischen dem einzelnen Arbeitgeber einerseits und dem einzelnen Arbeitnehmer andererseits sowie die Rechtsbeziehung zwischen dem einzelnen Arbeitgeber oder Arbeitnehmer einerseits und dem Staat bzw dessen Institutionen andererseits regeln. Bezugsgröße ist die einzelne Rechtsperson als Individuum:
Arbeitsvertragsrecht
Arbeitnehmerschutzrecht
Arbeitsmarktrecht.
KollektivesArbeitsrecht: Das sind jene Rechtsvorschriften, die sich mit der Institution, Organisation, Funktion und den Rechtsbeziehungen der verschiedenen arbeitsrechtlichen Personenmehrheiten befassen. Bezugsgrößen sind die entsprechenden Gruppen von Personen als Kollektiv:
Koalitions- und Arbeitsverbandsrecht
• Recht der kollektiven Rechtsgestaltung
Betriebsverfassungsrecht
Arbeitskampfrecht.
Arbeitsverfahrensrecht: Das sind jene Rechtsvorschriften, die dass Verfahren regeln, welches die mit der Durchführung von arbeitsrechtlichen Angelegenheiten befassten Behörden anzuwenden haben:
• Arbeitsgerichtsverfahrensrecht
• Arbeitsverwaltungsverfahrensrecht.” (Berger, aaO 20)
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3. Geschichte des modernen Arbeitsrechts
Ich beschränke mich auf den letzten historischen Entwicklungsabschnitt aus Bergers umfangreicherer Darstellung; aaO 23 f.
Entwicklungsperiode 1945 – Gegenwart
„Nach der Befreiung Österreichs setzte neuerlich ein Aufschwung unserer Sozialpolitik und Sozialgesetzgebung ein. Der ganz überwiegende Teil der heute geltenden arbeitsrechtlichen Vorschriften stammt aus dieser Epoche. Die gegenwärtige Situation in der Entwicklung des österreichischen Arbeitsrechts ist vor allem durch folgende Komponenten geprägt:
1. Streben nach systematischer und inhaltlicher Vereinheitlichung des durch eine Vielzahl von Einzelgesetzen zersplitterten und unübersichtlichen Arbeitsrechts (Kodifikation des Arbeitsrechts). Neben den berufsspezifischen und themenspezifischen Einzelgesetzen bestehen Rechtsbereiche, in denen Teilkodifikationen gelungen sind.
2. Vordringen arbeitsmarktpolitisch motivierter und mit dem Sozialrecht verknüpfter besonderer Arbeitszeitmodelle (Gleitpension, Altersteilzeit, Solidaritätsprämienmodell, Bildungskarenz usw).
3. Anpassung des nationalen Arbeitsrechts an das Recht der Europäischen Union.
4. Feinabstimmung des Arbeitsrechts mit dem Sozialrecht zur Verbesserung des sozialen Schutzes der Arbeitnehmer und deren Angehöriger.
5. Tendenz zur Liberalisierung der arbeitsrechtlichen Schutznormen (‚Flexibilisierung’ – zB durch Arbeitszeit-Bandbreitenmodelle, Arbeitskräfteüberlassung, private Arbeitsvermittlung, Aussetzungsverträge).”
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III. Zum Verhältnis von Arbeits- und Zivilrecht
Von Martin Binder
Literaturquelle
1. Das moderne Arbeitsrecht als weitgezogene Disziplin
Das moderne Arbeitsrecht stellt ein weitgefächertes Rechtsgebiet dar, das sich aus dem Recht des Arbeitsvertrages, Arbeitnehmer-Schutzrecht (zB technischer Gefahrenschutz), Betriebsverfassungsrecht (zB Mitwirkungsrechte des Betriebsrats), Verbandsrecht (zB Recht der Gewerkschaften und Berufskammern) und Arbeitskampfrecht (zB Streikrecht und Staatsneutralität) sowie dem Arbeitsverfahrensrecht (zB Verfahren vor Arbeitsgerichten und Schlichtungsstellen) zusammensetzt. Für den Bereich des Zivilrechts sind hievon folgende Teilgebiete von Relevanz:
Die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitnehmer (AN) und Arbeitgeber (AG), also der „Arbeitsvertrag” mit seiner Arbeits- und Entgeltpflicht, Treue- und Fürsorgepflicht, die vor- und nachvertraglichen Beziehungen (zB Vertragsanbahnung und Zeugnispflicht) sowie allfälligen deliktischen Beziehungen (zB Ersatzpflichten bei Schädigung von AN-Eigentum; bezüglich der Personenschäden modifiziert das Sozialrecht das zivile Schadenersatzrecht). Der Arbeitgeberbegriff ist weit zu ziehen, weil auch Dritte (zB der Beschäftiger im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung oder der allein Gewinn ziehende „mittelbare” AG) Pflichtenadressaten sein können, etwa bei Entgeltzahlung, Fürsorge- und sozialer Beitragspflicht.
Arbeitsvertrag
Die Rechtsbeziehungen zwischen den Arbeitskollegen: Diese resultieren vorwiegend aus faktischer Arbeitsberührung; durch die Deutung des Arbeitsvertrages als Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte wird der rechtliche Schutzbereich auf Mitarbeiter erweitert, mögen sie denselben oder einen anderen AG haben. Es lassen sich hier Verträglichkeitsgebote und Solidaritätspflichten gewinnen sowie spezielle Regeln für den Fall der Kollegenschädigung erkennen, aber auch Aspekte der Gruppenarbeitsverträge einbeziehen. Für Kollegenkonflikte ist jedenfalls der Sache nach zutreffend das Arbeitsgericht zuständig.
Arbeitskollegen
Das Verhältnis der einzelnen Arbeitsvertragsteile (also AN oder AG) zu den Verbänden und der Belegschaftsvertretung, soweit der Persönlichkeitsschutz, das „Hausrecht” des AG und überhaupt die Grundrechte wirksam werden. Es geht um das Recht, ohne Druck einem Verband beitreten oder austreten zu können (sog „positive„ bzw „negative” Koalitionsfreiheit), die Meinungs- und verbandsorientierte Betätigungsfreiheit in der Arbeitsstätte, somit um die sog „Drittwirkung” der Grundrechte. Einzubeziehen ist aber auch das aktive Wahlrecht und die Wählbarkeit zum Betriebsrat sowie die Ausübung der Mitbestimmungsrechte in den diversen Belegschaftsgremien; man könnte diesbezüglich von einer sehr weit gezogenen Wirkung des Persönlichkeitsrechts nach § 16 ABGB sprechen;
Verbände und Belegschaftsvertretung
Die Normenverträge (dh der Kollektivvertrag und die Betriebsvereinbarung) werden herrschend dem Privatrecht zugeordnet. Sie wirken gesetzesgleich auf die Arbeitsverträge und das betriebliche Geschehen ein, ohne dass normunterworfene AN und AG in jedem Fall auf das Zustandekommen oder den Inhalt des kollektiven Gestaltungsmittels bestimmend Einfluss nehmen können. In Ermangelung expliziter verfassungsrechtlicher Deckung kann jedoch nur eine privatrechtliche Deutungsweise über die Denkfiguren der Verbandsrepräsentation und der rechtlich fingierten Einbeziehung in den Arbeitsvertrag zu einer friktionsfreien Geltungserklärung führen.
Kollektivvertrag
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2. Die Beziehung der §§ 1152 ff ABGB (“Dienstvertrag”) zum modernen Arbeitsrecht
Stellt man diese Beziehungsgeflechte und Normenkomplexe nun dem 26. Hauptstück des ABGB über die Dienstleistungsverträge (§§ 1151 ff ABGB) gegenüber, so fällt einem die Eindimensionalität und Normenkargheit des zivilen Arbeitsvertragsrechts auf. Hiebei kommt es gar nicht darauf an, ob man einen Vergleich zum Lohnvertrag des Jahres 1812 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des ABGB), zum abhängigen Arbeitsvertrag der III. Teilnovelle 1916 (wesentliche Reformierung dieses Vertragstypes mit spezifischer sozialer Einfärbung) oder zum aktuellen Arbeitsvertragsrecht des ABGB (gekennzeichnet durch einige „Randkorrekturen” als Folgeerscheinung des gestiegenen Wohlstandes und der beruflichen Sondergesetzgebung) zieht. Man ist insoweit enttäuscht, als das Arbeitsvertragsrecht des ABGB über einige rudimentäre Bestimmungen betreffend Arbeitsvertragsdefinition, Entgeltvermutung, Entgeltfortzahlung bei Krankheit, Fürsorgepflicht und Vertragsbeendigung nicht hinausgelangt. Hiebei handelt es sich zudem um Normen,
die entweder bezüglich der Kriterien recht offen oder unvollständig sind und deren Tatbestandsmerkmale daher noch eine entsprechende Konkretisierung und Weiterentwicklung erfahren müssen (zB Arbeitnehmerbegriff nach § 1153 ABGB; Umgrenzung des Betriebsrisikos nach § 1155 ABGB; wichtiger Auflösungsgrund nach § 1162 ABGB);
durch Spezialgesetze, kollektive Rechtsgestaltung oder die Unternehmenspraxis partiell überholt sind (zB Entgeltfälligkeit nach §§ 1154 Abs 2 S 2, 1154a ABGB; Kündigungsfristen nach §§ 1159 – 1159b ABGB);
faktisch bloß zur Geltungsverbreiterung von wichtigen Regelungen der Spezialgesetzgebung auf normativ unzulänglich erfasste AN-Gruppen dienen (zB „Postensuchzeit” nach § 1160 ABGB; Folgen der rechtswidrigen Vertragslösung nach §§ 1162a – 1162d ABGB);
bisweilen nur eine Weiterverweisung auf andere Rechtsgebiete (zB bezüglich Konkurseröffnung in § 1161 ABGB) vornehmen.
Ganz wichtige Rechtsbereiche sind überhaupt nicht angesprochen, wie:
• der Dienstzettel, die Gleichbehandlung und der Diskriminierungsschutz,
• die Gefahrenabwehr und Kontrolle,
• die Entgeltsicherung, der Urlaubsanspruch, die Dienstnehmerhaftung,
• das Recht auf vorübergehende Herabsetzung der Arbeitszeit oder Vertragssuspension aus wichtigen persönlichen Gründen, der materielle Kündigungsschutz,
• der Betriebsübergang, die Entsendung in das Ausland sowie
• die Abfertigung und Betriebspension.
Dafür hat man entweder Sondergesetze geschaffen oder die Materien in ein eigenständiges Arbeitsvertragsrechts- Anpassungsgesetz (AVRAG) höchst heterogener Natur ausgelagert. Man könnte daher resignierend das Resümee ziehen, dass dem Arbeitsvertragsrecht des ABGB bloß eine zeitlich begrenzte Lückenfüllungsfunktion zukommt – nämlich dessen Normen nur noch solange eine Daseinsberechtigung haben, als das antiquierte Arbeiterrecht der Gewerbeordnung 1859 (§§ 72 ff) nicht endgültig erneuert wurde. Eine solche Schlussfolgerung wäre jedoch verfehlt.
Sondergesetze etc
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3. Der soziale Schutzstandard der §§ 1151 ff ABGB
Es darf nicht darüber hinweggesehen werden, dass selbst das zivile Arbeitsvertragsrecht in der geltenden Fassung wichtige Prinzipien enthält, die das gesamte Arbeitsrecht prägen und gleichsam einen sozialen Standard widerspiegeln, der keinesfalls unterschritten werden darf. Gemeint sind damit:
Die Höchstpersönlichkeit der Dienstleistungserbringung und die grundsätzliche Unübertragbarkeit des Anspruchs auf Zurverfügungstellung der Arbeitskraft gemäß § 1153 ABGB. Dadurch wird vermieden, dass der AN bei persönlicher Verhinderung eine Ersatzkraft stellen muss oder im Falle des Darniederliegens der Unternehmensressourcen genötigt ist, bei anderen Arbeitgebern einzuspringen; gleichwohl bleibt der Entgelt(fort)zahlungsanspruch intakt.
Höchstpersönlichkeit
Die Verbürgung der Entgeltangemessenheit in § 1152 ABGB (eine auf andere Vertragstypen ausweitungsfähige Norm), wodurch den groben Begrenzungspfeilern der Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes (§ 934 ABGB) und des Wucherverbots (§ 879 Abs 2 Z 4 ABGB) noch ein Feinindikator beigegeben wird, der eine ausgleichende, auf die Einzelsituation eingehende Entgeltfestlegung ermöglicht.
Entgeltangemessenheit
Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei persönlichen Hinderungsgründen (§ 1154b ABGB), besonders bei Krankheit und Unglücksfall, sowie im Rahmen des Betriebs- und Wirtschaftsrisikos des AG (§ 1155 ABGB). Es wird hier darauf Bedacht genommen, dass die vereinbarte Entgelthöhe prinzipiell nicht ausreicht, um unvorhersehbare Fälle von Arbeitsverhinderung überbrücken zu können, sowie dem bedeutenden Umstand Rechnung getragen, dass der AN keine Möglichkeit hat, die Produktions- und Wirtschaftspläne seines AG mitzugestalten. Das Risiko von Umsatz- und Markteinbrüchen trifft somit zwangsläufig denjenigen, der die Wirtschaftsführung des Unternehmens bestimmt, also den AG.
Entgeltfortzahlung
Die Verankerung der Fürsorgepflicht des AG in § 1157 ABGB als besondere Form des Gebots zur Fremdinteressenwahrung. Damit wird deutlich, dass die auch anderen Schuldverhältnissen eigentümlichen Schutz-, Warn- und Auskunftspflichten bei persönlich geprägten Dauerschuldverhältnissen besonders intensiv ausgestaltet sind. Eine weitergehende Konkretisierung der geschützten Rechtsgüter (zB in Bezug auf Ehre, Vermögen des AN) täte allerdings not.
Fürsorgepflicht
Die grundsätzliche Zulassung von befristeten Arbeitsverhältnissen (§ 1158 Abs 1 ABGB). Ein Sachgrund muss nur angegeben werden, wenn – spezialgesetzlich positiviert – das Unterlaufen von spezifischen Schutzzwecken (zB des Mutterschutzes) zu befürchten steht oder – zur Vermeidung von Diskriminierung (zB von Behinderten) – eine benachteiligende Behandlung gegenüber den unbefristet beschäftigten AN droht. Diese Art des Nebeneinanders von terminisierten und auf unbestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsverhältnissen belässt im Sinne der zivilen Vertragsfreiheit den Parteien die grundsätzliche Wahl der zweckmäßigsten Beendigungsform unter weitgehender Ausschaltung von Missbrauchsgefahr und reduziert die – aus der deutschen Rechtspraxis bekannten – Abgrenzungsprobleme.
Befristete Arbeitsverhältnisse
Die beiden Hauptbeendigungsformen der fristbezogenen, jedoch begründungsfreien Kündigung und der vorzeitigen Lösung aus wichtigem Grund (§§ 1158 ff, 1162 ff ABGB) werden dogmatisch klar konturiert, ohne in zu viele Details auszumünden. Sieht man einmal von der Notwendigkeit einer Modernisierung und Vereinfachung des ABGB-Fristenmodells sowie einer demonstrativen Konkretisierung des wichtigen Auflösungsgrundes (etwa dem Angestelltengesetz vergleichbar) ab, kann die Detailausformung durchaus der beruflichen Sondergesetzgebung und auch der kollektivvertraglichen Ausgestaltung überlassen werden.
Kündigung
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4. Postulat: Eine auf das Wesentliche beschränkte Arbeitsrechtskodifikation im ABGB
Das gerade aufgezeigte Grundkonzept des Arbeitsvertragstypus sollte somit jedenfalls im ABGB erhalten bleiben und mE sogar noch durch wesentliche Elemente der bereits unter Pkt 2. aufgelisteten Art angereichert werden. Es ist somit nicht eine Arbeitsrechtskodifikation außerhalb des ABGB zu realisieren – wie es offensichtlich im Ansatz durch das AVRAG versucht wird, sondern das Vertragstypenkonzept des ABGB auch in Bezug auf den Arbeitsvertrag weiter zu entwickeln. Dies hätte den Vorteil, dass die Regeln der Rechtsgeschäftslehre, des allgemeinen Schuld-, Schadenersatz- und Bereicherungsrechts ohne zusätzliche Verweise oder gar Parallelverschiebung in ein allgemeines Arbeitsgesetzbuch angewandt werden könnten. Wichtige Rechtsfragen betreffend
• Willensmängel und Verzug,
• Bestärkung oder Lockerung von Vertragspflichten,
• Erfüllungspflicht oder Zurückbehaltungsrecht,
• Vergleich, Zession und Schuldübernahme,
• Kompensation und Verjährung,
könnten somit durch problemlosen Rückgriff auf die Stammmasse des ABGB gelöst werden. Sollte sich aus der besonderen Struktur des Arbeitsverhältnisses oder berufsspezifischen Besonderheiten die Notwendigkeit zur Anpassung einzelner ziviler Rechtsfiguren ergeben (zB im Zusammenhang mit Verzicht und „Drucktheorie”), so könnte dies unmittelbar in dem regelnden Normenkomplex erfolgen. Damit wäre der Sachzusammenhang und auch die Wertungseinheit im weitestgehenden Maße gesichert.
Rückgriff auf die Stammmasse des ABGB
Literaturquelle
Das Arbeitsvertragsrecht des ABGB hätte somit die Aufgabe, die Grundregeln und Standards des Arbeitsrechts in allgemeinerer und abstrakter Form vorzugeben, an denen sich dann die berufsspezifischen Sondergesetze und auch Kollektivverträge ausrichten könnten. Lediglich die komplizierten Detailregelungen sollten der arbeitsrechtlichen Sondergesetzgebung überlassen bleiben. Dies hätte den Vorteil, dass Differenzierungen in fachlicher, personeller oder regionaler Hinsicht leichter durchgeführt sowie neue Modelle und Praktiken normativ erprobt und adaptiert werden könnten, ohne jeweils das Grundkonzept verändern zu müssen. Das Arbeitsvertragsrecht des ABGB bildete somit den stabilen Kernbereich („eherne Turm in der Brandung”), um den herum sich das dynamische Potential des Arbeitsrechts in spezialgesetzlichen und kollektiven Regelungen entfalten könnte und der Rechtsfortbildung Spielraum gelassen würde. Insofern ist der Einbau von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen im zivilen Arbeitsvertragsrecht (zB durch den Verweis auf Ortsüblichkeit und Angemessenheit) nicht zu kritisieren, sondern im Sinne der Normenbeständigkeit und mit Rücksicht auf die Spezialregelungsflexibilität durchaus angebracht.
ABGB: Grundregeln und Standards des Arbeitsrechts
Auf den zivilen Arbeitsvertragsgesetzgeber wartet somit eine Menge Arbeit:. Es müssen Grundregeln und Standards für das Arbeitsrecht entwickelt werden, denen nicht nur fortschrittliche arbeitsrechtliche Sondergesetze (wie zB das AngestelltenG, SchauspielerG, BerufsausbildungsG) als Vorbild zu dienen hätten, sondern die sich auch an anderen Vertragstypen mit einem chronisch unterlegenen Vertragsteil (zB Mieter, Versicherungsnehmer, Verbraucher) zu orientieren und brauchbare Schutzregeln zu rezipieren hätten.
Sondergesetze
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vor B. Der Arbeitsvertrag