Rechtsanwendung und logisches Schliessen, Auslegung, System, Methode und Begriffsbildung sind – wie vieles andere mehr – weithin ein Geschenk der alten Griechen an Rom und uns. Vor allem die griechische Philosophie, aber auch ihre Rhetorik, Grammatik und Logik hatten nahezu moderne Standards geschaffen, die das spätere Rechtsdenken nur zu übernehmen brauchte. – Aber auch das ‚reine’ Rechtsdenken der alten Griechen war viel entwickelter, als dies üblicherweise angenommen wird. Insgesamt gebührt ihnen am europäischen Rechtsdenken ein deutlich größerer Anteil als den Römern. Aber offenbar gilt auch für das Rechtsdenken die historische Maxime, dass der Sieger die Geschichte schreibt. Dazu ist allerdings anzumerken: Auch die Griechen haben manches übernommen, von Ägypten, Mesopotamien oder Persien. – Aber bei einem genauen Rückblick zeigt sich, dass nahezu alles, das Privatrecht vorerst ausgenommen, griechischen Ursprungs ist: Gesetz, Gesetzespräambel, die Idee der Verfassung samt Normenkontrolle und minutiösem Gesetzgebungsverfahren, der Kodifikationsgedanke, die Unterscheidung in Privatrecht und öffentliches Recht (samt der Ausformung zwischen dem Verfassungs- und Verwaltungsrecht), das Völker-, Natur- und Fremdenrecht, wie die Entwicklung des Handels-, Straf- und Verfahrensrechts. – Das römische und unser Privatrecht verdanken den alten Hellenen mehr als bisher tradiert wurde. – Die Griechen hatten als begabtes Handelsvolk auch eine hoch entwickelte Kautelarjurisprudenz geschaffen, die nicht nur alle Basis(rechts)institute kannte, sondern auch höchste schöpferische Ausformungen wie das Register-, Archiv-, Urkunden- und Notariatswesen, samt einem modernen Sachenrecht mit Grundbuch und Publizitätsprinzip. Die Vorläufer des modernen anwaltlichen Rechtsvertretungswesens waren die griechischen Rhetoren, Logographen und Bankjuristen/Trapezites, die den Römern schon um die Zeit des Zwölftafelgesetzes ein hoch entwickeltes Geld- und Bankwesen vermittelten. Dazu kannten sie – anders als die Römer – die direkte Stellvertretung und hohe Entwicklungsformen von Zession und Anweisung oder des Vertrags zugunsten Dritter. Der Persönlichkeitsschutz ist ebenso griechischen Ursprungs wie die Unterscheidung von Vorsatz, Fahrlässigkeit und Zufall. (Das klassische römische Recht ist nicht über diese griechische Entwicklungsstufe hinausgekommen; die Unterscheidung von Fahrlässigkeitsstufen ist erst Justinianischen Ursprungs.) Im Erbrecht ist die amtlich-staatliche Einweisung ins Erbe ebenso griechischer Herkunft wie das Parentelsystem und wahrscheinlich auch schon die Universalsukzession. Die wichtigen Eigentumsformen waren ihnen ebenso geläufig wie ihr effizienter Schutz oder erste Ansätze eines gutgläubigen (Eigentums)Erwerbs. Ohne einen eigenen Begriff dafür zu besitzen kannten sie den Eigentumsvorbehalt oder Mehrfachverpfändungen von Liegenschaften, von den Hypotheken ganz abgesehen. Auch die Anfänge eines Berücksichtigens von Willensmängeln stammt aus der Heimat von Platon, Aristoteles, Theophrast, Demosthenes ua, die auch disziplinär und methodisch schöpferisch tätig waren: Sie entwickelten nicht nur die Rechtsphilosophie, die Legistik als wissenschaftliche Gesetzeskritik und die Rechtspolitik (samt Ansätzen zur Rechtstatsachenforschung und Rechtssoziologie), sondern im Rahmen der in der zweiten Hälfte des 4. Jhds v. C. vehement einsetzenden Ausformungen wissenschaftlicher Einzeldisziplinen auch die geschichtliche (Rechtsgeschichte) und die vergleichende Betrachtung des Rechts und in diesem Kontext schießlich die Anfänge der abendländischen Rechtswissenschaft, die somit schon im Griechenland des ausgehenden 4. Jahrhunderts v. C. entstanden ist und nicht erst in Rom. Das griechische Rechtsdenken hat auch schon so schwierige und artifizielle Materien wie das internationale Privat- und öffentliche Recht hervorgebracht, indem es bspw für Koloniegründungen Kollionsregeln schuf; und dies seit der Wende vom 7. zum 6. Jhd v. C.

Ein letzter Gedanke: Der juristische Syllogismus und der gesamte Bereich des rechtlichen Methodeneinsatzes machen ua deutlich, dass die europäische Jurisprudenz aus dem Schosse der griechischen Philosophie entstanden ist. Die geisteswissenschaftlich-hermeneutischen Eierschalen sind nur allzu deutlich noch wahrnehmbar. Die in der zweiten Hälfte des 4. Jahrhunderts v. C. in Griechenland entstandene europäische Rechtswissenschaft erweist sich schon in ihrem Ursprung als Mischdisziplin, angesiedelt zwischen mehreren damals ebenfalls aus der Philosophie entstandenen Disziplinen: insbesondere der Philosophie selbst, der Ethik, der Politik, der Rhetorik, die bereits beachtliche psychologische Elemente kennt und was wir heute sozialwissenschaftliche Ansätze nennen würden.

Wie andere Wissenschaften, hat auch die Rechtswissenschaft „Methoden” entwickelt. Sie stammen im Wesentlichen von den alten Griechen, deren Philosophie die Grundlagen der modernen Wissenschaften und auch der Rechtswissenschaft geschaffen hat. Methoden sollen die Schritte einer Disziplin leiten, nachvollziehbar machen und zudem – im besten Fall – eine Art Korrektheits- und Gerechtigkeitsgewähr dokumentieren. Dieses Bemühen beginnt im griechischen und römischen Recht und wird inbesondere im 19. und 20. Jhd vertieft. – Die Luhmannsche Formel der „Legitimation durch Verfahren” ist auch – neben dem Verfahren iSv Prozess – auf das korrekte „Verfahren” des Rechtsanwenders bei seiner Entscheidungsfindung (unter Einhaltung der anzuwendenden Methoden) zu beziehen.

Allein wir müssen uns im Klaren sein: Es gibt keinen verbindlichen juristischen Methodenkanon, der uns im Einzelfall lehrt, wann, welche Methode, wie anzuwenden ist. Das Heranziehen bestimmter juristischer Methoden hat daher viel mit fachlichem Geschick, ja Kunstfertigkeit zu tun. Denn: Überall dort, wo interpretiert wird, gelangen wir an die Grenzen einer Wissenschaft oder Überschreiten diese Grenzen in Richtung Kunst. – Es ist daher kein Vergreifen im Ausdruck, wenn der Römer Ulpian (iSd griechischen Tradition) Recht definiert als: ars aequi et boni, also die Kunst des Gerechten und Guten.

Und darüber hinaus dürfen wir nicht vergessen, dass ein rein formales Orientieren an rechtlichen Methoden noch nicht die Richtigkeit oder gar die Gerechtigkeit einer Entscheidung verbürgt. Eine juristische Entscheidung kann methodisch korrekt und dennoch falsch und ungerecht sein. – Das Problem liegt darin, dass in rechtlichen Entscheidungen (aller Art) immer wieder gesellschaftliche Werturteile zu fällen sind – und zwar offen oder verdeckt – und diese Werturteile unterschiedlich ausfallen können, je nach der sie handhabenden Persönlichkeit und deren Sozialisation; zB: Ist eine bestimmte Darstellung persönlichkeits(rechts)widrig? Oder ein Werbeplakat sittenwidrig?

In der Rechtspraxis spielt das Methodenbewusstsein oft eine nachgeordnete Rolle. Franz Gschnitzer hat dies einmal so umschrieben: Viele Rechtsanwender suchen zuerst ein vernünftiges Ergebnis und kleiden dieses nachträglich in ein methodisches Gewand, um es (wenigstens) nachträglich zu immunisieren. – Man könnte auch bildlich sagen: Ein Rechtsanwender bäckt zuerst seinen Gugelhupf (= Ergebnis) und übergießt ihn nach gelungener Arbeit mit einer Schokolade- oder Zuckerglasur (= Methode). Ein solches Vorgehen stellt natürlich nicht den Idealfall methodischen Vorgehens dar. Die Bedeutung theoretisch-methodischen Denkens muss zwar ernst genommen, darf aber auch nicht zum Selbstzweck werden. Das gilt in besonderer Weise für ein Rechtsgebiet wie das bürgerliche Recht / Privatrecht mit seinen unmittelbaren Lebensbezügen; Geburt, Tod, Erbschaft, Heirat, Kinder, Erziehung, Kauf und Arbeit. – Aber es braucht Regeln, um eine geordnete Rechtsfindung zu ermöglichen. Dabei gilt: Weniger, ist oft mehr!

Die folgende „kleine Methodenlehre” enthält die wichtigsten Schritte dieses Bereichs, sollte aber nicht dazu verleiten, das Dargebotene für vollständig anzusehen.

Zu den Aufgaben juristischer Methode gehört es auch, den Gedanken der Einheit der Rechtsordnung zu fördern. Dies indem zB unterschiedliche Rechtsbereiche sinnvoll aufeinander abgestimmt und auftretende Widersprüche in der Rechtsordnung – auch interpretativ – möglichst vermieden werden. Gesetzestechnische Widersprüche – zB eine uneinheitliche Terminologie – und Normwidersprüche (Antinomien) sollen ebenso ausgeräumt werden wie Wertungs- und teleologische Widersprüche, die sich in der Rechtsanwendung oft erst durch historisch-gesellschaftlichen Wandel ergeben.

Daneben ist es wichtige Gestaltungsaufgabe juristischer Methode, aus der Vielzahl von Normen Rechtsgrundsätze und Rechtsprinzipien zu entwickeln und diese immer wieder angemessen an den sozialen Wandel anzupassen. – Auch ein guter Gesetzgeber schafft es nicht, normative Disharmonien völlig zu vermeiden oder eine lückenlose Rechtsordnung zu schaffen.

Das Bemühen um Einheit und Widerspruchslosigkeit der Rechtsordnung bedient sich bei der Lösung seiner Aufgaben juristischer Methoden ieS ebenso wie der Derogationsregeln (lex specialis etc) oder der authentischen Interpretation → KAPITEL 11: § 8 ABGB: Authentische Interpretation.

Während das Privatrecht seit Alters her viel zur juristischen Hermeneutik beigetragen hat, lässt sich das vom öffentlichen Recht nicht in gleichem Maße behaupten. Das öffentliche Recht erscheint unbewusster und zurückhaltender im offenen Umgang mit Auslegungsmethoden; vgl aber Th. Öhlinger, Verfassungsrecht 29 ff (1997³). – Aber auch das Verfahrensrecht wendet, obgleich dem öffentlichen Rechte angehörend, privatrechtliche Auslegungsfiguren an.

Hans Kelsen führt zum Wesen der Interpretation in seiner „Reinen Rechtslehre“ 346 (1960²) an:

Die Frage, die wir idF klären wollen, ist die, wie in der Rechtspraxis eine verbindliche Entscheidung – zB ein Urteil – zustande kommt, welche Schritte dazu notwendig und wie diese Schritte beschaffen sind. – Wir beginnen mit einem praktischen Fall und gewinnen dabei einen ersten Eindruck (I), um schließlich das, was in dieser Entscheidung gemacht wurde, zu reflektieren.

Die Rechtsanwendung ist das Herzstück der Jurisprudenz, ihr Verständnis daher von größter Bedeutung. Im Rahmen der Rechtsanwendung ist es oft nötig, Gesetze oder Verträge / Rechtsgeschäfte auszulegen. Darin liegt eine wichtige juristische Aufgabe.

Die folgenden Ausführungen bieten Gelegenheit, kurz auf die Frage von „Sein” und „Sollen” einzugehen, zwei Bereiche der menschlichen Erfahrungswelt, die sich in der Rechtsanwendung berühren, aber zu unterscheiden sind. Der (österreichische) Rechtspositivismus hat in dieser Frage wichtige Klärungen getroffen.

Wir begegnen idF (Lehre vom Rechtssatz und Rechtsanwendung und Subsumtion) Begriffen – nämlich Tatbestand, Rechtsfolge und Sachverhalt –, die rechtslogisch verschiedenen kategorialen Ebenen angehören, was deutlich gemacht werden soll: Sein(s-) und Sollen(sbereich) sind zwar auseinanderzuhalten, wenngleich aus methodischem Purismusstreben nicht übersehen werden soll, daß Übergänge bestehen. – Der Sachverhalt entstammt dem Seinsbereich, soll aber idF rechtlich beurteilt werden; Tatbestand und Rechtsfolge dagegen gehören dem Sollensbereich an, sind aber (im Rahmen der konkreten Rechtsanwendung) wiederum darauf gerichtet, (erneut) einen bestimmten Seinszustand – und zwar idR einen anderen als den vor dem Verfahren! – (wieder)herzustellen. Nötigenfalls durch staatlichen Zwang → KAPITEL 1: Frieden und Ordnung als Rechtsfunktionen.

Es stellt eine Schwäche der „Reinen Rechtslehre” dar, nicht gesehen zu haben, dass es im Rechtsdenken zwischen dem Seins- und Sollens-Bereich zahlreiche Übergänge und Wechselbeziehungen gibt, geben muss. Das beginnt bei Kelsens Grundnorm und reicht bis zum hier erwähnten Umschlagen der Sollens- in die Seins-Ordnung (als Ziel rechtlicher Verfahren).

Die Unterscheidung zwischen Sein und Sollen ist keine reine Juristenerfindung; vielmehr hat sie das Rechtsdenken von der Religion übernommen, was mittlerweile schon fast vergessen ist. Die biblische Schöpfungsgeschichte kennt – wie andere religiöse Texte – mit der Geschichte vom Sündenfall nicht nur die Unterscheidung von Gut und Böse, sondern auch den ontologischen Unterschied zwischen Sein und Sollen. – Die dem Menschen (auch ohne religiösen Bezug) abgeforderte Entscheidung zwischen Gut und Böse, Sein und Sollen, eröffnet aber auch den (rechtlich bedeutsamen) Raum für die menschliche Freiheit, die sich so oder so – also grundsätzlich für beide – entscheiden kann. Die nur scheinbar rein juristische Unterscheidung zwischen Sein und Sollen erweist sich demnach – eine Schichte tiefer – als Voraussetzung menschlich-gesellschaftlicher Entscheidungsfreiheit.

Klägerin = verletzte Schilangläuferin, Beklagter = Fremdenverkehrsverein als Loipenbetreiber / -halter.

(Lebens)Sachverhalt: Der Fremdenverkehrsverein R. (= Beklagter) betreibt im Gemeindegebiet eine Langlaufloipe. Im Bereich der Kreuzung dieser Loipe mit einem Gemeindeweg kam am 20.1.1981 eine Schilangläuferin (= Klägerin) zu Sturz und verletzte sich dabei schwer.

Der relevante Tatbestand des § 1319a ABGB (sog Wegehalterhaftung → KAPITEL 10: Die Wegehalterhaftung des § 1319a ABGB):

Wir haben nunmehr die beiden (Eck)Pfeiler der Rechtsanwendung kennengelernt: (Lebens)Sachverhalt und gesetzlicher Tatbestand. Die konkrete Rechtsanwendung / -findung erfordert nun ein ständiges Hin- und Herwandern des „Blicks” von der einen zur andern Seite (vom Seins- zum Sollensbereich!), zumal der (konkrete) Sachverhalt mit dem (abstrakten) Tatbestand auf Übereinstimmung geprüft werden muss. Denn nur dann kann der jeweilige Tatbestand auf einen Sachverhalt angewendet werden. – Gefahren und Fehlermöglichkeiten tun sich im Rahmen der Rechtsanwendung sowohl auf der Tatbestands-, wie der Sachverhaltsseite auf: Man presst zB in den Sachverhalt etwas hinein, was der Wirklichkeit nicht entspricht (oder vergisst etwas wesentliches) oder legt einen Tatbestand zu weit oder zu eng aus oder stützt sich gar auf den falschen. Grund dafür kann eigenes Interesse, also Voreingenommenheit sein, aber auch ein Irrtum. Aufgabe der Rspr ist es, „Toleranzbreiten” der Interpretation von Normen festzulegen, die nicht über- und unterschritten werden dürfen.

Sehen wir uns in der Folge also an, wie der OGH an diesen Fall herangeht, welche Fragen er (näher) untersucht und wie er schließlich entscheidet. Mehr zur Vorgangsweise dann unter: Subsumtion.

Paragraphen / Rechtsnormen / Rechtsvorschriften – diese Begriffe sind Synonyma – stellen rechtstechnisch sog Rechtssätze dar; daher Lehre vom Rechtssatz. Rechtssätze sind Sollenssätze und besitzen idealtypisch folgenden (inneren) Aufbau:

Wenn A ist (= Tatbestand), soll (= Rechtsfolgeanordnung) B sein (= Rechtsfolge). – Man kann daher vereinfachend sagen: Paragraphen bestehen aus Tatbestand und Rechtsfolge.

Um einen „Fall” rechtlich entscheiden zu können, bedarf es weiterer begrifflicher Unterscheidung. Ein dritter Begriff, der Sachverhalt, tritt neben Tatbestand und Rechtsfolge. – Sachverhalt ist das, was sich tatsächlich in der Außenwelt(= Seinsbereich) zugetragen hat; zB ein Verkehrsunfall oder – wie in unserem Beispiel – ein Unfall beim Langlaufen. Dieser konkrete ( Lebens)Sachverhalt muss in der Folge gerichtlich erhoben (dh in allen wichtigen Details verbindlich festgestellt) und schließlich rechtlich beurteilt werden.

Ein Sachverhalt besteht meist aus mehreren / vielen Tatsachen / Fakten; rechtlich bedeutsamen und weniger bedeutsamen. Es ist eine wichtige rechtliche Aufgabe, alle rechtlich bedeutsamen, relevanten Tatsachen / Sachverhaltselemente zu sammeln und daraus „den” konkreten, rechtlich relevanten, dem Urteil zugrundezulegendenSachverhaltzusammenzustellen.

Dazu reicht häufig juristischer Sachverstand nicht aus. Sachverständige aus allen Lebensbereichen werden zur Klärung der Faktenlage herangezogen; Buch- oder Verkehrssachverständige, Mediziner, Psychologen, Baumeister, Architekten oder Techniker usw.

Im (Zivil)Prozess müssen relevante / erhebliche Tatsachen bewiesen werden (zur Beweislast → KAPITEL 9: Beweislast und Anspruchsdurchsetzung), was auf verschiedene Weise möglich ist. Tatsachen können bspw durch Urkunden- oder Zeugenbeweis erhärtet oder entkräftet werden; zu den Beweismitteln → KAPITEL 19: Das Verfahren erster Instanz. – Vorsicht ist hier allerdings geboten, zumal sich – wie aus Untersuchungen bekannt – Zeugen/innen auch irren können und nicht immer die Wahrheit sagen; Zeugenabsprachen, oft minutiös (von Rechtsanwälten) vorbereitet, kommen immer wieder vor. Alle Beweise – auch der Zeugenbeweis – unterliegen daher der freien richterlichen Beweiswürdigung; § 272 Abs 1 ZPO.

Rechtliches (Be)Urteilen, richterliches Entscheiden geht folgenden (logischen) Weg; sog Subsumtion = Unterstellen eines konkreten Sachverhalts unter einen (passenden) abstrakten, gesetzlichen Tatbestand:

Der konkrete Sachverhalt wird einem geeigneten (abstrakt im Gesetz formulierten) Rechtssatz, genauer dessen Tatbestand, unterstellt. – Das erfordert Rechtskenntnis. Man muss wissen, wo sich ein geeigneter Tatbestand im Gesetz findet. – In einem zweiten Schritt wird die in diesem Rechtssatz (abstrakt formulierte) Rechtsfolge auf den „konkreten Fall” (= Sachverhalt) übertragen. – In unserem Beispiel wird der erhobene Sachverhalt des Langlaufunfalls dem abstrakten Rechtssatz / Tatbestand des § 1319a ABGB (Wegehalterhaftung) unterstellt, weil dieser auf unseren Sachverhalt passt. Die in § 1319a ABGB (abstrakt) angeordnete Rechtsfolge („ ... haftet derjenige für den Ersatz des Schadens ...”) wird auf den (konkreten) Fall angewandt. (Dies ist deshalb möglich, weil – wie wir schon gehört haben – der Begriff „Weg”, als Tatbestandselement des § 1319a ABGB, in dieser Gesetzesstelle so verstanden / ausgelegt wird, dass darunter auch eine Langlaufloipe oder Schipiste zu verstehen ist.) – Das heißt: Der beklagte Fremdenverkehrsverein muss der Langläuferin Schadenersatz leisten. Wie viel, muss im Prozess geklärt werden.

Für jene, die es schon am Beginn des Studiums genauer wissen wollen: Eigentlich wird der Sachverhalt „Langlaufunfall” nicht nur dem Tatbestand des § 1319a ABGB unterstellt / subsumiert, sondern auch dem des § 1325 ABGB und – darüber hinaus – auch noch den §§ 1293–1295 ABGB. Und die Rechtsfolgeanordnungen der §§ 1319a und 1325 ABGB werden durch § 1304 ABGB, der das Mitverschulden „des Beschädigten” regelt, zusätzlich ergänzt. Weil die Langläuferin den Unfall mit-verschuldet hat, erhält sie vom OGH nicht vollen (Schaden)Ersatz, sondern bloß die Hälfte zugesprochen. – Daraus ist zu ersehen, dass Tatbestände nicht nur aus einem (einzigen) Paragraphen bestehen können, sondern auch aus mehreren Normen.

Das Gesetz gibt uns nicht auf alle Fragen eine Antwort. So werden Sie zB vergeblich eine Antwort darauf suchen, was der sog Eigentumsvorbehalt ist → KAPITEL 8: Eigentumsvorbehalt als Warensicherungsmittel. Er ist im Gesetz nicht geregelt. Dies, obwohl er von größter praktischer Bedeutung ist. Er wird auf § 1063 ABGB gestützt, der aber nur den Kreditkauf / Kauf auf Borg regelt → KAPITEL 2: Kreditkauf.

iSv Eugen EhrlichAus dem Gesetz lässt sich also nicht immer alles und vor allem nicht immer das wirklich angewandte (das lebende Recht iS Eugen Ehrlichs) Recht entnehmen. Mitunter unterscheidet sich das tatsächlich gelebte Recht (law in action) von der gesetzlichen Regelung (law in the books) erheblich. Erwähnt sei in diesem Zusammenhang neben dem Eigentumsvorbehalt auch § 1062 ABGB in Bezug auf die sog Abnahmepflicht von Käufern, die das Gesetz zwar (in der genannten Bestimmung) festlegt, die aber von der Praxis / Rspr – entgegen dem Gesetzeswortlaut – nicht vertreten wird → KAPITEL 7: Keine rechtlich durchsetzbare Abnahmepflicht.

Lernen können Sie daraus folgendes: Das Gesetz(buch) ist wichtiges Handwerkszeug des/der JuristenIn. Aber das Gesetzbuch regelt längst nicht alle Rechtsfragen, lässt vielmehr manche Lücke offen, die von den Gerichten (der Rspr / Judikatur) unter Mithilfe des Schrifttums geschlossen wird; und manche Frage, die das Gesetz zwar regelt, wird dennoch von der Rechtspraxis anders gehandhabt; vgl etwa die hPr zu § 429 ABGB (Versendungskauf) → KAPITEL 2: Versendungskauf.

Das Recht lebt in seinen Fällen, nicht in den Gesetzbüchern. Interessant wird ein Befassen mit Recht dann, wenn jemand in der Lage ist, Fälle / Probleme rechtlich zu erörtern und schließlich zu lösen. Lehr- und Gesetzbücher benötigen wir, um Fälle und Probleme zu lösen und jenes Wissen zu erwerben, das uns hilft, Recht sachgerecht anzuwenden.

Wir alle haben in der Kindheit gerne Geschichten gehört. Das rechtswissenschaftliche Studium bietet die Möglichkeit „Geschichten” in abgewandelter Form zu erzählen / zu hören oder doch zu lesen. Die „Geschichten der Rechtswissenschaft” sind ihre „Fälle”, die gerichtlichen Entscheidungen, die zu lesen immer wieder lehrreich ist, mag man mitunter auch anderer Meinung sein als das entscheidende Gericht. Man kann von Fall-Geschichten sprechen.

Auf die große Bedeutung gerichtlicher Entscheidungen für die juristische (Aus)Bildung soll daher aufmerksam gemacht werden. „Geschichten” helfen uns, sich das Erzählte leichter zu merken. Und gute „Geschichten” verdichten ihr Thema auf das Wesentliche und vermitteln Einsichten in schwierige Fragen auf verständliche Weise. – Kurz: Gute „Geschichten” geben wichtige Einblicke, helfen dabei sich den Stoff leichter zu merken und regen zu eigenem Denken an.

Das Lösen von Fällen ist eine wichtige juristische Aufgabe, die am Beginn des Studiums eine Herausforderung darstellt und daher Unterstützung benötigt. – Sie werden es erleben, dass es zweierlei ist, Recht zu lernen und es zu verstehen, und es in der Folge – anhand zu lösender Sachverhalte – anzuwenden, also selbst Fälle zu lösen. Das erfordert Geduld und Übung. Das Lehrbuch will dabei Hilfe leisten, ohne zu verkennen, dass diese Form der juristischen Tätigkeit nicht die einzige juristische Aufgabe künftiger Tätigkeit darstellt. Hinzuweisen ist daher schon hier, dass die juristische Problemlösung durchaus vielgestaltig auftritt: Neben der üblichen Falllösung bei Gericht, Rechtsanwalt, Notar oder in der Verwaltung gehören hierher auch andere Varianten juristischer Tätigkeit; etwa das rechtsberatende Gespräch, das idR psychologisches Einfühlungsvermögen und Taktgefühl erfordert oder die streitschlichtende juristische Tätigkeit (Mediation), für die ähnliches gilt. (Außergerichtliche) Streitschlichtung ist eine alte juristische Fertigkeit, die nur vorübergehend in Vergessenheit geraten ist und erst jetzt wieder eine Rolle zu spielen beginnt; vgl aber schon die Rolle des „Mittlers” in Goethes „Wahlverwandtschaften” oder das Verständnis von Platon oder Aristoteles vom Recht und der richterlichen Aufgabe als Mitte oder Mittlertätigkeit zwischen den divergierenden (Partei)Interessen. – Auch das Recherchieren von Sachverhalten, eine eminent juristische Tätigkeit, will gelernt sein, wird aber in der Ausbildung meist kommentarlos übergangen. Ähnliches gilt von der Fertigkeit, (gute!) Verträge, Testamente oder andere rechtlich relevante Erklärungen zu entwerfen; sog Kautelarjurisprudenz. – All diese Fertigkeiten benötigen Erfahrung, Zeit und Geduld, um wachsen zu können.

(Übungs)Fälle / Sachverhalte sollten daher zunächst, um didaktisch hilfreich zu sein, nicht zu schwierig sein. Hier versagen viele Falllösungsbücher. Es ist am Anfang schon schwer genug, einen rechtlichen Sachverhalt ohne „Mascherl” beurteilen zu müssen.

Zum Fall / Sachverhalt: Grundvoraussetzung jeder Falllösung ist es, den Sachverhalt und die damit verbundene juristische Fragestellung richtig zu erfassen. Fehler, die dabei gemacht werden, verfälschen das Resultat und machen es leicht wertlos. – Tips für die Sachverhaltsaufnahme und –darstellung bei Klausuren und Prüfungen:

Der Sachverhalt ist daher aufmerksam – wenn möglich zweimal – durchzulesen und auch in seinen Details ernst zu nehmen; nichts darf hinzugefügt, nichts unterstellt, aber auch nichts weggelassen werden. Wurde nichts anderes ausgeführt, ist von normalen Umständen auszugehen. Manche Fallbearbeitungen gehen fehl, weil wichtige Details übersehen oder neue hinzugedichtet werden.

Wichtiges im Text sollte – wenngleich sparsam – unterstrichen werden, zB mit Leuchtstift. Aber nicht alles unterstreichen, und besser nicht ganze Sätze, sondern nur Stichwörter. – Wenn möglich sollte eine graphische Skizze angefertigt werden: Das erhöht den Überblick. Die Parteien / Personen des Falls (Erst- / Zweitkläger, Beklagte, dritte Personen von Bedeutung etc) in die Skizze einsetzen. Rechtlich relevante Vorgänge, (Zeit)Abläufe, inbesondere behauptete oder mögliche Ansprüche graphisch darstellen.

Der Sachverhalt ist nicht moralisch zu bewerten („Besonders verwerflich ist natürlich die Tatsache …”), sondern einer rechtlichen Lösung zuzuführen.

Beim Lösen von Klausurfällen liegen die Dinge einfacher als in der Wirklichkeit. – Der Sachverhalt muss nicht erst aus widerstreitenden (Parteien)Behauptungen und Darstellungen von Sachverständigen, Zeugen oder Urkunden herausdestilliert werden, er ist vielmehr vorgegeben. Strittige Punkte sind meist als solche gekennzeichnet. Der Sachverhalt muss aber insgesamt ernst genommen werden. – Nicht auszuschließen ist, dass die Sachverhaltsdarstellung auch überflüssige, für die Fallbehandlung irrelevante Teile enthält. Sie sind zu übergehen, allenfalls für „unbeachtlich” zu erklären.

Es ist nicht nur eine Frage der Zweckmäßigkeit, beim Erarbeiten rechtlicher Fragen schematisch vorzugehen. Ein solches Vorgehen erhöht insbesondere auch die Sicherheit in der unangenehmen Prüfungssituation, in der mit Nervosität gerechnet werden muss. Ein solches Arbeitsprogramm hilft geordnet argumentieren, vermeidet Wesentliches zu vergessen oder – besonders häufig – Überflüssiges zu erörtern. Ein (Fall)Schema muss aber nicht (immer) starr eingehalten werden. Eine gewisse logische Reihenfolge ist aber auch arbeitsökonomisch:

Bei einem Fall mit Auslandsberührung (§ 1 IPRG; Art 1 EVÜ): Vor der Prüfung zivilrechtlicher Anspruchsgrundlagen ist die Frage zu beantworten: Welche Rechtsordnung gelangt zur Anwendung?

Anspruchsgrundlagen sind jene Rechtsnormen, die geeignet sind, das konkrete Begehren einer Partei oder der Parteien – zB auf Schadenersatz oder Leistung einer Sache, rechtlich zu stützen. – Dabei ist ein einfaches Frageschema nützlich, wie: Wer (= Kläger) kann von wem (= Beklagter), was (= Klagebegehren), woraus (= gesetzliche Anspruchsgrundlage) fordern?

Welche gesetzlichen Normen kommen (überhaupt) für die Anwendung in Frage? Allenfalls: Bestehen zwischen Gesetz und Praxis, Judikatur und Schrifttum Divergenzen? – Etwa beim Verständnis des § 1298 ABGB oder des § 1320 ABGB. – Eine Falllösung im Rahmen einer (schriftlichen) Prüfung, muss sich nicht nur an der Praxis orientieren.

Für Klausuren und Diplomprüfungsfälle ist es am besten, von der allgemeinen Fragestellung am Ende der Fallerzählung auszugehen. – Aber Vorsicht: Nicht vorschnell ausschließlich eine Spur verfolgen, sondern immer topisch auch andere Möglichkeiten in Betracht ziehen und sich dann, gewissermaßen im K.O.-System, für eine – die „beste” – Lösung entscheiden. Diese „Wahl” muss solide begründet werden.

Hier ist stets zu prüfen: Ist der begehrte oder in Aussicht genommene Anspruch korrekt, also fehlerfrei entstanden? – Oder bestehen Einwendungsmöglichkeiten? Etwa: Gesetz- oder Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB oder das Vorliegen eines Formmangels oder die Möglichkeit der Irrtumsanfechtung. – Und in der Folge ist zu fragen: Besteht der Anspruch noch, selbst wenn er ordnungsgemäß entstanden ist? Oder ist er bereits erloschen? Oder bestehen doch Einredemöglichkeiten (= Geltendmachung eines Gegenrechts); etwa Verjährung, Verzicht, Aufrechnung, Gewährleistung, bereits erfolgte Zahlung oder ist etwa der Anspruch noch gar nicht fällig?

Wurde ein konkreter (Gesetzes)Tatbestand gefunden (oder mittels der Analogieformen des § 7 ABGB gebildet), sind die dort geforderten Tatbestandselemente aufzulisten und auf Übereinstimmung mit dem konkreten Sachverhalt zu überprüfen. Die Reihenfolge richtet sich nach logischen Konsequenzen und Zweckmäßigkeit. – Hier ist es von Bedeutung, gut zu argumentieren und das jeweilige Teilergebnis angemessen zu begründen.

Klärung der Klagslegitimation/en, also von Aktiv- und Passivlegitimation/en. Grundkenntnisse des Verfahrensrechts (ZGV) sind daher auch für alle materiellrechtlichen Prüfungen ratsam → KAPITEL 19: Das Verfahren erster Instanz.

Versuch einer Subsumtion des konkreten Sachverhalts unter den ausgewählten (gesetzlichen) Tatbestand. Die Tatbestandselemente des Gesetzes bieten ein (mehr oder weniger) klares Prüfungsprogramm und helfen Irrwege zu vermeiden. Hier ist aber bereits zu argumentieren und zu begründen, wobei auf eine klare und einfache Gedankenführung zu achten ist.

Fragen der Beweislast sind stets sorgfältig zu prüfen! Sie sind idR verfahrensentscheidend! – Auch in der Praxis muss sich der Richter klar werden, wen, wofür die Beweislast trifft. Erst dann kann er das Beweisverfahren korrekt durchführen.

Bei Ansprüchen mehrerer Personen gegeneinander ist zu fragen: Hängen die Ansprüche voneinander ab? Wie ist die rechtliche Beziehung zueinander? Dann sollten diese Ansprüche in logischer Reihenfolge geprüft werden.

Nützlich ist es, sich wiederholt während der Fallbearbeitung – gleichsam probehalber – zu fragen, weshalb eine bestimmte Frage untersucht wird und welche Konsequenzen eine Antwort in der einen oder anderen Richtung hätte.

Das menschliche Auslegen und Deuten war historisch zunächst nicht ein solches von Schrift und Text, sondern ein religiös-zeremoniell-rituelles Deuten durch Älteste, Priester, Auguren und Politiker im Rahmen religiöser und/oder politischer Handlungen, inbesondere von Opfern; Vogelflug, Eingeweideschau von Tieren etc. Da aber die Priester und Auguren bspw in Rom lange auch die frühen Hüter des Rechts waren, brachten sie ihr vorrechtliches Wissen in die Anwendung des zunächst noch ungeschriebenen Rechts und in der Folge in die von ihnen gemachten (Rechts)Aufzeichnungen ein. In Rom lösen sich Priestertum / Religion und Rechtsanwendung erst allmählich mit dem XII-Tafelgesetz voneinander. – Im alten Griechenland erfolgte dieser Schritt dagegen wesentlich früher, nämlich schon in den Reformen Drakons und Solons, ja bereits mit der Einsetzung von Archonten in der ersten Hälfte des 7. Jhds v. C. Nahezu alles Methodische stammt aus Griechenland; vgl die einleitende Übersicht zu diesem Kapitel.

Juristen legen Gesetze, Urteile, Bescheide, Verträge, Willenserklärungen oder ein bestimmtes Verhalten aus. Theologen die Bibel, Germanisten zB ein (Goethe)Gedicht, ein Dirigent oder Musikwissenschaftler eine Mozartpartitur, Statistiker, Meinungsforscher oder Politologen eine empirische Erhebung oder Wahl, Psychoanalytiker Träume. – Auslegung, Interpretation, Hermeneutik – iS eines optimalen Verstehens von Vorgegebenem – ist also nicht nur eine juristische Tätigkeit.

Seit alters her wird die rechtliche Auslegung als Kunst verstanden. Wie andere Künste, nährt sich auch die Jurisprudenz nicht nur aus trockener Verstandeskraft, sondern setzt immer wieder auch auf das natürliche Rechtsgefühl und die Phantasie, baut also nicht nur auf rationale Stringenz, Konsequenz und Härte, sondern auch auf Praktikabilität, Milde, Nachsicht, Menschlichkeit und Verständnis: Epieikeia (Griechenland) / aequitas (Rom) / Billigkeit oder equity (Europa/USA) benennen dies zeitlich sukzessiv auch sprachlich. Dies deshalb, weil nur diese Mischung, Frieden und Akzeptanz getroffener Entscheidung her- und sicherzustellen vermag. Das alte Leitbild des weisen Richters und Urteilsspruchs betont diese Orientierung; vgl dazu schon manche Stelle des Alten Testaments (Salomo!) oder bei Platon („Politeía”). Die Griechen orientierten sich dabei früh an der Vorstellung der „Mitte”, dem Méson, das aber nicht rein mathematisch (miss)verstanden werden darf; Solon, Platon, Aristoteles. Diese alte Einsicht wird dann im römischrechtlichen Satz (Ulpian) des „ius est ars aequi et boni” angesprochen, der ebenfalls griechischen Ursprungs ist.

Das Beispiel psychoanalytischer Traumdeutung und -auslegung lehrt uns etwas auch für die juristische Interpretation Wichtiges: S. Freud unterscheidet in seiner Traumdeutungslehre zwischen manifestem (= das, was der Traum real zeigt und ausdrückt) und latentem Trauminhalt (= wie das Gezeigte, das oft „verschlüsselt” wird, zu verstehen ist). Diese Unterscheidung wurde in der Folge von der Philosophie und anderen wissenschaftlichen Disziplinen übernommen; zB von Theodor W. Adorno. – Auch Juristen/innen benötigen die Fähigkeit „zwischen” den Zeilen lesen und über den Text hinausgehend mitschwingendes Vorverständnis und mitunter sogar Vorurteile erkennen und vermeiden zu können, um Gesetzesmaterialien oder Urteile udgl „ganz“ zu verstehen. Die Inhalts- oder Judikaturanalyse wendet diese Einsichten methodisch an.

Wie wird die juristische Auslegung umschrieben?

Der Aufgabenbereich juristischer Methode ist danach ein zweifacher:

Die Aufgaben juristischer Methode sind demnach unterschiedlicher Art. Die wesentlichen Aspekte methodischen Verstehens sollen hier kurz behandelt werden:

Methode heißt im Griechischen Nach-Weg oder Nach-Gehen, womit ein wichtiges Ziel methodischen Vorgehens klargelegt wird; nämlich, dass sich – wie erwähnt – der Weg von der getroffenen Entscheidung, zB einem richterlichen Urteil, von einem späteren Betrachter zurückverfolgen lässt, hin zu seinem logischen, rationalen, juristischen Ausgangspunkt, womit Willkür und Unkorrektheit des oder der Entscheidenden – möglichst – ausgeschlossen werden sollen. Das ist jedenfalls der Anspruch jeder Methode, auch der juristischen. Natürlich wird er nicht immer und vor allem nicht immer voll eingelöst. Aber es gilt gute Annäherungswerte an dieses Ziel zu erreichen. Solches Bemühen zeichnet die Wissenschaften allgemein – und nicht nur die Jurisprudenz – seit jeher aus.

Ernst Bloch meinte in seiner „Tübinger Einleitung zur Philosophie”:

Das ist so zu verstehen, dass die Methodenwahl vom zu lösenden Problem her und nicht etwa vom eigenen Vorverständnis verstanden und getroffen werden muß. – Die juristische Methode ist aber keine Ware von der Stange, sondern Maßanfertigung (im Einzelfall). – Es wäre auch ein Irrtum zu meinen, die Anwendung juristischer Methoden würde stets die Lösung bis in alle Details vorgeben. Deshalb sollte als Faustregel bedacht werden, daß auch die Anwendung juristischer Methoden nicht mehr zu leisten vermag, als die Richtung zu weisen, in der die Lösung zu suchen ist; Wegweiser- und Orientierungsfunktion juristischer Methode.

Zu beachten ist ferner, dass Methoden, auch die juristische, Gefahr laufen, zu mechanischer Anwendung, zu standardisierten Abläufen zu verkümmern, womit aber jede Methode ihre Leistungsfähigkeit und Spannkraft verliert. – Denn es besteht immer wieder die Gefahr / Versuchung, Methode nur zur Sicherung des eigenen (subjektiven) Urteils zu missbrauchen.

Die Regeln der §§ 6, 7 ABGB, die von der Gesetzesauslegung handeln, galten bis zur III. Teilnovelle / TN (1916) auch für die Auslegung von Rechtsgeschäften und Verträgen. § 914 ABGB nF wurde erst durch die III. TN eingefügt; vgl den Text des § 914 ABGB aF → Die „Stufen“ des § 914 ABGB

Gewisse Besonderheiten gelten für die Auslegung der Verfügungen von Todes wegen (Erbrecht), obwohl es sich auch hier um Rechtsgeschäfte (Testament, Erbvertrag) handelt. Oberstes Auslegungsziel ist hier die Erforschung und Respektierung des Erblasserwillens. – Ähnliches gilt nach der ersten Unklarheitenregel des § 915 ABGB für unentgeltliche Geschäfte.

Für die Gesetzesauslegung ieS (§ 6 ABGB) und die Lückenschließung nach § 7 ABGB ist ebenso wie für die Auslegung von Verträgen und Rechtsgeschäften nach den §§ 914, 915 ABGB zu beachten, dass nach hA die im Verfassungsrecht, inbesondere in den Grundrechten, niedergelegten Wert(halt)ungen auf das Privatrecht mittelbar – dh über Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe wie § 16 und § 879 ABGB – einwirken und im Rahmen der Gesetzes- und Vertragsauslegung und der Lückenschließung zu beachten sind; dazu → § 7 ABGB: Die Lückenschließung

Sowohl die Gesetzesauslegung, als auch die Auslegung von Rechtsgeschäften / Verträgen gehört zur sog rechtlichen Beurteilung, ein Begriff der im Verfahrensrecht (genauer: im Rechtsmittelverfahren → KAPITEL 19: Das Rechtsmittelverfahren) von Bedeutung ist. Die Richtigkeit der vorgenommenen Auslegung unterliegt daher im Rechtsmittelverfahren als rechtliche Beurteilung der Überprüfung durch das Berufungs- oder Revisionsgericht, während das für den Bereich der Tatsachen- oder Sachverhaltsfeststellung nicht gilt!

Gute Gesetze mindern den Auslegungsaufwand, schlechte vermehren ihn. Gute Gesetze sparen Zeit und Geld und erhöhen den wichtigen Rechtswert: Rechtssicherheit. – Gehaltvolle Legistik, mitunter – vor allem früher – auch als Kunst der Gesetzgebung bezeichnet, sollte daher eine Selbstverständlichkeit sein. Leider überwiegen die negativen Beispiele.

Gute Gesetze sind in klarer und einfacher Sprache abgefasst, kein Fachkauderwelsch. – Aber wem ist heute noch die Rechtssprache ein Anliegen?

Auch das öffentliche Recht ist auf die Auslegung von Normen angewiesen. Da es kaum eigene gesetzliche Auslegungsregeln kennt, wird immer wieder auf das ABGB zurückgegriffen. Die „Reine Rechtslehre“ hat versucht, den Auslegungskanon des öffentlichen Rechts einzuschränken. Das ist misslungen. – Auch das öffentlichrechtliche Recht kennt aber judikativ-gewohnheitsrechtlich verfestigte Auslegungsregeln: Etwa das Steuerrecht den Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit spielt immer wieder bei der Auslegung öffentlichrechtlicher Normen eine Rolle; vgl etwa VwGH, ÖJZ 1999 Nr 94, S. 395: § 40 Abs 1 und 4 SPG: Personendurchsuchung – Notwendigkeit des Entkleidens – Verhältnismäßigkeit. Im Verfassungsrecht gilt die sog Versteinerungstheorie.

Das ABGB regelt die Gesetzesauslegung iwS in den §§ 6 und 7 ABGB; iwS insofern, als § 7 ABGB eigentlich keine Auslegungsregeln mehr enthält, sondern Regeln der Lückenfüllung. Das Feststellen einer Lücke setzt aber – immerhin – ein Auslegungsergebnis voraus.

Auszulegen sind in Gesetzen einzelne Worte, Sätze und ihr Zusammenhang – also der Text, aber bspw auch die Reichweite von Generalklauseln (→ Generalklausel) und die darin verwendeten unbestimmten Gesetzes- oder Rechtsbegriffe wie: – die guten Sitten (§ 879 ABGB → Gegen die guten Sitten), – schwere Eheverfehlung (§ 49 EheG), – berechtigte Sicherheitserwartungen des durchschnittlichen Benützers (§ 5 PHG → KAPITEL 7: Produkthaftung ¿ PHG 1988), – aus triftigen Gründen (§ 31e Abs 1 KSchG) oder – wichtiger Grund iSd § 30 MRG uvam.

Zur Auslegung von Kollektivverträgen, die wie Gesetze auszulegen sind → Der Kollektivvertrag als Rechtsquelle

Zur Schrittfolge der Auslegung: Auszugehen ist bei der Gesetzesauslegung, die den maßgeblichen Sinn eines Rechtssatzes feststellen will, von der

All das offenbart eine gewisse Relativität methodischer Schritte und das Erfordernis sorgfältiger historischer Auslegung, was nicht damit zu vereinbaren ist, dass mit „Zeiller” alles endet!

Das Ergebnis einer Auslegung kann auch darin bestehen, dass der Gesetzestext korrigiert werden muss. Ein solches Ergebnis bedarf aber sorgfältiger Prüfung!

Die Auslegung als interpretativer „Gesamtakt”:

Die Auslegung ist ein „Gesamtakt”, womit gemeint ist, dass häufig nicht nur ein einzelner isolierter Auslegungsschritt gesetzt wird, sondern oft mehrere gleichzeitig – das heisst: neben- oder nacheinander, die auch aufeinander bezogen sein müssen. Etwa: Wortinterpretation + grammatikalische + historische + systematische + teleologische Auslegung, allenfalls kombiniert mit Analogie.

Findet sich für einen Sachverhalt – nach eingehender Prüfung – kein passender gesetzlicher Tatbestand, liegt (für den Rechtsanwender) eine Lücke vor. – Weil der Rechtsanwender dennoch zu entscheiden hat, muss er in der Lage sein, Regelungslücken zu schließen. Dazu verweist ihn der Gesetzgeber in § 7 ABGB auf:

Eine planwidrige Regelungslücke wird dann angenommen, wenn die Regelung eines Sachbereichs keine Bestimmung für eine Frage enthält, die im gegebenen Zusammenhang an sich geregelt werden müsste; wenn also das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht (ratio legis) und seiner immanenten Zielsetzung (Teleologie), unvollständig und daher ergänzungsbedürftig ist. Die Ergänzung darf dabei nicht einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widersprechen. Inbesondere rechtfertigt die bloß andere Meinung eines Rechtsanwenders, eine andere Regelung sei wünschenswert, noch nicht die Annahme einer Gesetzeslücke.

Die Lückenschließung unterscheidet zwischen echter (= Gesetzgeber hat einen Fall oder eine Fallgruppe „vergessen”, also nicht bedacht) oder Regelungslücke und unechter oder Wertungslücke; hier liegt zwar eine gesetzliche Regelung vor, aber diese Regelung entspricht (nach Meinung des Rechtsanwenders / der Rechtspraxis) nicht mehr den Erfordernissen (der Zeit). Daher wird in diesem letzten Fall auch von berichtigender Auslegung (durch Analogie) gesprochen.

In JBl 2000, 179 lehnt es der OGH bspw ab, die konstatierte Rechtsschutzlücke selbst zu schließen und verweist auf den Gesetzgeber. Es ging um eine inhaltlich fragwürdige – hoheitlich eingestufte (?) – Warnung der Dokumentations- und Informationsstelle für Sektenfragen vor der Sri Chinmoy-Bewegung. Da das AHG anzuwenden war, und dieses weder Unterlassungs- noch Widerrufsansprüche kennt, sah sich der OGH nicht in der Lage, einen Analogieschluss zu § 1330 Abs 2 ABGB etc zu ziehen oder gar auf die natürlichen Rechtsgrundsätze zurückzugreifen. (?) – Das lehrt uns, wie ein Höchstgericht – als Rspr-Souverän – eine sinnvolle und nötige Lückenschließung verweigern kann. ME liegt darin ein grundrechtswidriger Verstoß gegen die Religionsfreiheit und ein derartiges Verständnis grenzt an Rechtsverweigerung, weil damit herkömmlichen, staatlich anerkannten Religionsgemeinschaften alles, anderen dagegen nichts gestattet wird. Der OGH hat sich in dieser E auf eine rechtsstaatlich fragwürdige Weise aus der Affäre gezogen.

Neben der Lückenfüllung durch § 7 ABGB dienen auch Generalklauseln (zB § 879 ABGB oder § 6 KSchG) und unbestimmte Rechtsbegriffe diesem Ziel. Dazu → Zur Funktion von Generalklauseln und unbestimmten Gesetzesbegriffen

§ 7 ABGB dient als Ganzer der Lückenschließung (in Bezug auf die bestehende Rechtslage) und sieht dafür drei Analogiestufen vor, denn auch die natürlichen Rechtsgrundsätze sind eine Form der Analogie. – Die Analogie, der Ähnlichkeitsschluss, in ihren Erscheinungsformen:

Bei der Rechts- oder Gesamtanalogie wird nicht nur – wie bei der Gesetzes- oder Einzelfallanalogie – ein einzelner konkreter Rechtssatz als Analogiebasis herangezogen, sondern mehrere Rechtssätze, also mehrere Paragraphen. Aus diesen (mehreren) Rechtssätzen wird – weil sie einen rechtsähnlichen Grundgedanken enthalten – ein neuer Tatbestand (samt Rechtsfolge) gebildet, dem dann der zu entscheidende Sachverhalt unterstellt werden kann; Paradebeispiele: cic und W/StdGG, aber auch die sog Analogiepraxis im Bereich der Gefährdungshaftung, mag dieses Feld, für das der OGH zurecht Lorbeeren sammeln konnte, mittlerweile versintert sein.

Was dient als Analogiebasis ? – Als Quelle der Analogie, aus deren Substrat eine privatrechtliche Lücke geschlossen werden soll, dient nicht nur das ABGB oder das Privatrecht, sondern auch das weite Feld des öffentlichen Rechts, mithin die gesamte Rechtsordnung; und uU auch fremde Rechtsordnungen (vgl SZ 26/67) und überhaupt das entwickelte menschliche Rechtsdenken. Letzteres trifft vornehmlich auf die natürlichen Rechtsgrundsätze zu.

Eine Unterform der Analogie ist die „entsprechende” oder „sinngemäße (Rechts)Anwendung” bestehender Normen. – Hier besteht im Vergleich zur Analogie ein etwas größerer „Bewegungsspielraum” des Rechtsanwenders, inbesondere auch im Hinblick auf die Rechtsfolgen. Diese Form der „lockeren” Analogie wählt der Gesetzgeber mit der Formulierung: „§ ... ist entsprechend / sinngemäß anzuwenden.” – Ein Unterschied zur „normalen” Analogie liegt auch darin, dass sich hier der Gesetzgeber selbst des Lückenfüllungsinstruments Analogie bedient und nicht wie in § 7 ABGB der Rechtsanwender / Richter.

Zum Heranziehen der natürlichen Rechtsgrundsätze kommt es erst dann, wenn eine vorliegende (Gesetzes)Lücke auch nicht durch Gesetzes- oder Rechtsanalogie geschlossen werden kann. Die Anwendung der natürlichen Rechtsgrundsätze ist also der Gesetzes- und Rechtsanalogie nachgeschaltet und stellt den letzten Schritt der Lückenfüllung dar. Die Grenzen zur Rechtsanalogie sind allerdings fließend. – Während der Rechtsanwender in den beiden ersten Formen der Analogie noch etwas stärker an der gesetzlichen „Leine” hängt, führen die natürlichen Rechtsgrundsätze zu noch freierer, wenngleich immer noch nicht willkürlicher Rechtsfindung; zu Art 1 SchwZGB, Art 12 EG itCC sowie Art 4 frCC → § 7 ABGB: Die Lückenschließung Die auf Karl Anton von Martini zurückgehenden natürlichen Rechtsgrundsätze stellen eine – auf die gesamte Rechtsordnung, ja darüber hinaus (auf das Naturrecht iSd Rechts aller Kulturstaaten) erweiterte – Form der Analogie dar! Es geht hier um rechtliche Kulturstandards!

Den natürlichen Rechtsgrundsätzen des § 7 ABGB entsprechen die in Abs 1 des KdmPat zum ABGB genannten „allgemeinen Grundsätze der Gerechtigkeit „. Darin liegt die gesetzliche Ermächtigung des Gesetzgebers an den Rechtsanwender, an seiner Stelle Recht zu setzen, wenn auch nicht generell, so doch im Einzelfall. Der Rechtsanwender hat sich dabei in die „Rolle” – dh die Norm- und Wertwelt – des Gesetzgebers zu versetzen (ein wichtiger Unterschied zur Schweiz!) und so zu entscheiden, wie dieser vermutlich entscheiden würde.

Im Normalfall umfasst die Analogie Tatbestand und (!) Rechtsfolge einer Norm. Die Rechtsanwendung kennt aber auch eine bloße Rechtsfolgenanalogie; etwa im Bereich des § 871 ABGB, wo die Rspr ausnahmsweise auch bei wesentlichem Irrtum bloß eine Vertragskorrektur, also die Rechtsfolge des § 872 ABGB, analog zulässt → KAPITEL 5: Unwesentlicher Irrtum; § 872 ABGB. – Ähnliches wäre für das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (W/StdGG) zu überlegen; vgl den Sachverhalt von JBl 1989, 381: Umsatzrückgang einer Parkgarage durch Verkehrsbeschränkungen im Einzugsgebiet.

Die folgenden Beispiele zur Rechtsanalogie zeigen, dass dadurch auch neue Rechtsinstitute geschaffen werden können:

Eine neue, bislang nicht erkannte, Möglichkeit böten komplizierte medizinisch-technische Geräte und Verfahren, wie: Computertomographie (CT), Endoskopie, Laparaskopie und -tomie, Telemedizin, überhaupt Computer integrated Surgery (CiS) usw, aber auch Sachverhalte aus dem Bereich der Umwelthaftung.

Die hM entwickelte in Analogie zum Erbvertrag, den Vermächtnisvertrag → KAPITEL 17: Vermächtnisverträge.

Zur Analogie werden als Sonderformen auch die sog Größenschlüsse gezählt. Wir unterscheiden zwei Arten:

Das argumentum a minori ad maius ist der Schluss vom Kleineren auf‘s Größere: Ordnet das Gesetz etwas als Rechtsfolge schon für einen – dem Gesetzeszweck nach – weniger wichtigen Sachverhalt an, muss diese Anordnung erst recht für wichtigere Fälle / Sachverhalte gelten!

Das argumentum a maiori ad minus ist der Schluss vom Größeren auf’s Kleinere: Löst nach dem Gesetz nicht einmal der „größere”, gewichtigere Sachverhalt eine Rechtsfolge aus, so gilt das erst recht für den weniger wichtigen / „kleineren”.

Kein Größenschluss ist der sog Umkehrschluss, das argumentum e contrario. Bindet der Gesetzgeber erkennbar eine Rechtsfolge an bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen (zB Tb-Element1+Tb-Element2+Tb-Element3), so soll die Rechtsfolge nicht eintreten, wenn ein Sachverhalt nur einen Teil dieser gesetzlich vorgeschriebenen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt: zB nur Tb-Element1+Tb-Element2 aufweist. – Analogie (in dieser Form) wird demnach ausgeschlossen, wenn das Gesetz die Rechtsfolge nur für einen ganz bestimmten Fall eintreten lassen will, was im Einzelfall freilich zu beweisen ist und nicht von vornherein anzunehmen ist. Ob e contrario oder per analogiam geschlossen werden darf, kann mitunter strittig sein.

Hier soll – vgl etwa F. Bydlinski in Rummel I³ § 7 Rz 7 – der ratio legis dadurch Geltung verschafft werden, dass eine (sprachlich) zu weit geratene Anordnung des Gesetzgebers auf das eigentlich Gemeinte eingeschränkt, also „reduziert” wird; Telos = altgriechisch Ziel, Zweck. Ob die Voraussetzungen teleologischer Reduktion vorliegen, kann zweifelhaft sein.

Das ist die Interpretation einer Vorschrift – im nachhinein – durch den Gesetzgeber selbst. Sie ist selbst wiederum Gesetz. – Der Gesetzgeber macht von dieser ihm auch heute noch zustehenden Möglichkeit selten Gebrauch.

Dieses Interpretationsmittel spielte aber vor allem in der vorkonstitutionellen Ära des ABGB noch eine Rolle, wo „der Gesetzgeber” die Anwendung des ABGB interpretativ festigte und weiterbildete. Das betrifft vor allem die ersten Jahrzehnte des ABGB nach seiner Kundmachung; inbesondere zwischen 1812 und 1846, vgl aber auch noch G. v. 28.3.1875, RGBl 37 zu § 1072.

Die authentische Auslegung erfolgte in der Form von Hof(kanzlei)dekreten; HfKD – zB von 1846, JGS 970 betreffend § 399 ABGB: Schatzfund. Sie betrafen aber auch die §§ 119, 138, 179, 538, 700, 763, 1249, 1333, 1335, 1367, 1500 ABGB aF. Schey in Klang² I/1, 15 betont:

Das Konzept der sich über die §§ 6 und 7 ABGB entwickelnden richterlichen Lückenfüllung, verdanken wir – wie erwähnt – Karl Anton von Martini.

Von der authentischen Interpretation zu unterscheiden ist der Fall, dass der Gesetzgeber im Gesetz selbst anordnet, wie ein Begriff auszulegen / zu verstehen ist; vgl § 42 ABGB:

In einem solchen Fall bedarf es keines neuerlichen Gesetzesbeschlusses zur Interpretation. – Man kann hier von Legalinterpretation sprechen.

Rechtsgeschäfte bestehen aus Willenserklärungen iSd § 863 ABGB → KAPITEL 5: Arten von Willenserklärungen: § 863 ABGB. Bei der Auslegung von Rechtsgeschäften und Verträgen geht es daher vornehmlich – wenn auch nicht ausschliesslich – um die Auslegung von Willenserklärungen, sei es einer, beider oder mehrerer Partei/en. – Es ist aber nicht immer einfach zB die wahre Absicht der Vertragsparteien zu erforschen. Die interpretative Suche nach der Parteienabsicht kann sich dabei auch nicht immer nur am Willen des/r Erklärenden orientieren. Bei entgeltlichen Verträgen hat sich die Auslegung vielmehr an der Verkehrsauffassung, der Verkehrssitte auszurichten, was nichts anderes bedeutet, als dass es nicht immer nur auf den Erklärungswillen oder den Erklärungswortlaut ankommt, sondern auch objektive Verkehrsschutzinteressen für die Auslegung eine Rolle spielen; sog Vertrauenstheorie → KAPITEL 5: Zur Rechtsgeschäftslehre des ABGB.

§ 914 ABGB aF lautete:

Erst die III. TN (1916) hat die Gesetzes- und die Rechtsgeschäftsauslegung getrennt.

Das geltende Gesetz unterscheidet auch in § 914 ABGB – ähnlich den §§ 6 und 7 ABGB – verschiedene Auslegungs- und Lückenfüllungsschritte:

Die „Übung des redlichen Verkehrs „ in § 914 ABGB, die „Verkehrssitte „ in § 864 ABGB oder die „im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche „ in § 863 ABGB sind maßstäbliche Adaptierungen, die über den Umweg des dtBGB – vgl zB dort §§ 276, 157, im Rahmen der III. TN Eingang ins ABGB gefunden haben. – Aber bereits Hortens Entwurf kannte diese Maßstäbe; vgl dort III 1 §§ 85 ff.

Bereits das ABGB von 1811 kannte sie; sie stammen aus den Vor-Entwürfen des ABGB, die sie dem römisch-gemeinen Recht entnommen haben, das sie wiederum den Digesten Justinians entnommen hat.

Diese Unklarheitenregeln sind ebenso geniale wie einfache Auslegungsmittel, die eine häufige/re Anwendung in der Praxis verdienten, weil sie unguten Formulierungen auf elegante Weise den „Giftzahn” ziehen.

§ 915 ABGB enthält zwei für die Praxis bedeutsame Vertragsauslegungsregeln, die als „Unklarheitenregeln” bezeichnet werden. Von aller größter Bedeutung ist die zweite für entgeltliche Verträge. Diese zweite Unklarheitenregel schuf mit einfachsten Mitteln ein wirksames Mittel, um gegen eine unseriöse Vertrags(abfassungs)praxis ankämpfen zu können:

„Bei einseitig verbindlichen Verträgen wird angenommen, dass sich der Verpflichtete eher die geringere... Last auferlegen wollte”; daher ist zB im Zweifelsfall nicht Schenkung, sondern Leihe anzunehmen.

„Bei zweiseitig verbindlichen [Verträgen] wird eine undeutliche Äußerung zum Nachteile desjenigen erklärt, der sich derselben bedient hat.”

§ 869 ABGB steht unter der Überschrift „Wahre Einwilligung” und ergänzt dieses Konzept auf zweifache Weise:

Nach § 863 Abs 1 ABGB kann man seinen Willen „nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen” erklären, sondern auch stillschweigend und schlüssig / konkludent durch solche Handlungen, „welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln übrig lassen”. – Abs 2 dieser Bestimmung fügt hinzu, dass „in Bezug auf Handlungen und Unterlassungen „ ... auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen ist”; Verkehrs- und Vertrauensschutz → KAPITEL 5: Zur Rechtsgeschäftslehre des ABGB.

Die ergänzende Vertragsauslegung soll Lücken füllen, die die Vertragsparteien – idR ungewollt – in ihren Vereinbarungen gelassen haben; sog Vertrags- oder Regelungslücken. Gefragt wird dabei von der Rspr danach, wie die Parteien den Vertrag gestaltet hätten, wenn sie die (Regelungs)Lücke erkannt hätten. – § 914 ABGB stellt auf die Absicht der Parteien und die Verkehrssitte ab. Bei einer unterlaufenen Regelungslücke tritt an die Stelle der ausdrücklich oder doch schlüssig geäußerten Parteienabsicht die hypothetische Erforschung des Parteiwillens.

Stärker als der OGH haben das dtRG und der dtBGH früh interessante En zur ergänzenden Vertragsauslegung gefällt. Dabei spielten mehrfach in Verträgen „vergessene” Konkurrenzklauseln / -verbote eine Rolle: – Die Vertragsparteien hatten bspw im Rahmen einer Unternehmensveräußerung vergessen eine Konkurrenzklausel zu vereinbaren. Als nach erfolgter Veräußerung der Verkäufer erneut einen Konkurrenzbetrieb eröffnete, kam es zum Streit und RG und BGH entschieden zugunsten des Erwerbers, fügten also dem Kaufvertrag ergänzend die vergessene Konkurrenzklausel hinzu. Verständige Parteien hätten eben eine solche nach der Verkehrssitte vereinbart und schon ihre ursprüngliche Vereinbarung in diesem Sinne verstanden!

Die ergänzende Auslegung tritt erst dann auf den Plan, wenn auch das Dispositivrecht (→ KAPITEL 1: Nachgiebiges und zwingendes Recht und → KAPITEL 7: Nachgiebiges und zwingendes Recht) die aufgetretene Regelungslücke einer Parteienvereinbarung nicht schließen kann; Susidiarität dieses Lückenfüllungsmittels. – Bezogen auf die Gesetzesauslegung entspricht die ergänzende Vertragsauslegung den Lückenschließungsinstrumenten des § 7 ABGB: Analogie und natürliche Rechtsgrundsätze.

Neben den §§ 914, 915 enthält das ABGB auch an anderen Stellen Auslegungshilfen für Rechtsanwender; vgl etwa § 1406 Abs 2 (Schuldbeitritt), § 521 (Wohnrecht), § 614 (Substitution), § 655 (Vermächtnisse), § 42 (Eltern, Kinder) oder § 1106 (Bestandvertrag).

Wir haben uns mit der Rechtsanwendung und Rechtsfindung, dem Subsumtionsvorgang und der Lehre vom Rechtssatz sowie der Auslegung von Gesetzen, Rechtsgeschäften und inbesondere Verträgen befasst und haben nun noch ein weiteres Kapitel nachzutragen: Die Frage der Rechtsquellen. – Rechtsanwendung setzt nämlich, wie der Begriff sagt, die Anwendung von „Recht” voraus. Aber was alles ist nun Recht? Die Antwort ist schwieriger, als die Frage vermuten lässt. Und die Antwort war im Laufe der Zeiten nicht immer dieselbe. Die Rechtsquellenlehre will also klären, „was” heute als Recht anzusehen ist – zB Gesetzesrecht, Gewohnheitsrecht, Richterrecht – und „wie” geltendes Recht entsteht; sei es im nationalen, supranationalen oder internationalen Bereich.

Traditionellerweise wird unterschieden zwischen:

Erstere sind jene, aus denen das Recht „fließt” (zB Gesetzesrecht = gesatztes Recht oder Gewohnheitsrecht), also Recht in seiner Entstehungsform. – Letztere vermitteln uns die Kenntnisbereits entstandenen Rechts; Recht in seiner Erscheinungsform: zB Gesetzbücher, Bundes- und Landesgesetzblätter, Entscheidungssammlungen, Rechtsdatenbanken, Urkunden, Urteile, Bescheide, Verträge etc.

Neben Rechtsentstehungs- und Rechtserkenntnisquellen wird auch zwischen:

Generelle Rechtsquellen richten sich an alle Rechtsadressaten, mag das auch nur eine größere Gruppe (wie die Kaufleute: HGB) sein oder wie bei Kollektivverträgen Angehörige bestimmter Berufe. Individuelle Rechtsquellen dagegen richten sich bloß an Einzelne, etwa an die Parteien eines Vertrags oder eines Rechtsstreits oder Verwaltungsverfahrens.

Das Gesetzesrecht ist heute die klar dominierende Rechtsquelle. Früher war das anders; vgl daher die dem § 10 ABGB entnehmbare Ablehnung des Gewohnheitsrechts. Der ABGB-Gesetzgeber wollte die neue Kodifikation nicht durch das Entstehen von (neuem) Gewohnheitsrecht entwertet wissen.

Das bürgerliche Recht regelt die rechtlichen Beziehungen zwischen den einzelnen Bürgern / Individuen „unter sich”, also als gleichberechtigte Privatleute. Die Formulierung des § 1 ABGB stammt aus Martinis Entwurf. – Die Diktion des Gesetzes: „Unter sich” betont die Gleichstellung der Parteien des Privatrechts (im Gegensatz zum öffentlichen Recht, das grundsätzlich von einer Über- und Unterordnung ausgeht) → KAPITEL 1: Zur Abgrenzung: Privatrecht ¿ öffentliches Recht.

Rechtskenntnis war früher (inbesondere vor den Kodifikationen) ein großes Problem und wird heute wieder zunehmend zu einem solchen. – Rechtskenntnis darf aber nicht wieder zu einem Glücksspiel werden! Es ist zu wenig, wenn sich nur Angehörige des sog Rechtsstabs „auskennen“.

§ 3 ABGB wird modifiziert durch § 4 BGBl-G. – Bundesgesetze treten demnach grundsätzlich mit Ablauf des Kundmachungstages in Kraft. Der Gesetzgeber kann aber ein späteres Inkrafttreten festsetzen; sog Legisvakanz / vacatio legis.

Die Kundmachung von Rechtsquellen wird als Publikation oder Promulgation bezeichnet. Gehörige Kundmachung setzt sowohl die formelle, wie eine wirkungsvolle / effektive Kundmachung (= materielle Publikation) voraus.

Gemeint ist damit ein (nachträglich festgesetzter) Geltungsbeginn von Gesetzen vor ihrer Kundmachung. – Es handelt sich dabei um einen wichtigen legistischen Programmsatz, der aber immer wieder durchbrochen wird, weil es sich um eine einfachgesetzliche Bestimmung und nicht um Verfassungsrecht handelt. Rechtsstaatlich sind derartige Maßnahmen problematisch, was seit der Antike so gesehen wird.

Es gibt allerdings immer wieder Gesetze auf Zeit; zB auf 5 Jahre. Das kann sinnvoll sein, um beobachten zu können, ob sich eine Regelung bewährt. – Bejaht man das Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle, muss man auch die Derogation von Gewohnheitsrecht für möglich halten, was die Lehre des öffentlichen Rechts bestreitet.

Im Zusammenhang mit der Frage der Geltung von Gesetzen steht die ihrer Derogation. Unterschieden werden muss zwischen materieller (= bloß „inhaltlich und nicht ausdrücklich abgeändert”) und formeller (= „ausdrücklich aufgehoben”) Derogation. – Derogation meint demnach Aufhebung eines Rechtssatzes durch einen anderen, späteren uzw im Stufenbau der Rechtsordnung mindestens ranggleichen (oder ranghöheren).

Beispiel für ein eigenes DerogationsG ist das Erste BundesrechtsbereinigungsG (1. BRBG) 1999, BGBl I Nr 191. Es geht dabei um die Bereinigung der vor 1946 kundgemachten einfachen Bundesgesetze und Verordnungen, die, ausgenommen jene, die im Anhang des Gesetzes in eine Liste aufgenommen wurden, nicht weitergelten, sondern ab 1.1.2000 aufgehoben wurden.

Alle auf der Stufe von einfachen Gesetzen oder Verordnungen stehenden Rechtsvorschriften des Bundes, die vor dem 1. Jänner 1946 kundgemacht wurden und noch als Bundesrecht in Geltung stehen, treten, sofern sie nicht im Anhang zu diesem Bundesgesetz angeführt sind, mit Ablauf des 31. Dezember 1999 außer Kraft.

(1) Eine Rechtsvorschrift im Sinne dieses Bundesgesetzes umfasst die Erstfassung einer Norm samt allen zugehörigen Novellen. Tritt eine Rechtsvorschrift auf Grund des § 1 außer Kraft, so bewirkt dies daher auch das Außerkrafttreten aller Novellen, einschließlich solcher, die nach dem 31. Dezember 1945 kundgemacht wurden.

(1) Die im Anhang angeführten Rechtsvorschriften bleiben in ihrer am 31. Dezember 1999 geltenden Fassung weiter aufrecht.

(3) Unter § 1 fallende Rechtsvorschriften, die in der Folge wiederverlautbart wurden, gelten ab dem Tag der Kundmachung ihrer Wiederverlautbarung als Bundesgesetz in der durch die Wiederverlautbarung bewirkten Fassung. Bei mehrfach wiederverlautbarten Rechtsvorschriften ist die zeitlich letzte Wiederverlautbarung maßgebend.”

(1) Die Aufhebung von Rechtsvorschriften durch § 1 bewirkt, dass diese Vorschriften nur mehr auf Sachverhalte anzuwenden sind, die sich vor dem 1. Jänner 2000 ereignet haben.

Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2000 in Kraft.”

Der Kollektivvertrag dient rechtlich als Ausgleich für das Versagen der Vertragsfreiheit des bürgerlichen Rechts im Bereich des Einzelarbeitsvertrags. Kollektivverträge sind bestrebt, aus der bloß formalen Gleichbehandlung der Arbeitsvertragspartner (also von Arbeitgebern und Arbeitnehmern) eine echte Gleichstellung zu machen. Dadurch wird eine inhaltliche Typisierung der vom jeweiligen Kollektivvertrag umfassten Arbeitsverträge erreicht.

Der Kollektivvertrag wird zwar vom B-VG (noch) nicht als eigene Rechtsquelle genannt, wird aber mittlerweile als Rechtsquelle sui generis anerkannt. Seine Besonderheit liegt darin, dass er eine Kombination von schuldrechtlichem Vertrag, geschlossen zwischen den Kollektivvertragsparteien, und eigener – vom ArbVG 1974 verliehener – normativ rechtlicher (Gesetzes)Kraft darstellt. Dieser normative Teil des Kollektivvertrags besitzt Gesetzesrang, ist also Gesetz im materiellen Sinn und daher Rechtsquelle. Der normative Teil des Kollektivvertrags wirkt wie ein Gesetz auf die umfassten Einzelarbeitsverhältnisse ein; aber auch auf die Beziehung zwischen Betriebsinhaber und Belegschaft und die Beziehung zwischen einzelnem Arbeitnehmer und seinem Arbeitnehmerverband. Als Rechtsquelle steht der normative Teil von Kollektivverträgen über dem einfachen dispositiven Gesetzesrecht.

Für die Auslegung von Kollektivverträgen ist zu berücksichtigen: Obwohl der Kollektivvertrag wie ein Vertrag zustande kommt, wirkt er in seinem normativen Teil wie ein Gesetz im materiellen Sinn und wird daher nach hA auch wie ein Gesetz ausgelegt; dh Anwendung der §§ 6, 7 ABGB – vgl etwa E des OGH 1976, ZAS 1978, 105 – und nicht der §§ 914, 915 ABGB.

Unterschiedliche Meinungen existieren über die Frage, ob der Kollektivvertrag (als Gesetz im materiellen Sinn) bloß einer mittelbaren Grundrechtsbindung unterliegt (so zB Strasser, Arbeitsrecht II 141 f und der OGH in: DRdA 1999, 32: Anm Runggaldier) oder eine unmittelbare Grundrechtsbindung anzunehmen ist; so Runggaldier und Marhold.

Das ABGB steht dem Gewohnheitsrecht (consuetudo) ablehnend gegenüber; vgl schon → Das Gesetzesrecht (am Beginn). In der Kodifikationsgeschichte des ABGB war diese Frage heftig umstritten. Das Gesetz als neue und dem Kodifikationsgedanken entsprechende Rechtsquelle, wird über das alte Gewohnheitsrecht gestellt. Im Gesetz findet nunmehr der Wille des absoluten Monarchen als Gesetzgebers seinen normativen Ausdruck. Gewachsene Rechtsvorstellungen des Volkes werden unter die Oberherrschaft des Gesetzes und damit des Monarchen gestellt und bedeuten dadurch keine normative Konkurrenz mehr. – Während es in der griechischen Frühzeit des 7. Jhd v. C. „modern” war, die alte Rechtsquelle des normativen Wissens (~ Gewohnheitsrecht, Sitte, Moral, Religion etc) durch die neue des gesatzten Rechts zu ersetzen (den Thesmos, später Nomos), galt dies politisch für die Zeit um 1800 nicht mehr. Dafür sprachen aber politische und ökonomische Gründe.

Das (Privat)Recht in den österreichischen Ländern vor der Kodifikation war in verschiedene Landes- und Partikularrechte zersplittert, wozu ein bedeutender Anteil von (ungeschriebenem) Gewohnheitsrecht kam. Erst das ABGB beendet diese Rechtszersplitterung. Von der Kodifikationsidee her ist es also verständlich, dass der Gesetzgeber des ABGB bestrebt war, die Kraft des Gewohnheitsrechts zu brechen. – Das ist ihm aber ebenso wenig (vollständig) gelungen ist, wie später dem öffentlichen Recht.

Beachten will das ABGB Gewohnheiten/consuetudo nur dann, wenn ein Gesetz sich auf Gewohnheitsrecht beruft. Das geschieht in der Tat da und dort im ABGB selbst (zB §§ 389, 501, 549 ABGB) und in anderen Gesetzen. Vgl insbesondere Art 4 EVHGB:

Von der hA wird diese enge Fassung des § 10 ABGB aber extensiv oder vielleicht sogar berichtigend interpretiert.

Der für den Rechtsanwender zulässige Rückgriff auf Generalklauseln (→ Gegen die guten Sitten) und unbestimmte Rechtsbegriffe (→ Zur Funktion von Generalklauseln und unbestimmten Gesetzesbegriffen) stellt – unterstützt durch § 7 ABGB (→ § 7 ABGB: Die Lückenschließung) – rechtsquellentheoretisch eine zusätzliche Art Rechtsquelle dar, die keineswegs unbedeutend ist. – Was in einer Rechtsordnung sittenwidrig ist, stellt danach nicht der Gesetzgeber, sondern der Richter fest.

Praktische Bedeutung besitzt das Gewohnheitsrecht heute noch vor allem in seiner Ausformung als Richter- oder Judikaturrecht; dazu Gschnitzer im Franz Gschnitzer Lesebuch → § 10 ABGB: Gewohnheiten (Literatur). Dies trotz § 12 ABGB → Zum Rechtsquellencharakter von Urteilen – Richterrecht? – Auch in der EU ist das Richterrecht – geschaffen vom EuGH – wieder von Bedeutung.

Eine Reihe neuer, im Gesetz nicht oder anders geregelter Rechtsinstitute, beruht heute auf Richterrecht. Sie sind bereits gewohnheitsrechtlich verfestigt. Eigenartigerweise werden die damit verbundenen Fragen nicht mit letzter Konsequenz reflektiert. Es hat den Anschein, als wollten Rspr und Schrifttum den eigenen Bewegungsspielraum nicht einschränken. Fragen der Rechtsstaatlichkeit und Rechtssicherheit spielen dabei offenbar nur eine untergeordnete Rolle. – Vgl jedoch die beiden Publikationen F. Gschnitzers.

Das österreichische Verfassungsrecht kennt keinen abgeschlossenen Rechtsquellenkatalog; vgl Art 1 B-VG. Auch der des ABGB ist unvollständig. – Bedeutung als (materielle) Rechtsquellen des Privatrechts besitzen heute aber – hier wie dort – vornehmlich:

Vertreter der „Reinen Rechtslehre” (etwa R. Walter, ÖJZ 1963, 225) leugnen die Existenz(berechtigung) des Gewohnheitsrechts und behaupten, das B-VG 1920 habe die Rechtserzeugung abschließend geregelt und dadurch dem § 10 ABGB (soweit er Gewonheitsrecht zulässt) derogiert. – Dem ist nicht beizupflichten und das Rechtsleben spricht eine deutlich andere Sprache. Vielmehr sind Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht als getrennte und (partiell) miteinander konkurrierende Rechtsquellen weiterhin anzuerkennen. Mehr bei Gschnitzer, FGL 657 ff.

Um aus höchstrichterlichen Entscheidungen Gewohnheitsrecht entstehen zu lassen, bedarf es gar nicht der Annahme einer Derogation des § 12 ABGB. Es bleibt vielmehr dabei, dass der einzelnen gerichtlichen Entscheidung keine Gesetzeskraft zukommt. Die einzelne Entscheidung ist aber Beginn und Voraussetzung des idF entstehenden Gewohnheitsrechts. Es ist dabei durchaus sinnvoll für das Entstehen von Gewohnheitsrecht auch weiterhin:

Verschoben hat sich bei der Bildung von Gewohnheitsrecht seit geraumer Zeit nur der Kreis der Akteure, der die in Entstehung begriffene Norm mit Rechtsüberzeugung anwendet. Es ist heute idR nicht mehr das Volk, das diese Übung ausführt, sondern stellvertretend für das Volk der Rechtsstab in einem weiten Sinn. Es handelt sich um eine andere Art demokratischer Repräsentation, die hier stattfindet. Der Rechtsstab umfasst – bspw im Privatrecht – nicht nur die ordentliche Gerichtsbarkeit, sondern auch die Praxis (Richter, Rechtsanwälte, Notare etc) und das Schrifttum. Entstandenes Gewohnheitsrecht unterliegt daher ebenso dem Einfluss des Verfassungsrechts wie gesatztes Recht und ihm kann ebenso durch gesatztes wie späteres Gewohnheitsrecht derogiert werden. Der Gerichtsbarkeit käme nicht nur bei der Anwendung, sondern auch bei der inhaltlichen Gestaltung – dem sprachlichen Ausdruck – von Gewohnheitsrecht besondere Bedeutung zu. Sie hätte auch über dessen Einhaltung zu wachen!

F. Gschnitzer hat in einer Juristentagsrede (ÖJT 1967, II 6. Teil, 24 ff) darauf hingewiesen, dass dem Gewohnheitsrecht in der Rechtsgeschichte gegenüber dem gesatzten Recht der „Vorrang” gebührt.

Das oftmals totgesagte Gewohnheitsrecht beweist, wenngleich in sich wandelnder Art und in unterschiedlichen Gebieten der Rechtsordnung, seine Lebenskraft. Es steht zudem mit dem Gesetzesrecht in einem funktionalen Wechselspiel; es bereitet Regeln vor, die von der Rechtsüberzeugung der das Recht handhabenden Kreise geschaffen werden und es mindert seine Bedeutung nicht, dass der Gesetzgeber dieses gewohnheitsrechtlich vorgeformte Richter(gewohnheits)recht idF immer wieder in das gesetzliche Recht aufnimmt. Das Gesetzesrecht kann sich dann bereits auf eine anerkannte Praxis oder ein funktionierendes Rechtsinstitut stützen, dessen legistische Inkorporation kein Risiko mehr darstellt. So unlängst geschehen im Rahmen der deutschen Schuldrechtsreform 2002, die bspw – die gewohnheitsrechtlich aufbereiteten und seit mehr als 100 Jahren angewandten Rechtsinstitute – der Störung / des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und der cic ins dtBGB aufgenommen hat. – Dieses Wechselspiel zwischen dem nicht hoch genug einzuschätzenden Gesetzesrecht und dem nahe an den Erfordernissen und Entwicklungen einer sich stets wandelnden Rechtspraxis angesiedelten Richter(gewohnheits)rechts, sollte gefördert und keinesfalls zerstört werden. Auch für die am Entstehen von Gewohnheitsrecht beteiligten Personenkreise macht eine solche Aufgabenteilung die Arbeit interessanter, was ebenfalls Bedeutung besitzt. – Mit Gschnitzers Schlusssatz in seiner Juristentagsrede 1967 (FGL 669) will auch ich schließen, zumal diese Aussage wohl auch noch für unsere Zukunft wichtig ist:

Das Leugnen der Existenz von Gewohnheitsrecht ist – neben der Auseinandersetzung um das Naturrecht – nach wie vor eine der theoretischen Kampflinien des Rechtspositivismus.

Der Gesetzgeber stellt in § 879 Abs 1 ABGB zweierlei klar:

Diesen Fragen wird in der Folge nachgegangen.

Gesetze sind einzuhalten. Ja sie sollten geachtet werden! Ist das Gesetz doch der normativ geronnene demokratische Wille des Volkes, der zum Ausdruck gelangt. – Jeder, der Recht und Gesetz bricht, sollte sich des Zusammenhangs bewusst sein, dass er dadurch eigentlich sich selbst schädigt. – Jeder Gesetzgeber steht daher vor der Frage, wie er seine Anordnungen befolgt wissen will. Worin sollen die Konsequenzen (Rechtsfolgen) bestehen, wenn jemand Gesetze nicht achtet oder sonst gravierend gegen grundlegende allgemeine rechtliche Wertvorstellungen (die guten Sitten) – kurz: gegen den „Geist” der Rechtsordnung – verstößt? Der Rückgriff auf die guten Sitten ist nötig, weil kein Gesetzgeber alles regeln kann und dies wohl auch nicht will.

Der Gesetzgeber kann und will nicht alles durch Gesetze regeln, ge- oder verbieten. Die Gute Sitten-Klausel ist sein flexibles legistisches Instrument, das er in die Hand des Richters legt. Sie stammt – wie vieles – aus dem ALR (I 4 §§ 6 und 7 sowie I 16 §§ 205 f), das dafür allerdings noch den Begriff der „Ehrbarkeit” verwendet. Den modernen Begriff prägt dann der frCC: Art 6 und 1133.

Der Gesetzgeber bedient sich dieses Instruments, um Verstöße gegen grundlegende rechtliche Wertvorstellungen, die aber gesetzlich nicht explizit verboten sind, ahnden zu können. Der Richter hat im Einzelfall zu entscheiden, ob etwas – zB ein bestimmtes Verhalten oder Unterlassen oder eine Vertragsklausel – sittenwidrig und damit nichtig ist oder nicht.

Die als Generalklausel konzipierte Gute-Sitten-Klausel (Näheres → Zur Funktion von Generalklauseln und unbestimmten Gesetzesbegriffen) hilft dem Rechtsanwender somit, den „Geist” des Gesetzes, ja der Rechtsordnung auch zu wahren, wenn keine gesetzliche Anspruchsgrundlage zur Verfügung steht. Sie gewährt demnach eine allgemeine gesetzliche – nicht näher spezifizierte – Anspruchsgrundlage zur Verteidigung der Grundwerte der (Privat)Rechtsordnung. – Der Richter trägt dabei hohe Verantwortung.

Die Hereinnahme des § 879 ABGB in dieses Kapitel erfolgte nicht zufällig: Denn das Feststellen einer Gesetz- und erst recht das von Sittenwidrigkeit verlangt interpretatives Geschick; darüber hinaus wird durch die Bezugnahme unserer Bestimmung auf die Generalklausel der „Guten Sitten” eine Rechts- und Beurteilungsquelle von beachtlicher gesellschaftlicher Relevanz geschaffen, die das Privatrecht in die Lage versetzt, rasch und flexibel auf gesellschaftliche Ereignisse und Änderungen – auch ohne Hilfestellung durch den Gesetzgeber – zu reagieren und – wenigstens – im Einzelfall eine vorläufige richterliche Entscheidung eines gesetzlich nicht geregelten Sachverhalts vorzunehmen. Mit dieser Bestimmung setzte der Gesetzgeber in die Richterschaft enormes Vertrauen, das aber zum Wohle des Ganzen nötig erscheint. Manchmal würde man sich mehr und ein rascheres Einfühlungsvermögen in den gesellschaftlichen Wandel und die Beurteilung neuer Sachverhalte wünschen. So hat es in Österreich – im Vergleich zu Deutschland – bspw sehr lange gedauert, bis bestimmte Bürgschaftsübernahmen als sittenwidrig erkannt wurden → Weitere Beispiele zur allgemeinen Sittenwidrigkeit Und manche Entscheidung grenzt an die vom ABGB wie dem Code Civil zutiefst abgelehnte Rechtsverweigerung; vgl die E des OGH (5.2.1996, 6 Ob 2325/96x, ÖWR 1998, E 19 = wobl 1997/39: Stabentheiner), mit der er es ablehnte, das auch für Lebensgefährten/innen statuierte Eintrittsrecht (§ 14 MRG → KAPITEL 6: Anwendungsbereich des MRG) auf gleichgeschlechtliche Lebensgefährten/innen zu erstrecken. Mut und gesamtgesellschaftliche Optik tut dem Richterstand aber immer gut. – Zuletzt soll noch auf die innere Verwandtschaft des § 879 mit § 7 ABGB hingewiesen werden, diese großartige Schöpfung Martinis, deren Funktion § 879 ABGB fortsetzt.

§ 879 ABGB regelt also zweierlei:

§ 879 Abs 1 ABGB enthält die wichtigste Generalklausel des österreichischen Privatrechts. Die Abs 2 und 3 geben Beispiele dafür, was dem Gesetzgeber in Abs 1 als gesetz- und sittenwidrig vorgeschwebt ist. Dadurch wird die „abstrakt” gehaltene Generalklausel konkreter, anschaulicher, mithin für den Rechtsanwender und Rechtsadressaten fasslicher.

Der Gesetzgeber gibt in § 879 Abs 2 ABGBBeispiele dafür, welche Verträge er – auf jeden Fall – als „nichtig”, dh als absolut ungültig, ansieht.

Wucher setzt nach der Rspr SZ 27/19 (1954) voraus:

a) ein auffallendes objektives Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zur Zeit des Vertragsschlusses;

b) bestimmte Eigenschaften des Bewucherten, die die Wahrnehmung seiner Interessen hindern (SZ 43/194 (1970): „Verstandesschwäche” minderen Grades genügt; JBl 1931, 242: Wer sich auf „Gemütsaufregungen” beruft, muss beweisen, dass diese dem Gegenteil wenigstens bekannt sein musste);

c) (subjektive) Eigenschaften des Wucherers, nämlich Ausbeutungsabsicht.

MietSlg 38.073 (1986)Wer den Tatbestand des § 879 Abs 2 Z 4 ABGB behauptet, hat konkret dazutun (Beweislast), worin die einzelnen gesetzlichen Tatbestandmerkmale zu erblicken sind und durch welche Beweismittel dies bewiesen werden kann.

Nicht jeder Gesetzesverstoß führt demnach automatisch zur Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts; daher zB keine Nichtigkeit eines Kaufvertrags außerhalb der Ladenschlusszeit, aber Nichtigkeit eines Umgehungsgeschäfts im Ausländergrundverkehr.

Die gesetzlichen Rechtsfolgen für unerlaubte Geschäfte sind unterschiedlich festgesetzt, die Sanktionen variieren:

Die Umgehung, das in fraudem legis agere des römischen Rechts, versucht ein rechtlich unerlaubtes / unmögliches Ziel auf einem scheinbar gangbaren Weg zu erreichen. Dabei wird der „Wortlaut” des Gesetzes zwar vielleicht formal erfüllt, ohne aber seinem Sinn und Zweck gerecht zu werden. Bei der Umgehung ist also nicht nur ein bestimmter Weg zum Ziel (wie beim Umweggeschäft → KAPITEL 5: Umweggeschäfte), sondern das Ziel selbst verboten / unerlaubt.

Die Sittenwidrigkeit ist ein „Unterfall” der Rechtswidrigkeitund dient der Rechtsordnung als Korrektiv, wenn gegen ihre Grundsätze, ihren „Geist” verstoßen wird. Die gute Sittenklausel des § 879 Abs 1 ABGB ist ein Instrument gerade für jene Fälle, die gesetzlich nicht (ausdrücklich) geregelt sind. Sie dient somit als (richterliches) Instrument der Lückenschließung (→ § 7 ABGB: Die Lückenschließung) und gibt dem Richter die Möglichkeit, im Einzelfall ein Verhalten oder Unterlassen als mit der Rechtsordnung unvereinbar zu erklären, obwohl dieses Verhalten gesetzlich oder vertraglich nicht ausdrücklich verboten ist.

Was bedeutet der Begriff „Generalklausel”?

Generalklausel ist eine Bezeichnung für eine gesetzliche Formulierung, welche den Tatbestand / die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm – verglichen mit andern, „normalen” Normen – bewusst weiter und allgemeiner fasst, um eine möglichst effektive und flexible Anwendung in der Rechtspraxis zu gewährleisten. Hier wird dies durch die Formulierung erreicht:

Der Gesetzgeber will damit Rechtsanwender in die Lage versetzen, unerwünschte rechtliche Ergebnisse / Entwicklungen schon im Einzelfall korrigieren zu können, ohne selbst eingreifen zu müssen. Der Gesetzgeber delegiert mit einer Generalklausel einen Teil seiner Rechtssetzungsmacht an den Rechtsanwender, der im Einzelfall unter Zugrundelegung der in der Generalklausel allgemein umschriebenen Wertungen festzustellen hat, ob ein von einer Partei gewünschtes oder erzieltes rechtliches Ergebnis, den von der Rechtsordnung statuierten Grundwertungen entspricht oder nicht. Vgl auch → Zur Funktion von Generalklauseln und unbestimmten Gesetzesbegriffen

Die guten Sitten sind nicht mit der allgemeinen Moral gleichzusetzen. Die Moral besteht aus Zweckmäßigkeitsregeln einer Gesellschaft, um ihren Bestand zu sichern. Die guten Sitten als (gesetzliche) Vorschrift des geltenden (Privat)Rechts verlangen grundsätzlich mehr und gehen über die Moral hinaus. Sie sanktionieren Verstöße gegen wichtige (wenn auch nicht ausformulierte) Grundsätze des Gesetzgebers.

Zutreffend erscheint es, weder das Recht (samt seinen guten Sitten) mit der Moral gleichzusetzen, noch die beiden Begriffe völlig zu trennen. Ein Recht ohne Moral erscheint ebenso undenkbar, wie ein völliges Identifizieren von Moral und Recht / guten Sitten. – Die Praxis des OGH scheint der hier angebrachten Synthese nahe; EvBl 1980/117.

Das Recht ist also nicht gleichzusetzen mit der (Gesellschafts)Moral, aber wesentliche Teile des Rechts entsprechen der allgemeinen Moral einer Gesellschaft. Und die Gesellschaftsmoral ist wiederum ein ganz wesentlicher Teil jenes gesellschaftlichen Wertkonglomerats, aus dem die rechtlich so bedeutsamen guten Sitten geschöpft werden, zumal diese gerade dort rechtlich „greifen” sollen, wo der Gesetzgeber keine oder doch keine ausdrückliche Anordnung getroffen hat. Das zeigt: Recht, gute Sitten und (Gesellschafts) Moral stehen in Wechselwirkung, ohne miteinander identisch zu sein. Es gibt zwischen ihnen Überschneidungs-, aber auch Differenzbereiche. Das zeigt sich auch darin, dass Rechts-, Sittenwidrigkeits- und Moralurteile häufig übereinstimmen.

Ähnlich den guten Sitten wirkt der – aus dem dtBGB stammende, von Gschnitzer als „Zwillingsschwester” der „Gute Sitten-Klausel” bezeichnete – Rspr-Grundsatz von „Treu und Glauben”.

Während das ABGB von 1811 keine Regelung des Treu und Glauben-Grundsatzes kennt, war dies in den Vorstufen unserer (Privatrechts)Kodifikation noch anders. Der Codex Theresianus III 2 Num 171 etwa formulierte:

Der Treu und Glauben-Grundsatz gilt vor allem für das Schuldrecht und betrifft Fragen der korrekten Erfüllung der geschuldeten Leistung, untersagt aber über das Schuldrecht hinaus generell missbräuchliche Rechtsausübung → Rechtsmissbrauch und Schikane Dieser Grundsatz gilt in „konkreten Rechtsbeziehungen”; Gschnitzer, SchRAT² 50.

Eine Umschreibung des Grundsatzes findet sich in SZ 51/103 (1978):

Unser Grundsatz schützt beide Vertragsteile, also Schuldner und Gläubiger, statuiert aber für beide Seiten unterschiedliche Pflichten; so führt unsere Regel, die partiell auch gesetzlich gewisse inhaltliche Ausformungen erfahren hat, bspw dazu, dass sich der Gläubiger nicht auf eine „unerhebliche Minderung des Wertes” iSd § 932 Abs 2 ABGB (Gewährleistung) oder offenkundige Mängel (§ 928 ABGB) berufen kann; für den Schuldner kann sich aus ihrer Anwendung eine Einschränkung (zB Unzumutbarkeit oder Unerschwinglichkeit der Leistung mit Übergängen zur Unmöglichkeit) oder allenfalls auch eine Erweiterung seiner Leistungspflicht/en (selbständige und unselbständige Nebenleistungspflichten wie Verwahrung, Unterlassung oder Aufklärung) ergeben.

So trifft nach Treu und Glauben den Händler gegenüber seinen Kunden die Pflicht zur Kontrolle der gehandelten Ware und zur notwendigen Aufklärung nach dem Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB; der Händler kann sich dabei aber – nach der Rspr – idR auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Produzenten gegebenen Hinweise und Gebrauchsanweisungen verlassen; vgl SZ 54/116 (1981).

Eine andere Ergänzung der Sittenwidrigkeit sind Rechtsmissbrauch (§ 1305 ABGB) und Schikane (§§ 1295 Abs 2, 2. HalbS), die als Erscheinungsform des Rechtsmissbrauchs angesehen wird. Beide Rechtsfiguren kommen in ganz verschiedenen Bereichen der Rechtsordnung vor; etwa Missbrauch der Verjährungseinrede (SZ 47/17), im Pflichtteilsrecht (JBl 1995, 584: Pflichtteilsverzicht), Markenschutzrecht (RdW 1997, 456) oder bei einer Bankgarantie: SZ 66/140.

§ 1305 ABGB stellt klar,

Wird dieses Maß überschritten, stehen den davon Betroffenen Unterlassungs- und bei Verschulden Schadenersatzansprüche zu; vgl RZ 1998/1: Rspr-Beispiele.

Der erst durch die III. TN eingefügte § 1295 Abs 2 ABGB, der besser in den Zusammenhang des § 1305 ABGB aufgenommen worden wäre, fordert für die Annahme von Rechtsmissbrauch / Schikane, dass

Die Rspr legte dann noch (zu lange) ein „Schäuferl” drauf und verlangte, dass die Rechtsausübung offenbar „nur” (!) eine bestimmte Schädigung beabsichtigte, wodurch die Norm ihren „Biss” verlor.

Diese Position ist mittlerweile überwunden; vgl nunmehr EvBl 1987/49, wonach der OGH – in Abkehr von jahrelanger Rspr und in Anlehnung an eine Formulierung Gschnitzers – Schikane nicht nur dann annimmt, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet, sondern bereits dann, wenn zwischen den Interessen des Handelnden und jenen des Beeinträchtigten ein „(ganz) krasses Missverhältnis” besteht, also der Schädigungszweck offenbar im Vordergrund steht und andere Ziele der Rechtsausübung im Vergleich dazu völlig in den Hintergrund treten; vgl aber wieder WBl 1994, 167: Rspr-Beispiele. Vgl auch SZ 62/169 (1989)oder SZ 63/49 (1990).

Die Gefahr von (inhaltlich) kaum determinierten Rechtsbegriffen wie den Guten Sitten oder dem Treu und Glauben-Grundsatz liegt in ihrem Missbrauch durch Rechtsanwender.

Der Nationalsozialismus hat Generalklauseln dazu missbraucht, um seine politischen Wertungen durchzusetzen und Juristen haben dabei mitgemacht; bspw im Mietrecht (§ 19 MG; heute § 30 MRG), wo ein für die Kündigung nötiger „wichtiger Grund” allein darin erblickt wurde, dass ein Mieter Jude war. Allein in Wien wurden ab 1938 etwa 60.000 Mietwohnungen auf diese Weise „arisiert”. Eine Entschädigung wurde mit dem Entschädigungsfondsgesetz beschlossen; BGBl I 12/2001. – Hedemann hat die mit Generalklauseln verbundenen Gefahren eindringlich in schwerer Zeit geschildert.

Trotz dieser Gefahr kann der Gesetzgeber aber auf diese Instrumente nicht verzichten, zumal auf der einen Seite keine Rechtsordnung alles zu regeln vermag, und das auch gar nicht erstrebenswert ist, und andrerseits Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe ihrer Funktion nach dazu in der Lage sind, eine Rechtsordnung an die Erfordernisse der Zeit auch ohne Tätigwerden des Gesetzgebers anzupassen.

Die Gute Sitten-Klausel ist in vielen Rechtsordnungen auch ein Instrument, um dem Rechtsgefühl bei Verstößen gegen das allgemeine Rechtsempfinden Achtung zu verschaffen. – Die guten Sitten finden daher sowohl im Wirtschaftsleben Anwendung, wie im persönlichen / privaten Bereich. Einseitige Ausnützung von Wirtschaftsmacht wird ebenso geahndet, wie Verstöße gegen die zwischenmenschliche Moral.

Hier zu nennen sind auch Geschäfte im Zusammenhang mit der Prostitution, die von der Rspr früher generell als sittenwidrig angesehen wurden, mag sich mittlerweile auch schon manches in Richtung Realismus geändert haben. – Eine bürgerliche Scheinmoral bediente sich in Bereichen wie diesem ihres Einflusses, um eigene Wertungen durchzusetzen.

Rechtswissenschaft hat mit Realitätsbewältigung zu tun und doch schleppen manche ihrer Begriffe und Rechtsinstitute überholten Ballast mit sich. Und Probleme, die das dogmatische Konzept stören, wurden von der Rechtswissenschaft immer wieder ganz oder teilweise „verdrängt” oder „abgespalten”. Hier angesiedelt ist auch das Problem der Prostitution (Körper, Sexualität als Ware), die rechtlich zum Teil immer noch nach Christian Morgensterns Palmström-Prinzip gelöst wird: Es kann nicht sein, was nicht sein darf! Dennoch war die Rspr unseres OGH streckenweise zu diesem Problemkreis realistischer als die des dtBGH. Aber auch der OGH behandelte im Kielwasser des dtRG lange sowohl den Verkauf, wie die Verpachtung und die Geschäftsführung auch polizeilich geduldeter „Freudenhäuser” als sittenwidrig; vgl GlUNF 4867 (1908) und JBl 1933, 210. Wahrlich ein Zeit- und Sittenbild. Dazu kritisch schon Gschnitzer in Klang² IV/1, 191 f mwH (1952).

Praktisch von Bedeutung waren bisher sittenwidrige Vereinbarungen in Lieferverträgen , inbesondere Getränke- und Bierbezugsverträgen:

Forderungsrechte werden als relative Rechte von der Rechtsordnung nicht in gleichem Maße geschützt wie dingliche und absolute Rechte. Es fehlt ihnen grundsätzlich die Dritt- oder Außenwirkung. Dennoch wurde schon früh ihre – mitunter erhöhte – Schutzwürdigkeit erkannt. Auch der Gesetzgeber des ABGB hat bereits schwere Verstöße gegen Forderungsrechte sanktioniert.

Der Schutz relativer, also schuldrechtlicher Rechtspositionen wurde im 20. Jhd aber deutlich ausgeweitet und verstärkt. Man denke nur an H. Klangs langen und letztlich erfolgreichen Kampf zur Aufwertung der Rechtsstellung des Mieters gegen störende oder schädigende Einflüsse Dritter, zB bei Immissionen → KAPITEL 8: Die Immissionen ¿ Überblick. Darüber hinaus wird heute eine schützende „Drittwirkung” obligatorischer Rechte auch dann anerkannt, wenn die Rechtszuständigkeit eines schuldrechtlich Berechtigten angezweifelt oder negiert wird.

Die Weiterentwicklung eines qualifizierten Schutzes von Forderungsrechten ging idF dahin, beim Doppelverkauf den Erstkäufer nicht nur in Form von Ersatzansprüchen gegen seinen Vertragspartner zu schützen, sondern auch durch eigene (Schutz)Ansprüche gegen den das Forderungsrecht schädigenden Dritten. – Dafür wurde von der Rspr zunächst aber eine arglistige Schädigung des Dritten verlangt; SZ 16/66 (1934) – Realitätenvermittlung:

Schon in SZ 19/205 (1937) begnügt sich der OGH mit einer bloß wissentlichen Beteiligung an einer Vertragsverletzung: §§ 1295, 1301 ABGB – (Gang)Klosettbenützung.

In JBl 1961, 416 (Mehrfachverkauf einer Liegenschaft) verlangt der OGH schließlich nur noch eine fahrlässige Beeinträchtigung der Käuferrechte, wobei die Argumentation – billigenswert – eher in Richtung grober Fahrlässigkeit tendiert, zumal dadurch der Unterschied zwischen relativen und absoluten Rechten nicht über Gebühr eingeebnet wird.

Neben der gesetzlich sanktionierten Verletzung fremder Forderungsrechte im Rahmen des gutgläubigen Erwerbs nach § 367 ABGB oder durch die Doppelveräußerung beweglicher oder unbeweglicher Sachen, werden heute Forderungsrechte auch in folgenden Fällen typischerweise verletzt und daher von der Rspr – auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage – geschützt:

Der über die §§ 367, 430 und 440 ABGB hinausreichende modernere Schutz fremder Forderungsrechte geht von der Sittenwidrigkeit solcher Schädigungen aus; vgl Gschnitzer, AllgT 717 ff (1992²). – Es dürfte nicht schwer fallen, auf Grund der bislang aufbereiteten Schutzpositionen, weitere Fälle und Fallgruppen einzubeziehen.

Mit diesem Ergebnis wird aber der ursprüngliche Weg, den inbesondere die §§ 430 und 440 ABGB gewiesen haben, verlassen. – Über den Umweg eines schadenersatzrechtlichen Naturalersatzanspruchs (§ 1323 ABGB) wird ein Erfüllungsanspruch in Bezug auf den verletzten Vertrag insbesondere dann gewährt, wenn der Verletzer das verletzte Forderungsrecht aufgrund eines bereits eingeräumten Besitzverhältnisses hätte kennen können. Daraus entwickelte sich die heutige Rspr-Linie; vgl schließlich Schilcher / Holzer, JBl 1974, 445 und 512.