Zur Sicherungszession → Arten der Zession, zum Forderungspfand → KAPITEL 15: Verpfändung und Pfändung von Forderungen oder Rechten.

Zur Frage, welche Rechte abgetreten werden können und welche nicht → Rechtliches Grundmuster der Zession

Darin liegt ein terminologischer Gewaltakt und eine Systemwidrigkeit obendrein, denn die Lehre von Titel und Modus dient an und für sich der Übertragung / dem Erwerb dinglicher (Sachen)Rechte und nicht jener von Schuldrechten. Der Versuch einer dogmatischen Rechtfertigung liegt darin, die Zession als Verfügungsgeschäft – wenn auch nur als schuldrechtliches – zu betrachten. – Es sei aber daran erinnert, dass die Lehre von Titel und Modus von den Redaktoren des ABGB auch auf das Erbrecht angewandt wurde, freilich nur deshalb, weil diese das Erbrecht für ein dingliches Recht hielten und sie die absoluten noch nicht von den dinglichen Rechten klar trennten → KAPITEL 17: Einweisung in die Erbschaft ¿ Das Verlassenschaftsverfahren .

Wird eine Forderung verschenkt, kommen die für die Schenkung geltenden Regeln zur Anwendung; dh: Ohne wirkliche Übergabe (§ 943 ABGB → KAPITEL 3: ¿Wirkliche Übergabe¿ iSd ABGB und NotZwG) besteht Notariatsaktspflicht. – „Wirkliche Übergabe” wäre hier die Verständigung des Schuldners oder das Ausstellen einer eigenen Urkunde über die Zession, die den Gläubigerwechsel nach außen hin in Erscheinung treten lässt; Publizität.

Zum Verständnis des Streckengeschäfts als Zession → KAPITEL 7: Das Streckengeschäft als Sonderfall des § 1423 ABGB.

Zur Obliegenheit → KAPITEL 12: Einzelprobleme.

Allerdings: Ganz gleichgültig ist es doch nicht, wer Gläubiger ist. Denn zwischen einem Freund oder Bekannten und einer Bank besteht ein Unterschied, der sich meist erst bei „Problemen” zeigt. Die gesetzliche Regelung indiziert demnach eine Entpersönlichung der schuldrechtlichen Beziehung.

Zu den Wirkungen der privativen Schuldübernahme auf Nebenrechte der Forderung vgl § 1407 Abs 2 ABGB → Wirkungen der privativen Schuldübernahme

Auch daran zeigt sich, dass die Parallelität zum Sachenrecht eng begrenzt ist!

Die Übertragung von Sachenrechten insbesondere des (dinglichen Vollrechts) Eigentums an körperlichen Sachenfolgt zB den §§ 426 ff ABGB (bewegliche Sachen): Eigentum wird also nicht durch Zession übertragen und erworben. – Mit Zession können auch nur (!) Rechte, also Forderungen übertragen werden, nicht dagegen Pflichten (Schulden), für deren Übertragung eigene Regeln bestehen → Der Schuldnerwechsel: Schuldnerwechsel. – Auch (ganze) Rechts- oder Schuldverhältnisse, die aus Rechten und Pflichten bestehen, können daher durch Zession nicht übertragen werden; dazu → Die Vertragsübernahme: Vertragsübernahme.

Vgl auch die §§ 127 und 69 GewO

In Österreich werden jährlich etwa Forderungen von mehr als 630.000 Schuldnern mit einer Gesamtverbindlichkeit von mehr als 13,8 Mrd S (~ 1 Mrd ı) von Inkassobüros für Unternehmen eingetrieben! (26 Mitgliedsbetriebe sind zum Österreichischen Inkassoverband / IVÖ zusammengeschlossen. Dieser deckt über 50 % des Inkassomarkts ab.) Die Inkassobüros brachten 1997 von den ihnen übergebenen Forderungen etwa die Hälfte erfolgreich ein. Nicht eingebrachte Forderungen werden in der Folge gerichtlich eingeklagt und exequiert → KAPITEL 19: Exekutionsverfahren: Exekution. – Abgelehnt hat der EuGH (Rs C 3/95) den Versuch der Inkassobüros, neben Rechtsanwälten die Klagebefugnis zu erhalten. Die Inkassobüros hatten sich auf den Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs berufen; Art 59 ff EGV. Das Argument des EuGH: Jeder Mitgliedstaat kann das Einklagen von Forderungen Fachleuten vorbehalten. – Untersagt ist den Inkassobüros auch das Factoringgeschäft → Das Factoring, das nach dem BWG den Banken überlassen ist (Bankkonzession; § 1 Z 16 BWG). – Mit der VO „Höchstsätze der Inkassoinstituten gebührenden Vergütungen” (BGBl 1996/141) wurde nunmehr auch der Verdienst dieses Gewerbesektors rechtlich geregelt. Die VO wurde auf Grund § 69 Abs 2 Z 5 GewO erlassen. Die Vergütungen sind an den Verbraucherpreisindex 1986 gekoppelt. – Seit der EO-Nov 1995 müssen sog Nebenforderungen wie Zinsen, Mahn- und Inkassokosten in der gerichtlichen Klage separat aufgeschlüsselt werden.

Die Vereinbarung zwischen Zedent und Zessionar wird bei der stillen Abtretung auch als Ermächtigung gedeutet; Einziehungsermächtigung (str). Richtiger erscheint es, Auftrag anzunehmen.

Die pfandrechtlichen Publizitätsvorschriften finden hier entsprechende Anwendung, obwohl Forderungen keine körperlichen, sondern unkörperliche Sachen und zudem nur relative und keine dinglichen Rechte sind. – Die Zession ist zwar kein Rechtsinstitut des Sachenrechts, wird aber (wie wir gehört haben) als ein schuldrechtliches Verfügungsgeschäft verstanden. Neben der Lehre von Titel und Modus, die auf die Zession Anwendung findet, und dem bei der Sicherungszession erforderlichen Publizitätsakt der Schuldnerverständigung, zeigt auch die von der Rspr (zurecht) vertretene Dritt- oder absolute Wirkung des Zessionsverbots (→ Globalzession und Abtretungsverbot), dass hier sachenrechtliche Prinzipien auf schuldrechtliche Beziehungen angewandt werden. Vgl auch die Lösung bei Mehrfachzessionen → Mehrfachzessionen Darin liegt zwar – wie erwähnt – ein Systembruch, aber die Ausnahmen erscheinen vertretbar.

Zur Pfändung von (Geld)Forderungen → KAPITEL 15: Verpfändung und Pfändung von Forderungen oder Rechten.

Auch im Zusammenhang mit Factoring (→ Das Factoring) spielen Globalzessionen eine praktische Rolle; vgl SZ 53/33 (1980).

Die §§ 1397 ff ABGB enthalten Sondergewährleistungsrecht; vgl auch § 1096 ABGB (Miete). – Allgemein zur Gewährleistung → KAPITEL 7: Gewährleistung als ¿Schlecht-Erfüllung¿.

Andere berühmte Legalzessionsnormen sind zB: § 332 ASVG oder § 67 VersVG.

Überlege: Versuchen Sie durch Lektüre den Unterschied zwischen § 1358 ABGB (= cessio legis) und § 1422 ABGB (= notwendige Abtretung / cessio necessaria) zu ergründen → KAPITEL 15: Legalzession: § 1358 ABGB: § 1358 ABGB.

Immer mehr österreichische Unternehmen exportieren Waren ins nähere oder fernere Ausland. Österreichs Wirtschaft exportierte im Jahr 2001 Waren im Werte von 74,5 Mrd ı (~ 1.025 Mrd Schilling), 1997 betrug diese Zahl 715 Mrd und 1996 waren es noch 612,2 Mrd Schilling gewesen. – Export erfordert aber neben wirtschaftsfachlichem, auch rechtliches Wissen und dazu oft eine Eigenkapitalausstattung über die kleinere und mittlere Unternehmungen nicht verfügen. Unser Rechtsinstitut vermag hier Abhilfe zu schaffen. – Factoring ist heute für viele Betriebe und Branchen zu einem wichtigen Finanzierungsinstrument geworden.

Allgemein zu Misch- und atypischen Verträgen → KAPITEL 5: Gemischte und atypische Verträge.

Der Factor kann sich vom Abnehmer (= Warenkäufer) die ordnungsgemäße Lieferung und die (von ihm) erworbene Forderung bestätigen lassen. Häufig muss der Factor-Kunde / Klient, den Factor über Mängelrügen, bestehende Gegenforderungen oder sonstige Fragen der Gültigkeit des Grundgeschäfts (Liefervertrag) wie Wandlung, Rücktritt oder Anfechtungen unterrichten.

Factoring-Vereinbarungen, insbesondere solche iVm Globalzessionen, stellen daher uU auch ein wirtschaftliches Alarmsignal für Abnehmer / Käufer des Factoring-Kunden dar, das auf drohende Zahlungsunfähigkeit (Insolvenz) oder doch gefährliche Vorstufen dazu hindeuten kann.

Die Einwilligung des Gläubigers kann auch schon vor Schuldübernahme (JBl 1988, 720) und auch stillschweigend oder konkludent erklärt werden; SZ 44/141 (1972). An eine konkludente / schlüssige Einwilligung sind aber wegen des mit der befreienden Schuldübernahme verbundenen Rechtsverlustes gegen den Altschuldner strenge Anforderungen zu stellen; JBl 1988, 720.

Zum Verständnis des Streckengeschäfts als Schuldübernahme → KAPITEL 7: Das Streckengeschäft als Sonderfall des § 1423 ABGB.

Exekutive Ersteher einer Liegenschaft bezahlen das sog Meistbot (= Erstehungspreis für die versteigerte Liegenschaft) nicht (nur) durch Barzahlung, sondern häufig zur Gänze durch eine Schuld- oder Hypothekenübernahme.

Das hätte – so könnte man meinen – eigentlich zur Folge, dass den Gläubigern des Überträgers nunmehr (anstelle des alten) allein der neue Eigentümer, persönlich (dh mit seinem ganzen Vermögen, also auch dem übernommenen), haftet. Das Gesetz geht allerdings nach dem Grundsatz vor: „Doppelt genäht hält besser!” – Denn den Gläubigern haften nunmehr Überträger und (!) Erwerber solidarisch; und dies sogar zeitlich noch unbegrenzt → Gesetzlicher Schuldbeitritt

§ 1409 Abs 2ABGB: Sonderregelung bei Übernahme durch „nahe Angehörige „; § 32 KO.

Eine eigene Haftung des Betriebsnachfolgers für rückständige Sozialversicherungsleistungen statuiert § 67 Abs 4 ASVG: – höchstens 12 Monate zurückgerechnet; – bei Anfrage beim Versicherungsträger mit dem mitgeteilten Betrag.

Unabhängig von § 1409 ABGB regelt das am 1.1.1999 in Kraft getretene ÜbG die damit erstmals in Österreich geregelte Übernahme eines börsenotierten Unternehmens durch Aktienkauf auf Grund eines Paketkaufs, eines Kaufs über die Börse oder im Wege eines öffentlichen Anbots.

Das ABGB kennt noch keinen eigenen Rechtsgeschäftstypus der Vertragsübernahme; wohl aber gibt es mittlerweile einzelne Fälle der Vertragsübernahme kraft Gesetzes → Übertragung von Rechten und Pflichten

Zu Schuldvertrag und Schuldverhältnis → KAPITEL 7: Schuldvertrag und Schuldverhältnis.

Dazu Gschnitzer, in: Franz Gschnitzer Lesebuch 628 (1993): „Das Ergebnis, zu dem wir beim Personenwechsel im Kreditverhältnis kommen, ist daher: Im Einklang mit der generellen Zulässigkeit der zweiseitigen Vertragsübernahme ist auch im Kreditverhältnis ein Wechsel der Partei bei Fortbestand desselben Verhältnisses zulässig, und zwar ebenso auf der Seite des den Kredit zur Verfügung Stellenden wie des den Kredit Suchenden, immer aber nur mit Zustimmung des anderen Vertragsteiles.”

„Man kann nicht ... die Vertragsübernahme in Forderungsabtretung und Schuldübernahme zerlegen, da das Schuldverhältnis nicht nur aus Forderungen und Schulden besteht. Wenn eine Partei wechselt, müssen auch die Gestaltungsrechte, die ihr zustehen, übergehen, und die verbleibende Partei muss ihr zustehende Gestaltungsrechte nunmehr gegen die neue Partei geltend machen; hier werden aber weder Forderungen übertragen noch Schulden übernommen. Das hat Ehrenzweig, System, § 334, I, richtig erkannt: ‘Die Schuldübernahme durch Vertrag mit dem Schuldner (§ 1405 ABGB) ist gewöhnlich Bestandteil eines weitreichenden Geschäftes: Übernahme eines Vertrages, zB einer Miete, eines Dienstvertrages, einer Versicherung mit allen Rechten und Pflichten oder Übernahme einer belasteten Sache (§ 1408 ABGB), oder der Aktiven und Passiven eines Vermögens oder eines Geschäftes (§ 1409 ABGB). Die Vertragsübernahme besteht darin, dass eine Vertragspartei sowohl ihre Ansprüche als auch (mit Zustimmung des anderen Teils) ihre Verbindlichkeiten überträgt. Aber die Wirkung reicht weiter als die der Abtretung und der Schuldübernahme. Denn die alte Vertragspartei scheidet vollständig aus; auch Befugnisse, die für sich allein nicht übertragen werden können, wie zB das Kündigungsrecht, stehen nunmehr dem Übernehmer zu.’

Nach richtiger Auffassung bewirkt daher die Vertragsübernahme als eigenes Rechtsinstitut durch einheitlichen Akt den Parteienwechsel als solchen, wozu die Zustimmung des oder der anderen Partner grundsätzlich erforderlich ist, und worin der Übergang der Forderungen und Schulden, aber auch anderer dem Schuldverhältnis entspringender Rechte und Rechtslagen beschlossen ist”; Franz Gschnitzer Lesebuch 607 (1993).

Ein Argument für die grundsätzliche Erlaubtheit der Vertragsübernahme im österreichischen Privatrecht liefert

§ 1375 ABGB: „Es hängt von dem Willen des Gläubigers und des Schuldners ab, ihre gegenseitigen willkürlichen Rechte und Verbindlichkeiten umzuändern. Die Umänderung kann ohne oder mit Hinzukunft einer dritten Person, und zwar entweder eines neuen Gläubigers oder eines neuen Schuldners geschehen.” – Der italienische Codice Civile regelt in den Art 1406–1410 die Vertragsübernahme (cessione del contratto).

Allgemein zum Unternehmenserwerb → KAPITEL 8: Das Unternehmen .

Die Ausübung von Bankgeschäften bedarf einer besonderen Genehmigung durch die Behörde (Konzession). Die Konzession wird von der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) erteilt. Das BWG enthält detaillierte Bestimmungen, die erfüllt sein müssen, um eine Konzession zu erlagen (ua Ausstattung des Kreditinstituts mit einem Mindestkapital von 5 Mio ı, mindestens zwei – qualifizierte – Geschäftsleiter; vier-Augen-Prinzip). Eine erteilte Konzession kann von der FMA auch entzogen werden.

Wesentliche Bestimmungen des BWG sollen die Zahlungsfähigkeit der Kreditinstitute (Solvabilität, §§ 22 ff) und die Eigenmittelausstattung der Kreditinstitute (§§ 23 ff) sicherstellen. – Diese umfassenden und detaillierten Regelungen beruhen weitgehend auf Richtlinienrecht der Europäischen Gemeinschaft. Derzeit erarbeitet der Basler Ausschuss der Zentralbanken und Bankenaufsichtsbehörden eine neue „Eigenmittelvereinbarung” ( Basel II). Ziel dieser Reformvorschläge, die in Form von Richtlinien in der Europäischen Union umgesetzt werden sollen, ist die Neufestlegung der Mindesteigenkapitalanforderungen der Kreditinstitute, wobei insbesondere die Regeln für übernommene Kreditrisiken verbessert (verschärft) werden sollen. Ferner soll das Überprüfungs- und Überwachungsverfahren der Eigenmittelunterlegung der Kreditinstitute verbessert werden. Ein dritter Abschnitt des Konsultationspapiers widmet sich erweiterten Offenlegungspflichten. Durch zusätzlich geschaffene Transparenz sollen die Kreditinstitute dem „Druck des Marktes” verstärkt ausgesetzt werden, um der „Selbstregulierung der Märkte” Vorschub zu leisten. Wird das Konsultationspapier in der derzeit diskutierten Fassung umgesetzt, sind gravierende Auswirkungen auf die Kreditvergabe durch Banken zu erwarten. Die Kreditkonditionen werden sich in Zukunft stärker daran orientieren, welches Risiko mit der Vergabe eines bestimmten Kredits verbunden ist. Bei geringer Bonität werden die Kreditnehmer zusätzliche Sicherheiten (vgl zu den klassischen Sicherheiten auch für Bankgeschäfte → KAPITEL 15: Überblick) beibringen müssen.

Das sehr stark von US-amerikanischen Interessen geprägte Konsultationspapier wird den „Trend” zu einer verstärkten Eigenmittelfinanzierung der Unternehmen fördern und damit zusätzlicher Impuls für die Verbesserung der europäischen Kapitalmärkte und für das Private Equity-Geschäft sein → Geschäftstypen

Die folgende kurze Darstellung der „klassischen” Bankgeschäfte orientiert sich im Wesentlichen an der Aufzählung des § 1 Abs 1 BWG, wobei besonderes Augenmerk auf die Unterscheidung zwischen Fremdfinanzierung und Eigenfinanzierung (und die damit jeweils im Zusammenhang stehende Tätigkeit der Banken) gelegt wird.

Von Sichteinlagen spricht man, wenn die zur Verfügung gestellten Gelder jederzeit fällig sind. Zweck einer Sichteinlage ist die Bereithaltung von Mitteln für die Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Von Termineinlagen oder Kündigungsgeldern spricht man, wenn die Gelder der Bank für eine bestimmte Zeit zur Verfügung gestellt werden. Da die Bank mit diesen Geldern „arbeiten” kann, werden bei Termineinlagen regelmäßig höhere Zinsen gewährt. In der Bankenpraxis wird dies oftmals auch als Festgeld bezeichnet. – Davon unterschieden werden Spareinlagen, die aber entweder Sichteinlage (wenn das Sparbuch jederzeit gekündigt werden kann) oder Termineinlage (wenn eine Bindungsfrist vereinbart wurde) sind. Wesensmerkmal der Spareinlagen ist jedoch, dass diese nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen und nur gegen Ausfolgung einer Urkunde (Sparbuch) entgegengenommen werden dürfen. Die Ausstellung einer Sparurkunde führt zu einer „Verbriefung der Einlage”. Sparurkunden (Sparbücher) sind Wertpapiere im weiteren Sinne. Die Bank ist nur gegen Vorlage der Urkunde zur Leistung verpflichtet; dazu auch → KAPITEL 3: Spareinlagenvertrag ¿ Sparbuch.

Kein Einlagengeschäft betreibt, wer für einen anderen fremde Gelder annimmt und sie weiterleitet, etwa die Post, wenn sie Gelder für Rechnung der PSK entgegennimmt. Auch die Einlage von Geldern in eine Gesellschaft oder die Entgegennahme von Geldern im Geschäftsverkehr (Zahlungen im Rahmen von Kauf-, Dienst- oder Werkverträgen) ist kein Einlagengeschäft.

Die Anwendung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs bringt den Bankkunden zahlreiche Vorteile, die in der bequemen, raschen, sicheren und billigen Durchführung von Geldzahlungen liegen. Zeitraubende Transaktionen sowie Kosten und Risiken für Bargeldzusendungen und Geldzustellungen werden so verhindert. Der Zahlungsverkehr (insbesondere das Lastschriftverfahren) birgt allerdings auch Risiken, weil rechtsmissbräuchlicher Einsatz der Ermächtigung denkbar ist. Eine sorgfältige und regelmäßige Überprüfung der Kontoführung ist daher zu empfehlen.

Valuta ist ein Sammelbegriff für fremde Währungen. Diese fremden Währungen können entweder als Sorten (fremdes Bargeld) oder als Devisen (fremdes Buchgeld) gehalten werden. – Der Devisenkurs ist der Preis, den man für eine fremde Währung bezahlt oder erhält. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von Devisenhandel.

Vom Devisenhandel zu unterscheiden ist das Devisenrecht. Auf die im internationalen Warenverkehr notwendigen Zahlungsströme wurde im Rahmen der „Devisenbewirtschaftung” gezielt Einfluss genommen; Bewilligungspflicht nach DevisenG. Es handelte sich um ein Instrument der Wirtschaftslenkung, das jedoch seit dem Beitritt zur EU und zur Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion (WWU) an Bedeutung verloren hat und nunmehr eine Gemeinschaftsaufgabe darstellt.

Der (international) freie Kapitalverkehr ist wesentliche Voraussetzung für das Funktionieren des Welthandels und für die Entwicklung der Weltwirtschaft. Kapital ist „beweglich”. Der freie Kapitalverkehr wirkt aber auch als „Regulativ”, wenn in Staaten Misswirtschaft betrieben wird. Wird Kapital in größerem Umfang aus einer solchen Volkswirtschaft abgezogen, kann dies zu schweren wirtschaftlichen Krisen führen; vgl die derzeit herrschende Finanzkrise in Argentinien. Der freie Kapitalverkehr ist daher auch ein sehr umstrittenes „Instrument” der (internationalen) Wirtschaftspolitik.

Obwohl Finanz- und Zinsterminkontrakte zu den riskanten Bankgeschäften zählen, werden diese oftmals zur Risikominimierung eingesetzt. Insbesondere dienen diese Instrumente der Einschränkung von Risiken aus Währungs-, Kurs- oder Zinsschwankungen. Im Zusammenhang mit der Absicherung gegen Kursschwankungen spricht man auch von hedging. Da diese riskanten Bankgeschäfte Auswirkungen auf die Solvabilität und die Eigenmittel einer Bank haben können (→ Rahmenbedingungen für Bankgeschäfte), dürfen derartige Geschäfte umfangmäßig jeweils nur in Relation zu den im BWG aufgestellten Koeffizienten ausgeübt werden (§§ 22 ff BWG). Anlage 2 zu § 22 BWG enthält eine detaillierte Auflistung zulässiger außerbilanzmäßiger Geschäfte bzw Finanzgeschäfte.

§ 1 Abs 1 Z 7 BWG nennt noch den Handel mit Wertpapieren (Effektengeschäft), gemeint ist damit der „klassische” Wertpapierhandel. – Lit f) nennt auch den Handel mit abgeleiteten Instrumenten.

Voraussetzung für den Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags ist die Beibringung einer abstrakten Bankgarantie mit einer Laufzeit von drei Jahren durch den Verkäufer des Unternehmens oder der Beteiligung, damit im Falle der Geltendmachung von Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüchen ein – externer, zusätzlicher – Haftungsfonds für den Käufer zur Verfügung steht; ein Anlagenerzeuger muss bei Auftragserteilung zur Lieferung einer Maschine eine „Erfüllungsgarantie” ( performance bond) einer Bank beibringen, aus der sich der Käufer befriedigen kann, wenn die Anlage nicht rechtzeitig in Betrieb genommen werden kann. Die Einzelheiten zu diesen Instituten sind an anderer Stelle behandelt: Zur Garantie → KAPITEL 15: Garantievertrag und Bankgarantie; zum Akkreditiv → KAPITEL 15: Das Dokumentenakkreditiv; zur Bürgschaft → KAPITEL 15: Die Bürgschaft: §§ 1346 ff ABGB.

Im Gegensatz zu den unter Punkt 1. bis 6. beschriebenen Bankgeschäften, bei denen die Zurverfügungstellung von Fremdkapital durch die Banken im Vordergrund steht, überwiegt bei den hier genannten Bankgeschäften die Finanzierung der Unternehmen mit Eigenmitteln. Die Banken treten hier nur ausnahmsweise selbst als Geldgeber auf (wenn sie zB selbst Beteiligungen an Unternehmen erwerben). Zumeist ist ihre Aufgabe darauf ausgerichtet, den Unternehmen Zugang zu Finanzmitteln Dritter zu verschaffen und die zuweilen hochkomplexen Transaktionen zu begleiten. Grundlage für ein erfolgreiches investment banking sind funktionierende Kapitalmärkte. Auf den Kapitalmärkten begegnen sich – vereinfacht gesprochen – Kapitalgeber (private und institutionelle Investoren, das sind Kleinanleger, Fondgesellschaften, größere Unternehmen, unter staatlicher Aufsicht stehende Pensionskassen oder Mitarbeitervorsorgekassen etc) und Unternehmen, die Kapital für die Finanzierung ihrer unternehmerischen Tätigkeit benötigen.

Im Gegensatz zum Fremdkapitalgeber, der einen mehr oder weniger festen Zins auf das eingesetzte Kapital und am Ende der Laufzeit das hingegebene Kapital zurück erhält, bezieht der Eigenkapitalgeber lediglich eine Dividende, die vom erzielten Gewinn des Unternehmens abhängig ist. Erwirtschaftet das Unternehmen einen Verlust, erhält der Eigenkapitalgeber nichts, er riskiert sogar den Verlust des eingesetzten Kapitals. Im Falle der Insolvenz des Unternehmens werden die Fremdkapitalgeber zunächst mit der bei der Verwertung des Vermögens des Unternehmens erzielten Quote befriedigt. Eigenkapitalgeber erhalten ihre Einlage nur zurück, wenn sämtliche Fremdkapitalgeber zur Gänze befriedigt wurden, in der Regel verlieren sie also ihr Kapital. Die Bereitstellung von Eigenkapital ist daher mit größeren Risiken verbunden. Eigenkapitalgeber erlangen aber im Gegenzug Mitspracherechte – Stimmrechte in Generalversammlungen oder Hauptversammlungen, sie können Organe (Aufsichtsräte) wählen und über ihre Vertreter in den Organen Einfluss auf die operative Führung der Geschäfte nehmen.

Von funktionierenden Kapitalmärkten spricht man, wenn die Rahmenbedingungen so attraktiv sind, dass es für potentielle Kapitalgeber interessanter ist, statt Fremdmittel Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Zu den Rahmenbedingungen für die Kapitalmärkte gehört einerseits die Existenz entsprechend großer Börsen, über die täglich Mindestvolumina an Transaktionen abgewickelt werden. Auf zu „engen Märkten” besteht in viel größerem Maße die Gefahr von Kursmanipulationen, die nachteilig für das Vertrauen der Anleger in die Märkte sind. Auch eine funktionierende Kapitalmarkt- oder Börsenaufsicht (diese wird in Österreich von der FMA wahrgenommen) ist unabdingbare Voraussetzung für das Vertrauen der Anleger in den funktionierenden Kapitalmarkt. Bei Regelverstößen (insbesondere beim äußerst schädlichen „Insider-Handel”) müssen Strafmaßnahmen gesetzt werden (die in Österreich bislang bekannt gewordenen Fälle vermitteln allerdings den Eindruck, dass auch bei schweren Verstößen gegen das Verbot des Insider-Handels praktisch mit keinen Konsequenzen zu rechnen ist; für die Entwicklung des österreichischem Kapitalmarkts ist diese Praxis sehr schädlich). Auch die steuerlichen Rahmenbedingungen haben gravierende Auswirkungen auf das Funktionieren eines Kapitalmarkts (Einheben von Spekulationssteuern oder die Besteuerung von Anteilsübertragungen – Kapitalverkehrssteuern) können nachteilige Auswirkungen haben.

Der Gang an die Börse (going public) wurde in den vergangen Jahren zu einem beliebten Mittel der Kapitalbeschaffung auch für mittelständische Unternehmen. Ende der 90-er Jahre herrschte vor allem bei jungen Technologieunternehmen geradezu eine Euphorie (dot.com boom). Die zum Teil sagenhaften Gewinne, die bei Börsentransaktionen erzielt wurden, haben selbst seriöse Banken und Finanzinstitute verleitet, Unternehmen ohne Substanz an den Börsen „einzuführen”. Der Aufstieg und Fall des Neuen Marktes der Frankfurter Börse steht sinnbildlich für diese Entwicklung. Ungeachtet der Rückschläge, die Finanzierungen über die Kapitalmärkte in den vergangenen Jahren zweifelsohne erlitten haben, ist die Unternehmensfinanzierung über die Börse aber weiterhin eine äußerst attraktive Möglichkeit, die Eigenkapitalbasis des Unternehmens zu stärken. Gerade auch die anstehenden Veränderungen im Zusammenhang mit Fremdfinanzierungen (Basel II) werden verstärkt dazu führen, dass auch mittelständische Unternehmen den Weg an die Kapitalmärkte suchen. Im Folgenden soll der Ablauf eines Börsegangs grob skizziert werden.

Da öffentliche Angebote in den meisten Ländern strengen regulatorischen Vorschriften unterliegen (insbesondere in den USA besteht ein äußerst komplexes Regelungssystem, dessen Verletzung drakonische Strafen zur Folge haben kann), ist bei öffentlichen Angeboten das internationale Umfeld zu beachten. Vor allem Angebote, die auch über das Internet verbreitet werden, und damit weltweit zugänglich sind, sind hier regelmäßig mit Risiken behaftet.

Eine oder zwei Banken werden zum Konsortialführer (lead manager) bestellt. Die Auswahl der Banken richtet sich insbesondere nach deren Erfahrung und den erzielten Erfolgen bei (vergleichbaren) Börsegängen (track record) und nach deren „Platzierungskraft”. Investmentbanken verfügen über traditionell gute Beziehungen zu Großinvestoren (Investmentfonds, Pensionsfonds etc), andere Häuser sind in der Lage, größere Aktientranchen bei Kleinanlegern zu platzieren (zu denken ist etwa an das Geschäftsstellennetz der Sparkassen oder der Genossenschaftsbanken, die in den „Vertrieb” der Aktien eingebunden werden).

Die Risikofaktoren dienen insoweit dem Schutz der Emittentin und der die Emittentin begleitenden Berater (der Investmentbank), weil Anleger eine Schädigung ihrer Interessen nicht geltend machen können, wenn ein Schaden seine Ursache in einem Umstand hat, der in den Risikofaktoren erwähnt war.

Während der Phase der Prospekterstellung beginnt das sog pre-marketing. In dieser Phase sprechen die Investmentbanken mit potentiellen Großinvestoren über deren Interesse an einem investment und loten den möglichen Preis aus. – Nach Fertigstellung des Prospekts wird ein Preisband festgelegt, innerhalb dessen die Zeichner ihre Order abgeben können. Danach beginnt das öffentliche Angebot. Während der sog Zeichnungsphase können Anleger jeder Größe über ihre Hausbanken Aktien zu dem von ihnen (innerhalb des Preisbandes) festgesetzten Preis ordern. Nach Ende der Zeichnungsfrist erfolgt die Preisfestsetzung und die Zuteilung der Aktien, die Schwierigkeiten bereiten kann, wenn ein Angebot überzeichnet ist, also die Nachfrage das Angebot übersteigt. In solchen Fällen verpflichten sich die bestehenden Gesellschafter in der Regel, einen Nachfrageüberhang durch Abgabe zusätzlicher Aktien auszugleichen (sog Greenshoe Option). Nach der Zuteilung der Aktien erfolgt die eigentliche Durchführung der Kapitalerhöhung, in der Regel indem die Investmentbank formal sämtliche neuen Aktien mit der Verpflichtung zeichnet, diese an die Zeichner der im Rahmen des öffentlichen Angebots gezeichneten Aktien weiterzugeben; § 153 Abs 6 AktG. Mit der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Firmenbuch entstehen die neuen Aktien. Diese werden in der Regel durch eine Sammelurkunde verbrieft, die bei der Österreichischen Kontrollbank hinterlegt wird. Die Aktien werden dem Publikum in elektronischer Form zur Verfügung gestellt. Beim sog settlement werden die Aktien den – oftmals zigtausenden Zeichnern – zugeteilt und auf die Depots der neuen Aktionäre überwiesen. Wenige Tage nach der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Firmenbuch können die neuen Aktien an der Börse gehandelt werden.

Bei börsenotierten Gesellschaften besteht das Problem der Insider-Information. Der Missbrauch von Insider-Informationen, also von Informationen, die Auswirkungen auf den Kurs eines Wertpapiers haben können, ist ein gerichtlicher Straftatbestand; § 48a BörseG. Die FMA ist aufgefordert, Verstöße gegen Insider-Handel aufzuspüren und bei der Staatsanwaltschaft zur Anzeige zu bringen.