Kapitel 3 beginnt (→ Sachenrecht: Besitz, Eigentum, Innehabung) mit alten Rechtskategorien: Besitz, Innehabung, Eigentum, wobei Innehabung und Besitz – als faktische Vorstufen des Rechts – wesentlich älter sind als das (Privat)Eigentum. Das gibt die Möglichkeit, die privatrechtlich wie anderweitig bedeutsame Funktion des Besitzes eingehend darzustellen. Der Besitz wird traditionellerweise im Kontext des Sachenrechts behandelt, obwohl er heute nicht als Recht, sondern bloß als rechtlich geschütztes Faktum verstanden wird; anders noch das ABGB in § 308 (→ Besitz: Tatsache oder Recht?). – Daran schließen weitere alte Rechtsschichten: die Realkontrakte – Darlehen (→ Darlehen und Kredit), Leihe (→ Die Leihe), Verwahrung samt Gastwirtehaftung (→ Verwahrung und Gastwirtehaftung); und zuletzt wird auf die Schenkung (→ Schenkung und Gläubigeranfechtung) eingegangen, die zwar kein Realkontrakt ist, aber rechtsgeschichtlich ebenfalls alt und bedeutsam ist, weil sie die Keimzelle nicht nur der unentgeltlichen, sondern auch der entgeltlichen – und damit der – Verträge ist.

Der Begriff des Besitzes erscheint zunächst klar und unproblematisch. Man glaubt zu wissen, was gemeint ist. Bei näherem Hinsehen bemerkt man jedoch, dass er Probleme birgt und keineswegs so einfach zu verstehen und zu erklären ist, wie dies zunächst scheint. Schon die einfache Frage, wozu er rechtlich dient und worin der tiefere Sinn seiner Unterscheidung vom Eigentum liegt, bereitet – nicht nur Anfängern – Schwierigkeiten. Die juristische Bedeutung des Besitzes zeigt sich auch darin, dass ihn das ABGB ausführlich regelt; §§ 309–352 ABGB sowie weitere Bestimmungen: etwa §§ 372 ff ABGB.

Auch für den Besitz gilt: seine rechtliche Ausformung deckt sich in manchem Punkt nicht mit dem Rechtsgefühl des Volkes, das – wie ein Gschnitzerzitat in der Folge deutlich macht – nicht zwischen Besitz und Eigentum unterscheidet. Das erklärt sich auch daraus, dass unser heutiges Verständnis des Besitzes, wie das vorangestellte Motto von Schey / Klang zeigt, eine Mischung aus römischem, germanischem und naturrechtlichem Denken ist. – Gschnitzer, Sachenrecht 4 (1968):

Der Besitz ist – bildlich gesprochen – der faktische Sockel des Sachenrechts; aber wie wir sehen werden, nicht nur des Sachenrechts. Er ist – wo immer er auftritt – Schnittstelle zwischen der Welt der Fakten und der Welt des Rechts. Auf dem „tatsächlichen” Fundament (der äußeren Erscheinung), das der Besitz darstellt, bauen vor allem die dinglichen Sachenrechteauf, um ihre gesellschaftlich so wichtige Zuordnungsaufgabe erfüllen zu können, die in der rechtlichen Sachgüter- (zB Eigentum) und Interessenzuordnung(zB Pfandrecht) liegt. Und das Recht duldet es nicht, darf es nicht dulden, dass auch nur an der tatsächlichen Sach(güter)zuordnung – die iVm der für den Besitz charakteristischen äußeren Erscheinung einen ersten Vertrauensschutz begründet –eigenmächtig „gerüttelt” wird. Die funktionale Aufgabe des Besitzes für die staatliche Friedensordnung erscheint als zu wichtig, als dass eigenmächtige Eingriffe, die leicht zu Gewalt führen, in diese Sphäre geduldet werden können. Sach(güter)zuordnung und Friedenssicherung sind daher als Grundwerte der Besitzregeln zu betrachten.

Andere Rechtsinstitute und -bereiche knüpfen daher nicht zufällig am Besitz (als faktischem Sockel des Rechts) an, zumal er als rechtlich eingekleidetes Faktum die Vermutung des Rechts an einer Sache enthält: – so die Ersitzung ( → KAPITEL 13: Die Ersitzung) und die Publizianische Klage des § 372 ABGB (→ KAPITEL 8: Schutzinstrumente ) an den rechtmäßigen Besitz. – Der Besitz spielt aber neben dem Sachenrecht auch im Schuldrecht (zB dem Bereicherungsrecht → KAPITEL 5: Ungerechtfertigte Bereicherung) oder im Erbrecht eine bedeutende Rolle; denn hier ist die „Gefahr” groß, dass sich bspw nach dem Tode des Erblassers vermeintlich Erbberechtigte eigenmächtig in den Besitz des Erblassers (= Nachlass) setzen wollen. Die Einweisung ins Erbe soll daher gerichtlich, also staatlich geschehen, um Eigenmacht zu vermeiden und Streit möglichst zu verhindern. Hier zeigt sich das Recht erneut als Friedensordnung. Dieser Gedanke stammt aus dem antiken griechischen Privatrecht. In das Abhandlungs- oder Verlassenschaftsverfahren (→ KAPITEL 17: Einweisung in die Erbschaft ¿ Das Verlassenschaftsverfahren ) werden all jene Sachen und Rechte etc einbezogen, die im Todeszeitpunkt des Erblassers (= Erbfall; § 536 ABGB) von ihm (iSd § 309 ABGB) besessen wurden, wobei Mitbesitz genügt; zB an einem Sparbuch oder Safe.

Sachgüter- und InteressenzuordnungEs wurde ausgeführt, dass der Besitz – neben seiner friedenssichernden Funktion –die grundsätzliche Aufgabe erfüllt, für die rechtliche Sachgüter- und Interessenzuordnung zu sorgen. – Diese Sachgüterzuordnung kann kurz auch so umschrieben werden: Der Besitz stellt – freilich nur in einer ersten, faktischen Annäherung – klar, wem, was „gehört” oder doch wem ein – wenn auch nur obligatorisches – Recht zum Besitz (an einer Sache) zusteht. (Auch das nur faktische Naheverhältnis zu einer Sache, lässt das Bestehen eines Rechts vermuten. Der Rechtsverkehr achtet auf diese auch nur äußerliche Zuordnung einer Sache, zumal dadurch ein Schutz des Vertrauens auf die äußere Erscheinung geschaffen wird.) – Mit rechtlicher Interessenzuordnung ist folgende (Besitz)Funktion angesprochen:

Der Kanon dinglicher Rechte umfasst unterschiedliche und in ihrer Qualität und Wirkkraft verschieden starke Rechte; häufig steht das dingliche Vollrecht Eigentum (→ KAPITEL 8: Das Eigentum als dingliches Vollrecht) anderen beschränkten dinglichen Rechten (zB einem Pfandrecht oder einer Servitut) gegenüber. So ist es eine häufige Erscheinung, dass der Eigentümer seine bewegliche oder unbewegliche Sache verpfändet. Dann treffen zwei unterschiedlich ausgestaltete dingliche Rechte – zB Eigentum und Pfandrecht – aufeinander. Aufgabe des Besitzes ist es hier, die unterschiedlichen Interessensphären zweier dinglich Berechtigter (an derselben Sache!) – schon im Bereich des Tatsächlichen / durch eine erkennbare faktische Zuordnung – voneinander abzugrenzen; dies etwa dadurch, dass ein gültiges Entstehen des Pfandrechts an beweglichen Sachen deren Übergabe oder Kennzeichnung voraussetzt; Faustpfandprinzip. Durch (Besitz)Übergabe oder Verbücherung wird die partiell andere rechtliche Interessenzuordnung an bestimmten Sachen auch nach außen hin erkennbar gemacht; Publizität. Der Besitz dient in hohem Maße dieser vor allem im Sachenrecht so wichtigen Rechtsfunktion der Erkennbarkeit eines Rechts (schon nach außen hin). – Der Besitz grenzt aber nicht nur die Interessensphären verschiedener dinglich Berechtigter voneinander ab, sondern auch die zwischen dinglich Berechtigten (zB Eigentümern) und bloß (!) obligatorisch / schuldrechtlich Berechtigten (zB Mieter, Pächter, Entlehner), da diese zB zugleich Rechtsbesitzer sind. Der – wenn auch nur obligatorisch vermittelte – Rechtsbesitz wird auch gegenüber dem Eigentümer geschützt.

Vgl die Umschreibung des Unterschieds bei Gschnitzer → Zum Besitzbegriff. – Die terminologische Unterscheidung von Besitz und Eigentum hat also Bedeutung, mag auch das ABGB selbst nicht immer konsequent sein; vgl etwa die Formulierungen der §§ 473 ff oder 858, 1. HalbS ABGB.

Über die Frage, ob der Besitz bloßes Faktum / Tatsache oder doch ein Recht ist, wurde viel gestritten. Festzuhalten ist, dass der Besitz, auch wenn er heute als Faktum angesehen wird, rechtlich „eingekleidet” ist und zudem umfassend rechtlich geschützt wird. Der Streit entpuppt sich als einer um Worte.

Kinder können zwar bestehenden, also bereits erworbenen (!) Besitz (er)halten und sogar „verteidigen” – zB ihr Spielzeug, erwerben können sie dagegen Besitz nicht allein, sondern nur durch ihren gesetzlichen Vertreter, also idR Vater und/oder Mutter. Der Besitzerwerb für Kinder erfolgt nach § 310 ABGB: „nur durch ihren gesetzlichen Vertreter” → KAPITEL 4: Kinder: 0-7. – In diesem (eingeschränkten) Sinne gilt: „Wer rechtsfähig ist, ist [auch] besitzfähig, daher auch Kinder (§ 310 ABGB) und juristische Personen (§ 337 ABGB)”, selbst wenn sie Besitz noch nicht ohne die „Hilfe” anderer erlangen können; Ehrenzweig, Sachenrecht² 59. – Mündige Minderjährige können bereits Besitz erwerben; EvBl 2002/178: Prekarium eines beschränkt Geschäftsfähigen.

Das Gesetz schützt den Besitz (vgl §§ 339 ff ABGB), weil er – wie erwähnt – das Sachenrecht bei seiner wichtigen Sach(güter)zuordnung unterstützt und darüber hinaus der Rechtsordnung bei ihrer zentralen Aufgabe als Friedensordnung zu wirken, schon in deren faktischem Vorfeld dient. Er stellt die Verbindung zwischen der „Welt des Rechts” (Sollensbereich) und der „Welt der Fakten” (Seinsbereich) dar. – Inwiefern? Der Besitz macht idR nach außen hin, also tatsächlich, eine auch rechtlich bedeutsame Sach(güter)zuordnung deutlich, indem er einen Schutz des Vertrauens auf die äußere Erscheinung schafft, nämlich: „Wem, gehört vermutlich, was”; oder doch wenigstens: Wem steht an einer Sache ein, wenn auch nur ein obligatorisches, Recht zu: Rechtsbesitz. – Wer eine Sache besitzt, hat nämlich idR dazu auch ein Recht; daher die Regelung des § 323 ABGB: „Der Besitzer einer Sache hat die rechtliche Vermutung eines gültigen Titels [zB eines Miet- oder Leihvertrags] für sich”.

Die Achtung der bestehenden – wenn auch bloß faktischen – Sachgüterzuordnung erscheint dem Gesetz auch insofern wichtig und daher schützenswert, weil dadurch eigenmächtiger Selbsthilfe entgegengetreten wird; sog Selbsthilfeverbot: § 19 ABGB. Unordnung und Unfrieden entstehen nämlich leicht schon dadurch, dass an der faktischen Sach(güter)zuordnung gerüttelt wird. Die weitgehende Unterbindung von Selbsthilfe / Eigenmacht liegt daher im Interesse der Rechtsgemeinschaft! Das Gesetz schützt nämlich den Besitzer nicht nur gegen (nicht berechtigte) dritte Personen, die ebenso wenig wie er Eigentümer der Sache sind, sondern auch gegen den Eigentümer, wenn dieser den Besitz (an „seiner” Sache) eigenmächtig stört; so kann sich der Vermieter des Fahrrads dieses nicht einfach zurückholen, wenn er es selber braucht. Das Gesetz zwingt auch den Eigentümer dazu, wenn nötig den Rechtsweg zu beschreiten (Klage), obwohl ihm an der Sache ein dingliches Recht, nämlich Eigentum zusteht; vgl § 324 ABGB:

Der Grund des rechtlichen Schutzes des Faktums Besitz liegt also auch in der Missbilligung von Eigenmacht, im Zurückdrängen verbotener Selbsthilfe durch die Rechtsordnung, die es nicht duldet, dass auch nur in die faktische Sachgüter(zu)ordnung „selbstherrlich” (auch aus einem stärkeren Recht heraus) eingegriffen wird; § 19 ABGB lesen!

Selbsthilfe bedeutet hier: Notwehr(recht); vgl WGGB I 2 § 40: „ ... Selbsthilfe, das ist die im Naturrecht gegründete Notwehre ...” Und ebendort heißt es in § 36 anschaulich: „Eigenmächtige Gewalt verträgt sich nicht mit der öffentlichen Sicherheit.” – Die §§ 36 und 40 (I 2) WGGB waren die Vorläuferbestimmungen des § 19 ABGB.

Laien erscheint die Konsequenz des folgenden Beispiels unverständlich und sie stellt auch ein mitunter schon als problematisch anzusehendes Zurückdrängen von Eigeninitiative und der Wahrnehmung berechtigter Interessen dar. Allein dieses „Opfer” für Einzelne, dient dem Gemeinwohl. Das Besitzkonzept (und sein mit ihm verknüpfter Gewaltverzicht) steht demnach in innerer gedanklicher Verbindung mit dem „Gesellschaftsvertrag” und dem frühen Verständnis der bürgerlichen Gesellschaft: Dem Gewaltverzicht des Einzelnen im (bloß hypothetisch gedachten!) Gesellschaftsvertrag und der grundsätzlichen Übertragung des (individuellen) Selbsthilferechts des Einzelnen auf die bürgerliche Gesellschaft, steht – gleichsam im Gegenzug – die Zusage der Gemeinschaft gegenüber dem Einzelnen stets rechtlichen Schutz und Hilfe zu gewähren, wann immer er dies benötigt; vgl dazu gleich anschließend Martinis Konzept der §§ 6, 7 und 19 ABGB.

Die §§ 6, 7 sowie § 19 ABGB gehen auf Karl Anton von Martinis rechtsphilosophisches Konzept zurück. Danach besteht ein Zusammenhang zwischen dem in § 7 ABGB geregelten richterlichen Lückenfüllungskonzept (Analogie, natürliche Rechtsgrundsätze → KAPITEL 11: § 7 ABGB: Die Lückenschließung), das den Richter zum Entscheiden befähigt, aber auch dazu verpflichtet, weil er im Fall einer Rechtslücke sich (selbst) jene Rechtsgrundlage schaffen kann, die er für seine Entscheidung benötigt; Rechtsverweigerungsverbot (für den Rechtsanwender) und Rechtsgewähranspruch (für den Rechtssuchenden). – Dem entspricht auf der anderen Seite das Selbsthilfeverbot des § 19 ABGB, das sich an den einzelnen Bürger richtet; denn „jedem, der sich in seinem Rechte gekränkt zu sein erachtet, steht es frei, seine Beschwerde vor der durch die Gesetze bestimmten Behörde anzubringen”.

§ 19 enthält zwar ein grundsätzliches Selbsthilfeverbot, will aber die Selbsthilfe nicht völlig unterbinden. Daher gestattet § 19 ABGB die Notwehr und erlaubt sogar, zusammen mit § 344 ABGB als Antworf auf Gewaltanwendung, eine angemessene Selbsthilfe. Dazu gesellen sich, wie wir sehen werden, im Bereich des Besitzschutzes, Besitzwehr und Besitzkehr.

Notwehr setzt einen gegenwärtigen (oder unmittelbar drohenden) rechtswidrigen Angriff auf sich (selbst), andere Personen oder Sachen voraus; nur dann ist es rechtlich gestattet, „Gewalt mit angemessener Gewalt abzutreiben (§ 19)”, wie sich § 344 ABGB ausdrückt. – Der im Zivilrecht geltende Grundsatz der Angemessenheit von Selbsthilfemaßnahmen wird im öffentlichen Recht Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genannt; er reicht über das Selbsthilferecht des § 19 ABGB hinaus und verlangt insbesondere auch ein angemessenes Behördenverhalten – zB der Polizei.

So heißt diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, um eine gegenwärtige und drohende Gefahr durch eine Sache von sich oder anderen abzuwenden. – Solches Handeln ist (wie Notwehr) nicht rechtswidrig, wenn „die Beschädigung oder die Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht”; § 228 dtBGB.

Auch ein bestehender Notstand (§ 1306a ABGB → KAPITEL 9: Rechtswidrigkeit) rechtfertigt den Eingriff in fremde Rechtssphäre ( und die damit allenfalls verbundene Verursachung eines Schadens), wenn dadurch eine „unmittelbar drohende Gefahr von sich oder anderen” abgewendet werden soll. – Der zweite Teil des § 1306a ABGB regelt auf der einen Seite erneut den Grundsatz der Angemessenheit / Verhältnismäßigkeit und statuiert auf der andern Seite – nach dem Vorbild des § 1310 ABGB – den Gedanken sozialer Schadenstragung; Billigkeitsschaden, Vermögensvergleich.

Auch die Begriffe Besitzwehr und Besitzkehr regeln den Rahmen erlaubter Selbsthilfe → Was umfasst der Besitzschutz heute? § 344 ABGB ist der Regelungsort. Vor diese Bestimmung setzt das ABGB die Marginalrubrik: „Rechtsmittel zur Erhaltung des Besitzstandes: a) bey dringender Gefahr”. – Satz 1 leg cit lautet:

Das Strafrecht regelt die Notwehr in § 3 StGB:

Wie die Sachenrechtsprinzipien eine Konsequenz der allgemeinen Zuordnungsaufgabe des Sachenrechts sind (→ KAPITEL 8: Recht der Sachgüterzuordnung), die Pfandrechtsprinzipien sich aus der Funktion des Pfandrechts erklären (→ KAPITEL 15: Prinzipien des Pfandrechts), so sind die BesitzprivilegienFolge der Funktion, die das Privatrecht dem Besitz zuweist. Da – wie erwähnt – die „Tatsache” des Besitzes einer Sache häufig mit dem „Recht” sie zu besitzen einhergeht, gewährt das Gesetz schon dem Besitzer, durchaus funktionsgerecht, gewisse rechtliche Begünstigungen, eben die sog Besitzprivilegien. – Es sind dies:

Nach § 323 ABGB hat der „Besitzer einer Sache die rechtliche Vermutung eines gültigen Titels für sich”; kurz: Er hat die Vermutung eines erworbenen Rechts (an der Sache) für sich; sog Rechtsscheinwirkungdes Besitzes. Zu beachten ist insbesondere auch § 372 ABGB: actio publiciana / Eigentumsklage aus dem rechtlich vermuteten Eigentume des Klägers → KAPITEL 8: Schutzinstrumente . Wer das Gegenteil behauptet, muss dies im Prozess beweisen.

§ 328 Satz 2ABGB enthält die weitere Rechtsvermutung, dass der Besitzer einer Sache redlich ist (dazu → Redlicher Besitz): „Im Zweifel ist die Vermutung für die Redlichkeit des Besitzes”; Redlichkeitsvermutung.

Dazu kommt eine weitere Begünstigung des Besitzes, nämlich die, dass der (redliche) Besitzer – Dritten gegenüber – zu Verfügungen über die Sache legitimiert, also insbesondere zur Rechtsübertragung berechtigt (§§ 329 ff ABGB) erscheint; sog Legitimationswirkung des Besitzes → Redlicher Besitz – So beim gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten nach § 367 ABGB, insbesondere dessen 3. Fall → KAPITEL 8: Gesetzliche Voraussetzungen:

Nach § 324 ABGB steht dem Besitzer – als Folge von § 323 ABGB –im Prozess die günstigere beweisfreie Beklagtenrollezu; Beweiserleichterung. Auch gegen den Eigentümer!

Wir wissen bereits: Was der Besitz(erwerb) für den Erwerb dinglicher Rechte an beweglichen Sachen darstellt, erfüllt (funktional) bei unbeweglichenSachen das Grundbuch(Buchbesitz!); vgl §§ 321, 322 Satz 2 ABGB. – Allerdings kann an Liegenschaften auch außerbücherlicher Besitz erworben werden. So, wenn ein Haus oder eine Eigentumswohnung verkauft und real, also wirklich – zB durch Schlüsselübergabe – übergeben wird, aber dieser Rechtserwerb, aus welchen Gründen auch immer, (noch) nicht ins Grundbuch eingetragen wurde. Besitz(erlangung) und Gefahr(übergang) an Liegenschaften werden in der Praxis häufig schon in Verträgen durch Erklärung (in analoger Anwendung des § 428 ABGB) übertragen. Vgl das Formulierungsbeispiel in einem Liegenschaftskaufvertrag (Pkt III) → KAPITEL 2: Vertragsbeispiele: „Mit Unterfertigung dieses Vertrages gehen Gefahr, Nutzungen und Lasten auf die Käuferin über.”

Besitzen kann man nach § 311 ABGB nicht nur körperliche Sachen – zB ein Buch oder ein Haus, sondern auch unkörperliche, insbesondere Rechte → KAPITEL 8: Körperliche und unkörperliche Sachen; zB eine Grunddienstbarkeit, ein Miet- oder Pachtrecht oder das Recht des (Eigentums)Vorbehaltskäufers, den Kaufgegenstand (als dinglicher Anwartschaftsberechtigter noch vor dem Eigentumserwerb → KAPITEL 8: Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers) zu benützen. – Das ABGB unterscheidet daher wie das ALR – dem römisch-gemeinen Recht folgend – zwischen Sach- und Rechtsbesitz.

Sachbesitzer ist nach § 309 ABGB:

Vgl § 312 Satz 2 und § 313 ABGB : Wie erwähnt versteht das ABGB unter Sachen nicht nur körperliche, sondern auch unkörperliche (= Rechte); § 285 iVm §§ 292, 311 ABGB. Gegenstand des Besitzes nach dem ABGB sind daher insbesondere Rechte und Forderungen; Wurzel des Rechtsbesitzes. Der weite naturrechtliche Sachbegriff (§ 285 ABGB), ist demnach Voraussetzung dafür, dass ABGB und ALR den Rechtsbesitz anerkennen.

Um ein Recht besitzen zu können, muss es:

Rechtsbesitz erwirbt man nach § 312 ABGB dadurch, dass man ein Recht im eigenen Namen gebraucht oder – wie Gschnitzer formuliert – es „nach der äußeren Erscheinung ... als das seine ausübt”. – Das trifft auf das geliehene Fahrrad ebenso zu, wie auf die gemietete Wohnung, mag auch nur das Recht zum Besitz (Leih- oder Mietrecht) besessen werden und nicht die Sache (!) selbst. Eine feine Unterscheidung, die Laien nicht geläufig ist. (Der Sachbesitz an der vermieteten Sache steht nach wie vor dem Eigentümer zu!) Dem redlichen Besitzer fehlt der Wille, „die Sache” selbst künftig als die seinige anzusehen. Ein (redlicher) Besitzer will nur das vertraglich eingeräumte Recht als das seine ausüben, also zB das Leih- oder Mietrecht, aber nicht mehr.

Auch der Rechtsbesitzer genießt Besitzschutz → Besitzstörung: Beispiele aus der Rspr: Rechtsprechungsbeispiele. – Im Erstrecken des ursprünglich nur auf Sachen, dann – schon im römischen Recht (dazu gleich unten) – auch auf dingliche Rechte und schließlich – vom Naturrecht – auch auf obligatorische Rechtspositionen erstreckten Besitzschutzes, liegt der tiefere Sinn des Rechtsinstituts „Rechtsbesitz”!

Das römische Recht kennt schon in klassischer Zeit die quasi possessio, eine Vorstufe unseres Rechtsbesitzes (wie dieser sich dann im ALR – vgl insbesondere I 7 §§ 5, 46 und 77 ff ALR – und später in den §§ 311 ff ABGB findet). Der Begriff leitet seine Berechtigung daraus ab, dass (echte) possessio zunächst nur an res corporales, also körperlichen Sachen möglich war, nicht aber an Rechten, res incorporales. Servituten und usus fructus vermittelten aber als dingliche Rechte Rechtspositionen, die mit keinem – oder doch fast keinem – Sachbesitz im herkömmlichen Sinne mehr verbunden waren. Dennoch entstand das Bedürfnis, diese Rechtspositionen besitzrechtlich zu schützen. So kam es zum Einbeziehen dieser dinglichen Rechtspositionen in den Besitzschutz des römischen Rechts; daher der Begriff quasi possessio.

Sie setzen den weiteren Entwicklungsschritt vom Besitzschutz dinglicher zu dem obligatorischer Rechte. – Aber auch Rechtsbesitz iSv Besitz an obligatorischen Rechten ist wesentlich älter als das ABGB und das ALR; der Entwurf Martini II 2 §§ 3-6 (= WGGB II 2 §§ 32-35) kennt ihn ebenso wie der Entwurf Horten (II 21 § 6) und insbesondere auch der Codex Theresianus, der sogar eine detailliertere Regelung als der Entwurf Horten enthält; II 24 Num 14 und 30, aber auch 18, 19, 39, 43 etc. Das beweist den gemeinrechtlichen Ursprung des modernen Rechtsbesitzes.

ALR und ABGB vermitteln idF den – wenngleich modifizierten – Rechtsbesitz an das dtBGB und schweizerische ZGB weiter; vgl Kaser, Römisches Privatrecht § 19 V und § 28 III 97 (1983¹³). – Dabei erscheint der Ausdehnungsschritt des römischen Rechts von den körperlichen Sachen (res corporales) zu den dinglichen Rechten (res incorporales) entwicklungsgeschichtlich bedeutsamer und für die Zukunft bestimmender, als jener der Naturrechtskodifikationen (ALR und ABGB) zu den obligatorischen Rechten.

Sach- und Rechtsbesitz können auch mehreren Personen gleichzeitig an ein und derselben Sache nebeneinander zustehen; man spricht dann – in Anlehnung an deutsche Terminologie (§ 871 dtBGB) – von gestuftem oder mehrstufigem Besitz. Diese Besitzform ist ein Sonderfall des Mitbesitzes → Mitbesitz und Teilbesitz

Mitbesitz haben mehrere Personen an derselben Sache. Mitbesitz – und zwar sowohl von Sach- wie Rechtsbesitz – ist möglich; zB FreundInnen kaufen gemeinsam ein Auto oder mieten eine Wohnung.

Vom Mitbesitz zu unterscheiden ist der Teilbesitz; er bezieht sich bloß auf einen Sachteil und nicht die ganze Sache. So steht bspw einem Wohnungseigentümer an seiner Wohnung, die rechtlich gesehen ein unselbständiger Teil des Hauses und der Liegenschaft bleibt, Teilbesitz zu (, über den er aber kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung sogar allein verfügungsberechtigt ist). An den für das Rechtsinstitut Wohnungseigentum wichtigen allgemeinen Teilen des Hauses (→ KAPITEL 8: Nutzung von WE-Objekten und allgemeiner Teile der Liegenschaft) dagegen besteht Mitbesitz aller Wohnungseigentümer.

Inhaber (Detentor) ist, wer eine Sache zwar in seiner (tatsächlichen) Macht oder Gewahrsame hat, aber nicht den Willen hat, diese als die seine zu betrachten und zu behalten.

Die Innehabung beschränkt sich auf das erste Element des Sachbesitzes, das corpus-Element des römischen Rechts. Das zweite Element des Sachbesitzes (animus) fehlt hier. Einem Inhaber ermangelt also der Wille, die Sache als die seinige behalten zu wollen.

Der Inhaber hat die Sache nicht in seinem eigenen, „sondern im Namen eines andern inne ...”; § 318 ABGB. Der bloße Inhaber, der nicht zugleich Rechtsbesitzer ist, genießt daher nach ABGB keinen Besitzschutz, hat aber ein Notwehr- und Selbsthilferecht gegen Dritte; nicht aber gegen den, der ihm die Sache überlassen hat, also den Sach- oder Rechtsbesitzer. – Im fehlenden Besitzschutz liegt ein Unterschied zum Besitz.

Für die Grenzziehung zwischen Besitz und bloßer Detentionund insbesondere den Umfang der Detention ist auch die Verkehrsauffassung heranzuziehen:

Neben der Unterscheidung in Sach- und Rechtsbesitz, Allein-, Mit- und Teilbesitz trifft das Gesetz weitere Differenzierungen und knüpft daran wichtige Rechtsfolgen. – Ist der Besitz rechtmäßig, redlich und echt, spricht man von qualifiziertem Besitz, der zB Voraussetzung der Ersitzung ist → KAPITEL 13: Qualifizierter Besitz.

§ 316 ABGB: „Der Besitz einer Sache heißt rechtmäßig, wenn er auf einem gültigen Titel, das ist, auf einem zur Erwerbung tauglichen Rechtsgrunde beruht. Im entgegengesetzten Falle heißt er unrechtmäßig.”

§ 326 ABGB: „Wer aus wahrscheinlichen Gründen die Sache, die er besitzt, für die seinige hält, ist ein redlicher Besitzer. Ein unredlicher Besitzer ist derjenige, welcher weiß oder aus den Umständen vermuten muss, dass die in seinem Besitze befindliche Sache einem anderen zugehöre ....”

§ 328 ABGB enthält die Rechtsvermutung der Redlichkeit zugunsten des Besitzers; dh Redlichkeit / Gutgläubigkeit des Besitzers wird von Gesetzes wegen angenommen / vermutet. Wer das Gegenteil behauptet, muss dies im Prozess (gegen den Besitzer) beweisen! → Die Besitzprivilegien – beatus possidens: Besitzprivilegien.

Zur Rechtsstellung des redlichen Besitzers, insbesondere der Legitimationswirkung des Besitzes vgl die §§ 329 ff ABGB. Kurz: Der redliche Besitzer kann über die Sache (wie ein Eigentümer) verfügen.

Die Frage der Redlichkeit oder Gutgläubigkeit des Besitzes ist zB eine wichtige Tatbestandsvoraussetzung des § 367 ABGB → KAPITEL 8: Gutgläubiger Eigentumserwerb. Guter Glaube setzt nach der Rspr – zB EvBl 1971/261 oder MietSlg 2172 – die positive Überzeugung von der „Rechtmäßigkeit” oder wenigstens einen entschuldbaren Irrtum voraus. Zweifel oder nur leichte Fahrlässigkeit schließen Gutgläubigkeit bereits aus.

§ 345 ABGB: „Wenn sich jemand in den Besitz eindringt, oder durch List oder Bitte heimlich einschleicht, und das, was man ihm aus Gefälligkeit, ohne sich einer fortdauernden Verbindlichkeit zu unterziehen gestattet, in ein fortwährendens Recht zu verwandeln sucht; so wird der an sich unrechtmäßige und unredliche Besitz noch überdies unecht; in entgegengesetzten Fällen wird der Besitz für echt angesehen.” – Das römische Recht spricht kurz und bündig von: nec vi, nec clam, nec precario.

Die im Gesetz angesprochene Bittleihe vermittelt nicht die Besitzprivilegien, insbesondere nicht die günstigere Beklagtenrolle im Prozess. – Die Einrede der Unechtheit des Besitzes ist aber – ausnahmsweise – auch im Besitzstörungsverfahren zulässig! → Klagebegehren, Beweislast, Zuständigkeit

Fassen wir zusammen: Obwohl der Besitz – aus rechtlicher Optik betrachtet – nur eine tatsächliche Beziehung zu einer Sache darstellt, wird er rechtlich geschützt. Die Rechtsordnung als Friedensordnung verfolgt das Ziel, Gewalt und Eigenmacht möglichst auszuschalten, weil daraus leicht Un-Frieden entsteht und schützt daher – als Vorstufe des Rechtsschutzes – schon den bestehenden faktischen Ist-Zustand (= Besitz) und verbietet es, ihn eigenmächtig, dh ohne geordnetes Verfahren, abzuändern; sog Eigenmacht- oder Selbsthilfeverbot.

Wie erwähnt will das grundsätzliche Selbsthilfeverbot des § 19 ABGB nicht jede Selbsthilfe ausschalten. Das wäre weltfremd. Daher belässt auch die moderne Rechtsordnung einen letzten Rest davon bei den unmittelbar von Besitzstörungen Betroffenen und gestattet, wenn auch in eingeschränktem Maße, autonome Selbsthilfemaßnahmen.

Wir unterscheiden insgesamt:

Zunächst eine Besitzverletzung:

Das heisst: Der tatsächliche Besitz muss gestört worden sein, was auch beim Rechtsbesitz möglich ist. Etwa wenn der Rechtsbesitz des Mieters durch nachbarlichen Lärm oder ein anderes störendes Verhalten des Vermieters oder Dritter beeinträchtigt wird.

Zudem muss die Verletzung „eigenmächtig” erfolgt sein. Das heisst, die (Besitz)Verletzung muss ohne Eingriffsrecht, also unbefugt, zugefügt worden sein. – Besteht ein Recht zum Eingriff, liegt keine Eigenmacht vor!

Das ABGB ging einen Mittelweg: Einerseits sollte verbotene Eigenmacht und Selbsthilfe untersagt sowie ein Gewaltverbot statuiert werden; andrerseits wollte der Gesetzgeber erlaubte Selbsthilfe (§§ 19, 344 ABGB; § 3 StGB: Notwehr) nicht völlig unterbinden. Denn es ist ein sehr alter, sogar naturrechtlich fundierter Grundsatz, der es erlaubt, auf Gewalt mit angemessener Gewalt zu antworten – vim vi repellere licet.

Das Gesetz verbietet grundsätzlich Eigenmacht und untersagt Selbsthilfe, weil das Gewaltmonopol in modernen Staaten allein dem Staate zusteht, der es durch seine Behörden handhabt, allenfalls auch an Private delegiert. Deshalb enthält § 19 ABGB eine Rechtsschutzgarantie: Fühlt sich jemand rechtlich beschwert, kann er sich – so § 19 – mit seiner Beschwerde an die Gerichte / Behörden wenden. Richter haben (!) auf der anderen Seite über (zivil)rechtliche Beschwerden zu entscheiden und dürfen sich dieser Entscheidung nicht entziehen (Rechtsverweigerungsverbot), zumal sie das Lückenfüllungskonzept des § 7 ABGB (→ KAPITEL 11: § 7 ABGB: Die Lückenschließung) in die Lage versetzt selbst dann zu entscheiden, wenn das Gesetz keine Regelung enthält, also lückenhaft ist. Zwischen den §§ 7 und 19 ABGB besteht demnach – wie erwähnt – ein innerer funktionaler Zusammenhang: Einerseits der Rechtsgewähranspruch des Staates samt richterlichem Non-liquet- oder Rechtsverweigerungsverbot, andrerseits das Selbsthilfe- und Gewaltverbot für rechtssuchende Bürger. Diese geniale rechtsfunktionale Verschränkung Martinis – die weder das ALR, noch der frCC kannten – besitzt bereits protorechtsstaatliche Züge.

Wir haben gehört, dass darüber gestritten wurde, ob der Besitz bloße Tatsache oder (auch) ein Recht sei und wissen, dass dieser Streit – wie viele Verabsolutierungen – wenig bringt, weil der Besitz jedenfalls eine Tatsache mit wichtigen rechtlichen Konsequenzen / Rechtswirkungen ist. Eine dieser Konsequenzen zeigt sich im Besitzstörungsprozess, der in der Folge kurz erörtert wird.

Der Besitzstörungsprozess, das sog Possessorium, dreht sich nämlich nicht – und das ist wichtig zu verstehen (!) – um das Recht zum Besitz oder damit zusammenhängende Rechtsfragen (das sog Petitorium; zB Schadenersatz), sondern bloß um die Tatsache des Besitzes; genauer: um die Tatsache des letzten ruhigen Besitz(stand)es und der (erfolgten) Störung des bisher unbeeinträchtigten Besitzes. Dazu gleich mehr.

§ 339 ABGBbestimmt: „Der Besitz mag von was immer für einer Beschaffenheit sein, so ist niemand befugt, denselben eigenmächtig zu stören. Der Gestörte hat das Recht, die Untersagung des Eingriffes ... gerichtlich zu fordern.”

Geschützt wird danach Sach-, wie Rechtsbesitz, aber – und das überrascht immer wieder – auch der unrechtmäßige und unredliche, nicht dagegen der unechte Besitz; vgl dazu das Beispiel oben → Missbilligung von Selbsthilfe und Eigenmacht: Fahrraddiebstahl. – Damit nennt das ABGB die zwei Tatbestandsmerkmale der Besitzstörung: Das Vorliegen einer Besitzverletzung / -störung und von verbotener Eigenmacht.

Sie finden sich heute nicht nur im ABGB (§§ 339 ff ABGB)., Hauptregelungsort ist vielmehr die ZPO: §§ 454 ff ZPO.

Angepasst an die rechtlich-gesellschaftliche Funktion des Besitzes, dem äußeren Frieden zu dienen, ist es verfahrensrechtliches Ziel des Besitzstörungsverfahrens, die Störung der (tatsächlichen) äußeren Ordnung wiedermöglichst rasch zu beseitigen; vgl auch § 454 ZPO.

Das Besitzstörungsverfahren ist eine vereinfachte, abgekürzte besondere Verfahrensart vor den Bezirksgerichten, deren Procedere im Vergleich zum ordentlichen streitigen Verfahren erheblich vereinfacht ist; zB kein absoluter Anwaltszwang, mündliches Vorbringen zu Protokoll statt Schriftsätze etc.

Zielsetzungen dieses Verfahrens:

Alle diese Fragen konzentrieren sich darauf, möglichst rasch die gestörte faktisch-äußere Ordnung wiederherzustellen, was verlangt, im Besitzstörungsverfahren auf die Klärung von uU langwierigen und schwierigen Rechtsfragen zu verzichten. Daher werden diese erst gar nicht zugelassen.

Um die gestörte äußere Ordnung möglichst rasch wiederherzustellen, verlangt das Gesetz (§ 454 I Satz 1 ZPO) auch, dass Besitzstörungsklagen „innerhalb 30 Tagen anhängig zu machen sind, nachdem der Kläger von der Störung Kenntnis erlangte”.

Das Besitzstörungsverfahren wird auch als Possessorium bezeichnet, zum Unterschied vom Petitorium oder petitorischen Verfahren, womit das normale streitige Verfahren – der Zivilprozess – gemeint ist, bei dem es primär um Rechtsfragen geht. – Der im „Possessorium” Unterlegene kann aber nachträglich (selbstverständlich) immer noch sein Recht zum Besitz in einem petitorischen Verfahren abklären. Dasselbe gilt für allfällige Schadenersatzansprüche.

Nicht ausgeschlossen wird durch § 457 ZPO (der es untersagt, den in § 339 Satz 2 ABGB erwähnten Schadenersatz geltend zu machen), dass Naturalrestitution, also Wiederherstellung des vorigen Besitzstandes / Zustandes gefordert werden kann; Fasching, Zivilprozeßrecht² Rz 1647. Darin steckt aber das Anerkennen von Schadenersatz iSd § 1323 ABGB, der primär auf Naturalersatz geht. – Insoferne entpuppt sich die Antinomie nur als eine teilweise.

Das Klagebegehren (vgl § 226 ZPO) der Besitzstörungsklage geht (so SpR 224) auf:

Der Kläger hat im Possessorium seinen letzten ruhigen Besitz und die (Tatsache!) der erfolgten Besitzstörung durch den Beklagten zu beweisen. Den Kläger trifft bezüglich dieser klagsbegründenden Voraussetzungen die Beweislast.

Sachlich zuständig für die Einbringung von Besitzstörungsklagen sind die Bezirksgerichte. – Es besteht kein (absoluter) Anwaltszwang; dh man braucht weder für die Klagseinbringung, noch für die Verhandlung einen Rechtsanwalt.

Auch in diesen Fällen handelt es sich um Besitzstörungen.

Klagsberechtigt nach § 340 ABGB ist „der Besitzer einer unbeweglichen Sache oder eines dinglichen Rechtes”. Daher auch obligatorisch Berechtigte, also etwa Mieter oder Pächter, die Rechtsbesitzer sind. – Die Klagsführung setzt ferner voraus, dass der Besitzer (zB eines Gebäudes oder andern Werks) „in seinen Rechten gefährdet” wird. Wir haben es hier mit einer vorbeugenden Besitzstörungsklage zu tun, die auch während einer Bauführung zulässig ist. Anzuwenden sind diese Regeln nach § 342 ABGB ebenso auf eine neue Bauführung, wie die „Niederreißung eines alten Gebäudes, oder andern Werkes”.

§ 343 ABGB dehnt diese Regeln – nach römischrechtlichem Vorbild: cautio damni infecti – auf den Fall aus, dass dem Besitzer eines dinglichen Rechts durch einen bereits vorhandenen fremden Bau oder eine andere fremde Sache ein offenbarer Schaden durch den Einsturz der Sache droht und gibt ihm das Recht auf Sicherstellung (nicht auf Beseitigung des gefährlichen Zustands) zu dringen; sog Kautionsklage / Verfahren wegen Sicherstellung.

Der erste Teil dieses Kapitels handelt vom Besitz (A), einer wichtigen Sachenrechtskategorie. Daran schließen die rechtsgeschichtlich alten Realverträge Darlehen, Leihe und Verwahrung an (B, C und D), die eine interessante innerkontraktliche Verbindung von Schuld- und Sachenrecht aufweisen, zumal bei ihnen das schuldrechtliche Titelgeschäft der modalen Übergabe bedarf, soll ein gültiger Real(haupt)vertrag zustande kommen. Titel und Modus bilden bei den Realverträgen gleichsam ein Ganzes. Vertragsschluss und Erfüllung sind miteinander verbunden. Kapitel 3 setzt demnach das Thema von Kapitel 2 fort, das in Punkt A, Kauf und Tausch (als typische Titelgeschäfte), und in Punkt B die Lehre von Titel und Modus behandelt. – Die dieses Kapitel abschließende Schenkung (E) ist zwar kein Realvertrag, kennt aber vergleichbare Probleme in der Praxis, nämlich die Schenkung ohne wirkliche Übergabe: § 943 ABGB.

Sie alle haben wohl schon einmal Geld aufgenommen, ‘ausgeliehen’. Wenn schon nicht von einer Bank, so doch bei einem Freund, einer Freundin oder von Bekannten. Vielleicht trifft auch auf Sie zu, dass Sie bisher glaubten genau zu wissen, was Sie tun, und müssen nun feststellen, dass es dabei – rechtlich – Neues zu entdecken gilt. – Geregelt ist das Darlehen, das natürlich auch schon die Babylonier, Ägypter und Griechen kannten, das mutuum des römischen Rechts, in den §§ 983 ff ABGB. Das Darlehen war seit Jahrtausenden „das” Geld- und Kreditgeschäft, wobei zu beachten ist, dass nicht jedes Kreditgeschäft Darlehen ist; vgl etwa den Kauf auf Borg / Kreditkauf: § 1063 ABGB → KAPITEL 2: Kreditkauf.

Wenn sie sich von einem/er FreundIn Geld ‚ausleihen’ ist das Darlehen, nicht Leihe. Dasselbe gilt, wenn sie sich vertretbare Sachen – etwa Brot, Milch oder Zigaretten – ‚ausborgen’. Sie wollen und müssen später Sachen gleicher Art und Güte zurückgeben (→ Gesetzliche Definition), nicht etwa dieselben Sachen; denn die Nahrungsmittel wollen sie essen, die Zigaretten rauchen. Auch das ist Darlehen, wenngleich Sach- und nicht wie im ersten Fall Geld darlehen; vgl § 984 ABGB. – Der Sprachgebrauch entspricht hier also häufig nicht der korrekten rechtlichen Terminologie!

Darlehen kommt sprachlich von Dar-leihen. Der Begriff / das Rechtsinstitut Leihe war (noch) im Mittelalter wesentlich bedeutsamer, weitverbreitet und vielgestaltiger als heute → Die Leihe Ihr Begriffsinhalt war weiter, weil nicht nur das unentgeltliche Überlassen von Sachen in dieser Rechtsform möglich war, sondern die Leihe auch entgeltliche Überlassungsformen einschloss; bspw die im Mittelalter wichtige (Grund)Leihe gegen Zehent, Fronden, Natural- oder Geldzinsen. Von Bedeutung war die mittelalterliche Leihe ganz besonders im Liegenschaftsrecht, wo sie neben dem Eigentum eine wichtige und variantenreiche Rechtsform der Grundüberlassung darstellte. – An diesen viel weiteren Begriffsinhalt der Leihe erinnert noch der Begriff des Darlehens, der Dar-leihe. Während die Leihe heute notwendig unentgeltlich ist, kommt das Darlehen noch heute entgeltlich und unentgeltlich vor. – Der häufig falsche Sprachgebrauch erinnert wohl noch an dieses ältere Verständnis der Leihe!

„Wenn jemandem verbrauchbare [und zugleich vertretbare; das ABGB kennt diesen Begriff noch nicht → KAPITEL 8: Vertretbare und unvertretbare Sachen] Sachen unter der Bedingung übergeben werden, dass er zwar willkürlich darüber verfügen könne, aber nach einer gewissen Zeit ebenso viel von derselben Gattung und Güte [römisches Recht: tantundem eiusdem generis] zurückgeben soll; so entsteht ein Darlehensvertrag ...”; §§ 983, 992 ABGB.

Die Personen des Darlehensvertrags heißen DarlehensgeberIn (§ 987 ABGB: Darleiher) und DarlehensnehmerIn; § 1001 ABGB spricht noch von Anleiher.

Ein Darlehen kann entgeltlich oder unentgeltlich gegeben werden; § 984 ABGB. Im letzten Fall spricht man von Freundschaftsdarlehen.

Es wird üblicherweise in Form von Zinsen geleistet, kann aber auch in Gewinnanteilen bestehen; sog partiarisches oder Beteiligungsdarlehen. Dazu gleich mehr. – Die Höhe der Zinsen ist zu vereinbaren.

Sie betragen im Zivilrecht 4% (§ 1000 Abs 1 iVm § 1333 Abs 1 ABGB), nach Handelsrecht (§ 1333 Abs 2 ABGB iVm § 352 HGB: 8% + Basiszinssatz) und im Wechsel- und Scheckrecht 6%. – Häufig werden aber (in der Praxis) höhere als die gesetzlichen Zinsen vertraglich vereinbart; sog bankmäßige Zinsen. – § 1000 ABGB idF von BGBl I 2002/118 (in Geltung ab 1.8.2002) enthält eine neue Zinsenregelung; vgl auch § 49a ASGG. § 1000 Abs 2 regelt die Entrichtung von Zinseszinsen und verlangt dafür ausdrückliche Vereinbarung. Abs 3 regelt die Frist zur Zahlung von Zinsen.

Die Stille Gesellschaft (§§ 178-188 HGB) ist – zum Unterschied vom Beteiligungsdarlehen – eine Gesellschaft. Der stille Gesellschafter / Teilhaber beteiligt sich am Handelsgewerbe eines anderen mit einer Einlage. Diese Einlage geht – wie übergebenes Geld beim Darlehen – in das Eigentum des Geschäftsherrn, des sog tätigen Teilhabers über. Es wird also nicht wie bei OHG oder KG ein gemeinsames Gesellschaftsvermögen gebildet. Der „Stille” ist aber am erwirtschafteten Gewinn beteiligt. Die Stille Gesellschaft ist keine Handelsgesellschaft, da sie kein Handelsgewerbe betreibt. Die Geschäftsführung steht dem tätigen Teilhaber zu, der das Geschäft im eigenen Namen betreibt und sich rechtsgeschäftlich allein berechtigt und verpflichtet. Der stille Gesellschafter haftet auch nicht für Unternehmensschulden. Er besitzt aber Kontrollrechte (wie ein Kommanditist) und ist am Gewinn und (!) Verlust beteiligt, wobei die Verlustbeteiligung ausgeschlossen werden kann. – Die Stille Gesellschaft ist vom partiarischen Darlehen und der KG abzugrenzen.

Von der typischen wird die atypische Stille Gesellschaft unterschieden, die als GesbR angesehen wird: Bei ihr wird im Gesellschaftsvertrag (→ KAPITEL 12: Der Gesellschaftsvertrag) vereinbart, dass der Stille Gesellschafter / Teilhaber bei der Auflösung der Gesellschaft und bei der Auseinandersetzung schuldrechtlich so gestellt wird, als gehörte das Gesellschaftsvermögen beiden Gesellschaftern gemeinsam. In diesem Fall ist steuerlich eine Mitunternehmerschaft anzunehmen.

Das Darlehen ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, contractus unilateralis → KAPITEL 5: Einseitige Rechtsgeschäfte.

Der Darlehensnehmer wird Eigentümer, Besitzer und Inhaber, der Darlehensgeber bleibt nur schuldrechtlich (rück)forderungsberechtigt und trägt das damit verbundene Risiko der Zahlungsunfähigkeit oder –unwilligkeit des Schuldners. Daher werden häufig zusätzliche Sicherungsmittel () vereinbart.

Das heißt: Ein gültiger Darlehens(haupt)vertrag setzt voraus:

Ein gültiger Darlehens(haupt)vertrag setzt also beides voraus: Willenseinigung + reale (= wirkliche) Übergabe. Man kann auch sagen, dass beim Real(haupt)vertrag Titel und Modus ein vertragliches Ganzes bilden. In der Übergabe liegt aber auch ein Publizitätsakt.

Fehlt die Übergabe, bedeutet dies aber nicht, dass eine solche Vereinbarung ungültig ist. In diesem Fall lässt § 983 Satz 2 ABGB, wenn der Abschluss eines Darlehensvertrags gewollt ist, aber keinen Darlehenshauptvertrag, sondern bloß einen Darlehensvorvertrag iSd § 936 ABGB entstehen → KAPITEL 6: Der Vorvertrag: § 936 ABGB.

Über die Zuzählung eines Darlehens wird häufig ein Schuldschein zur Beweissicherung ausgestellt; vgl dazu § 1001 ABGB und das folgende Beispiel:

Ein Schuldschein ist ein Beweis- und kein Wertpapier (wie zB der Wechsel oder der Scheck) → KAPITEL 15: Der Wechsel.

Wertpapiere sind Urkunden, die den Wert des Rechts, das sie verbriefen, verkörpern. Man sagt kurz: Das Recht aus dem Papier, folgt dem Recht am Papier. Die Ausübung des Rechts aus einem Wertpapier ist daher an den Besitz des Papiers / der Urkunde gebunden. Nicht so die Geltendmachung einer Darlehensforderung, mag über sie auch ein Schuldschein ausgestellt worden sein. Die Darlehensforderung kann (in diesem Fall) auch auf andere Weise als durch Vorweis des Schuldscheins bewiesen und geltend gemacht werden; zB durch Zeugen. Aber der Schuldschein erleichtert den Beweis!

Vom Schuldschein zu unterscheiden ist die Quittung; §§ 1426 ff ABGB. Die Quittung dient wie der Schuldschein als Beweis(urkunde). Sie begründet (§ 1427 ABGB) eine Rechtsvermutung (→ Redlichkeitsvermutung) der Bezahlung, und zwar auch der Zinsen. – Art 8 Nr 9 EVHGB regelt die Empfangsvollmacht des Überbringers einer Quittung → KAPITEL 13: Erteilung der Vollmacht.

Das Darlehen schafft zwischen den Vertragsparteien eine Dauer(rechts)beziehung, wobei die Dauer / Fälligkeit entweder von vornherein ausdrücklich vereinbart wird (zB: „Rückzahlung am ...”) oder durch den Zweck des Darlehens (zB Zahlung unverzüglich nach Rückkehr von der Amerikareise) oder schließlich durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung (sog Fälligkeitskündigung, richtig handelt es sich dabei um eine Mahnung, also Fälligstellung iSd § 1334 ABGB) bestimmt wird.

Beim entgeltlichen / verzinslichen Darlehen ist die von den Parteien vereinbarte Zahlungszeit nach ABGB für beide Teile verbindlich; dh: der Darlehensnehmer ist zu vorzeitiger Rückzahlung nicht verpflichtet, aber – anders als beim unverzinslichen Darlehen – wegen des Zinsen- / Anlageinteresses des Darlehensgebers (= Gläubiger) auch nicht berechtigt! – Eine Ausnahme macht nunmehr § 33 Abs 8 BWG iVm § 12a KSchG, die Verbraucher berechtigen, ihre Verbindlichkeiten aus einem Verbraucherkreditvertrag ganz oder teilweise auch vorzeitig zu erfüllen → KAPITEL 2: Vorzeitige Rückzahlung von Verbraucherkrediten (§ 12a).

Wird ein Darlehen mit längerer Laufzeit eingeräumt, wird der innere (Geld)Wert der Darlehenssumme häufig durch eine Wertsicherungsklausel (→ KAPITEL 15: Wertsicherung) – die aber ausdrücklich vereinbart werden muss – gesichert.

Denn die Gefahr der Geldentwertung (von staatlichem Geld mit Zwangskurs) trägt der Gläubiger; SZ 3/61 oder HS 1609. Will der Gläubiger das nicht, muss er sich dagegen vertraglich absichern.

Wertsicherungsklauseln legen heute idR der Berechnung einen Index – zB den Lebenshaltungskosten- oder Verbraucherpreisindex – zugrunde. Höhere (Bank)Darlehen werden häufig zusätzlich durch die Bestellung einer Hypothek gesichert. – Für den Verzug mit der Rückzahlung von Darlehensraten und/oder -zinsen wird in der Praxis gerne ein „Terminsverlust“ vereinbart → KAPITEL 2: Vertragsbeispiele: Link.

Darlehensverträge sind grundsätzlich formfrei, können also mündlich wie schriftlich gültig geschlossen werden; § 883 ABGB. Die Parteien können aber eine besondere Form vertraglich vereinbaren; sog gewillkürte Form: § 884 ABGB. Und in der Praxis werden Darlehensverträge grundsätzlich schriftlich geschlossen. – Eine Art Ersatzfunktion für die Formfreiheit des Darlehens erfüllt der Schuldschein → Schuldschein und Quittung Darüber hinaus ist ein Realkontrakt (→ Das Darlehen als Realvertrag) weniger formbedürftig als ein bloßer Konsensualvertrag.

Sie bedürfen aus Gründen des Gläubigerschutzes eines Notariatsakts; § 1 Abs 1 lit b NZwG.

Sie bestehen für Verbraucherkredite und Ehegattenkredite → KAPITEL 2: Kreditgeschäfte von Ehegatten (§ 25).

Vom Darlehen haben sich im Laufe seiner langen Anwendung eine Reihe von Rechtsinstituten emanzipiert, weil der Realvertrag Darlehen dem Rechtsverkehr in manchem zu behäbig war. – Es kam zu Vereinfachungen und Differenzierungen. Zu nennen sind:

Im Schuldrecht herrscht Vertragsfreiheit → KAPITEL 5: Vertragsfreiheit und Privatautonomie. Das führte dazu, dass die Praxis neben dem alten im Gesetz geregelten Realkontrakt Darlehen, eine einfachere, modernere Rechtsfigur entwickelte: den Kredit(eröffnungs)vertrag als bloßen Konsensualvertrag. Er ermöglicht in mancher Hinsicht eine flexiblere Kreditierung und kam einem modernen Wirtschaften entgegen.

Der OGH umschreibt in JBl 1981, 90 den Unterschied zum Darlehen: Danach ist der Kredit(eröffnungs)vertrag ein Konsensualvertrag eigener Art, der auf die Begründung eines zweiseitigen Dauerschuldverhältnisses gerichtet ist. Er ist kein Darlehnsvertrag, weil dieser ein Realvertrag ist, bei dem der verbindliche Abschluss erst mit dem Erbringen der vereinbarten (Sach)Leistung zustande kommt (§ 983 ABGB); aber auch kein Darlehensvorvertrag, da der Wille der Parteien nicht bloß auf den künftigen Abschluss eines Hauptvertrags gerichtet ist, sondern bereits auf unmittelbare Kreditgewährung ohne neuerlichen Vertragsschluss. Der Krediteröffnungsvertrag lässt zwischen den Parteien ein Kreditverhältnis (= Dauerschuldverhältnis) entstehen, dessen gegenseitige Leistungen darin bestehen, dass für eine bestimmte Zeit Kredit in bestimmter Höhe – sog Kreditrahmen – gegen entsprechendes Entgelt zur Verfügung gehalten wird.

Beim Kredit(eröffnungs)vertrag ruft der Kreditnehmer den im Vertrag – also beidseitig – vereinbarten Kredit einseitig aufgrund eines ihm eingeräumten Gestaltungsrechts ab; dies ist Option → KAPITEL 6: Vorvertrag <-> Option.

Nach Kreditzuzählung wendet die Rspr auf den Kreditvertrag Darlehensrecht an. Das ist nichts anderes als Gesamt- oder Rechtsanalogie; § 7 ABGB → KAPITEL 11: § 7 ABGB: Die Lückenschließung.

Ein praktisch wichtiger Anwendungsfall des Kreditvertrags ist – vor allem für Kaufleute – der Kontokorrentkredit. Ein Kontoinhaber kann über den Aktivstand des Kontos hinaus bis zu einer vereinbarten Höchstgrenze – sog Kreditrahmen – verfügen und wird dadurch im Ausmaß des in Anspruch genommenen Kredits Kreditnehmer; vgl NZ 1985, 230: Berechtigung des Kreditnehmers sein Konto (ohne die ansonst nötige Deckung) zu überziehen.

Eine gesetzliche Umschreibung des revolvierenden (Verbraucher)Kontokorrentkredits enthält nunmehr § 33 Abs 3 BWG:

Für die Kontoüberziehung verlangen Kreditinstitute bankmäßige Zinsen. Daneben sind individuelle Vereinbarungen möglich. – Die Konditionen, insbesondere die Zinsen, für gegebene Kredite sind bei den einzelnen Kreditinstituten unterschiedlich und wechseln immer wieder, was einen Vergleich bei Inanspruchnahme nahe legt; zu unterscheiden sind Schalter- oder Wohnkredite, drei oder fünf-Jahres-Fix-Kredite sowie Hypothekar- und Lombardkredite etc.

Darunter versteht man einen Kredit, bei dem der Kreditnehmer – Zug um Zug (mit der Kreditgewährung) – den Kredit durch Waren, Wertpapiere oder Edelmetalle besichert.

Eine gesetzliche Umschreibung der Kontokorrentvereinbarung gibt § 355 HGB(§ 1430 ABGB enthält einen bürgerlichrechtlichen Ansatz des kaufmännischen Kontokorrent): Der kaufmännische Geschäftsverkehr / das Handelsrecht kennt ein besonderes Aufrechnungs- und Abrechnungsverfahren zwischen Kaufleuten, die in ständiger Geschäftsbeziehung stehen. Hier kommt es nicht zu einer laufenden Auf- und Abrechnung zwischen den einzelnen Forderungen und Gegenforderungen (Schuldposten), sondern zu einer periodisch globalen Abrechnung und Aufrechnung zu einem vereinbarten Zeitpunkt; sei es monatlich, halbjährlich oder jährlich. Zum festgelegten Zeitpunkt wird der Saldo festgestellt, das ist die Differenz zwischen der Summe der Forderungen und Gegenforderungen, und abgerechnet. Nur die Differenz wird geschuldet und in der Folge bezahlt. Die sich deckenden (Forderungs)Beträge werden vereinbarungsgemäß kompensiert; zur Aufrechnung → KAPITEL 15: Aufrechnung / Kompensation.

Anders als in der BRD / EU fehlte in Österreich lange eine Regelung des Verbraucherkredits. Diese Lücke schloss das mit 1.1.1994 in kraft getretene BankwesenG 1993 (BWG), das in § 33 Regeln für Verbraucherkredit- und in § 34 für Verbrauchergirokontoverträge trifft.

Nach § 33 Abs 2 BWG bedürfen Verbraucherkreditverträge „unbeschadet der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts [vgl Ratenbrief!] ... der Schriftform”; und dort wird dem Verbraucher auch das Recht eingeräumt vom Kreditinstitut schon den Entwurf „des in Aussicht genommenen Vertrages” verlangen zu können. Darüber hinaus hat der Verbraucherkreditvertrag – wie der Ratenbrief – einen bestimmten Inhalt aufzuweisen: Gesamtbelastung, Kostenelemente, effektiver Jahreszinssatz, eine allfällige Zinsgleitklausel sowie Anzahl und Höhe der Fälligkeitszeitpunkte der rückzuzahlenden Teilbeträge.

§ 35 BWG meint eine verständliche Klarstellung der effektiven Verzinsung, die bislang oft kryptisch gehandhabt wurde.

§ 36 BWG statuiert besondere Sorgfaltspflichten für derartige Geschäftsbeziehungen → Geschäftsbeziehung zu Jugendlichen: § 36 BWG

§ 37 BWG trifft nunmehr eine Klarstellung der sog „Wertstellung” → Sog Wertstellung: § 37 BWG

Nach § 33 Abs 8 BWG sind Verbraucher nunmehr berechtigt, ihre Verbindlichkeiten aus einem Verbraucherkreditvertrag ganz oder teilweise vorzeitig zu erfüllen; dazu kommt die Regelung des § 12a KSchG: Ausnahmen: zB bestimmte Gebäudekredite, hypothekarisch gesicherte Kredite und solche, die den Betrag von 25.000 ı (310.000 S) übersteigen.

§§ 25a KSchG; 25b KSchG (Kreditverbindlichkeiten von Verbrauchern), § 25c KSchG (Warnpflicht gegenüber Mitschuldnern, Bürgen oder Garanten – sog Interzession → KAPITEL 15: Interzession), § 25d KSchG: Mäßigungsrecht.

Kreditinstitute haben gegenüber Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht beendet haben, unter anderem folgende Sorgfaltspflichten zu beachten:

Ohne ausdrückliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters keine Ausgabe von Karten für Bargeldbezug sowie Scheckkarten vor Vollendung des 18. Lebensjahrs, bei Vorliegen regelmäßiger Einkünfte nicht vor Vollendung des 17. Lebensjahrs.

Der Geldbezug von Jugendlichen durch Geldausgabeautomaten / Bankomat ist auf wöchentlich 400 ı (früher 5.000 S)zu begrenzen.

Vor Ausgabe von Scheckformularen an Jugendliche hat das Kreditinstitut die Ordnungsgemäßheit der bisherigen Kontogestion, insbesondere den gegenwärtigen Kontostand, zu prüfen.

Kreditinstitute haben Rückzahlungen aus Verbraucherkreditverträgen, Einzahlungen und Überweisungen auf Verbrauchergirokonten und auf Sparurkunden spätestens mit dem ersten Werktag (Wertstellungstag) zu berücksichtigen, der dem Kalendertag, an dem die Beträge tatsächlich einlangen, folgt.

Die Entwicklung des Kapitalmarkts und der Börsen schien das Ende des Sparbuchs oder doch seine Unattraktivität rascher als erwartet herbeizuführen. Die schwere Krise dieser Bereiche in der jüngsten Vergangenheit und Gegenwart relativiert aber diese nur scheinbar unumkehrbare Entwicklung. – Sparbuch, Bausparen und festverzinsliche Wertpapiere werden daher wohl auch künftig für jene ihre Attraktivität behalten, die auch künftig „ruhig schlafen” wollen und ihren Spieltrieb anderweitig befriedigen.

§ 31 Abs 1 BWG gibt eine Legaldefinition der Sparurkunde, so nennt das Gesetz das Sparbuch; danach sind:

Rechtsgrundlage der Beziehung zwischen Kreditinstitut und SparerIn bildet der Spareinlagenvertrag , der in der Praxis vielerlei Varianten aufweist; zB Laufzeit / Bindungen (6 Monate, 24 Monate, 36 Monate) und Verzinsung (verschiedene Zinshöhe; mit oder ohne Zinsgarantie); – Dem Spareinlagenvertrag liegt ein Darlehen des Sparers an das Kreditinstitut zugrunde. Der Parteiwille geht dabei auf Geschäftsbesorgung (Auftrag) + sichere Verwahrung der Gelder + Zinsertrag, also Anlage des übergebenen Geldes. Der Spareinlagenvertrag ist ein typisches Dauerschuldverhältnis und erzeugt zudem – das Geld geht idR ins Eigentum des Kreditinstituts über – ein Treuhandverhältnis.

Das Gesetz selbst nennt in § 31 Abs 1 Satz 2 BWG die verschiedenen Arten von Sparbüchern und unterscheidet:

Hier ist der Berechtigte im Sparbuch genannt. Die Bank hat aber die Identität nach § 32 Abs 4 BWG grundsätzlich nicht zu prüfen, kann dies aber. Das Namenssparbuch ist ein sog Rekta- oder Namenspapier, das durch Zession übertragen wird.

Daneben sieht das BWG die Möglichkeit vor, dass das Sparbuch „auf eine bestimmte Bezeichnung" lautet; zB einen Phantasienamen. Praktisch ist das vor allem in der Variante des Losungswortes; zB „Lisa” oder „Sonne”. Die Bekanntgabe eines „Losungswortes” oder der „Unterschriftsleistung" sind Möglichkeiten, um ein Sparbuch gegen Missbrauch (zB Diebstahl) zu schützen. Verfügungen über die Spareinlage dürfen dann nur gegen Angabe des Losungswortes oder Abgabe der Unterschrift vorgenommen werden. – Sowohl Inhaber- wie Namenssparbücher können mit einem Losungswort versehen werden. – Die rechtlich gültige Übertragung erfolgt hier durch Übergabe des Sparbuchs + Bekanntgabe des Losungsworts.

Der 1. Juli 2002 brachte das Ende der alten Inhaber-Sparbücher.

Das Sparbuch ist ein Wertpapier. Das bedeutet: Das Recht am Papier und aus dem Papier kann grundsätzlich nur durch Vorlage des Sparbuchs geltend gemacht werden; nach § 32 Abs 2 BWG dürfen insbesondere „Auszahlungen ... nur gegen Vorlage der Sparurkunde geleistet werden”. – Einzahlungen dagegen dürfen auch dann entgegengenommen werden, wenn die Sparurkunde nicht gleichzeitig vorgelegt wird.

Im Falle des ‚Verlustes’ eines Sparbuchs– zB Diebstahl oder es wird verloren – sieht § 31 Abs 4 BWG nunmehr vor: Nach Meldung des Verlustes ist dieser in den Aufzeichnungen des Kreditinstituts zu vermerken; innerhalb von 4 Wochen darf dann keine Auszahlung erfolgen. Diese Regelung stellt eine Vereinfachung gegenüber der Kraftloserklärung von Urkunden nach dem KraftloserklärungsG 1951, BGBl 1951/86, dar.

Sparurkunden dürfen nach § 31 Abs 2 BWG „ausschließlich von den zum Spareinlagengeschäft berechtigten [Kreditinstituten] ausgegeben werden.” – Die Bezeichnungen „Sparbuch”, „Sparbrief” etc sind gesetzlich geschützt.

Die §§ 40, 41 BWG treffen Bestimmungen gegen „Geldwäscherei”; danach besteht ua die Pflicht der Kreditinstitute bei Einzahlungen ab mindestens 15.000 Euro = 200.000 S die Identität des Kunden festzuhalten. – Weitere Vorschriften sind geplant.

Die verschiedenen Kreditinstitute gewähren ganz unterschiedliche Konditionen für Spareinlagen; sie liegen bspw bei täglich fälligem Geld (= jederzeit abhebbar) derzeit zwischen 1,25 und 2,75%; bei 6-monatiger Bindung zwischen 1,50 und 3,25% und bei Kapitalsparbüchern, je nach Bindungsdauer (24-60 Monate) zwischen 3,50 und 4,25%. Bausparen (6 Jahre) ebenfalls mit 4,50% + staatliche Prämie (derzeit zwischen 3 und 8%). – Neben den Zinsen unterscheiden sich auch die anderen Konditionen für Kredite oder Spareinlagen beträchtlich. Ein Vergleich ist daher lohnend.

Auch wenn die Anonymität von Sparbüchern in Österreich nunmehr beseitigt wurde, bedeutet das nicht, dass die finanzielle Sphäre des Sparers ungeschützt ist. Etwa 90 Prozent der ca 24,5 Mio Sparbücher in Österreich waren anonym, dh, dass das Kreditinstitut den Sparbuchkunden nicht kennen musste.

Das Bankgeheimnis regelt dagegen das Rechtsverhältnis zwischen Kreditinstitut und Dritten. Es verbietet Mitarbeitern des Kreditinstituts bankgeschäftliche Auskünfte an Dritte zu erteilen. Durchbrochen werden kann das Bankgeheimnis aber im gerichtlichen Strafverfahren und im Finanzstrafverfahren oder wenn ein Kunde der Aufhebung ausdrücklich zustimmt. Auch im Verlassenschaftsverfahren gilt das Bankgeheimnis nicht.

Wir alle kennen die Leihe aus Kindheitstagen. Dennoch: Auch bei so einfachen Rechtsinstituten gibt es – wie wir sehen werden – die eine oder andere rechtliche Besonderheit zu entdecken. – Entliehen wird alles Mögliche: Spielzeug, Kleidung, Schmuck, ein Fahrrad oder Auto, die Zeitung des Zugnachbarn oder der Einkaufswagen im SB-Laden. Aber kann man auch eine Wohnung oder gar ein Haus, also unbewegliche Sachen, entlehnen oder verleihen?

Auch die Leihe – geregelt in den §§ 971 ff ABGB – ist (wie im römischen Recht: commodatum) Realvertrag und kommt daher erst mit Einräumung der Gewahrsame am Leihgegenstand (also idR durch dessen Übergabe) zustande. – Das bloße Versprechen der Gebrauchsüberlassung ist wiederum – wie beim Darlehen – nur Vorvertrag iSd § 936 ABGB; vgl § 971 Satz 2 ABGB.

„Wenn jemandem eine unverbrauchbare Sache bloß zum unentgeltlichen Gebrauche auf eine bestimmte Zeit übergeben wird; so entsteht ein Leihvertrag ...”

Die Personen des Leihvertrags heißen: – VerleiherIn und EntlehnerIn.

Anders als beim Darlehen sind Gegenstand der Leihe stets unverbrauchbare Sachen; zB ein Buch, eine Bluse, ein Anzug / Kostüm, ein Fahrrad oder Ring. Die „Leihe” eines Päckchens Papiertaschentücher wäre dagegen Darlehen! Anders als beim Darlehen ist nämlich bei der Leihe dieselbe Sache zurückzustellen. – Die zur Leihe übergebene Sache kann aber beweglich oder unbeweglich sein. Man kann also auch Haus oder Wohnung ver- oder ausleihen.

Nach § 972 ABGB erwirbt der Entlehner das Recht, „den ordentlichen oder [im Vertrag] näher bestimmten Gebrauch von der Sache zu machen”; also Fahrrad oder Auto zu benützen, ein Buch zu lesen, das Kleid am Ball zu tragen. – Der Gebrauch der entlehnten Sache hat aber schonend zu erfolgen; man spricht vom ordentlichen Gebrauch des Leihgegenstands. So dürfen EntlehnerIn den Leihgegenstand insbesondere nicht weiterverleihen, darin läge vielmehr ein widerrechtlicher Gebrauch der Sache. Der Leihgegenstand ist auch vereinbarungsgemäß, also zeitgerecht zurückzustellen. Der vereinbarte Gebrauch darf auch nicht ausgeweitet werden, vielmehr ist am bedungenen Gebrauch festzuhalten.

Nach § 979 ABGB haftet der Entlehner für den „durch sein Verschulden verursachten” Schaden. Gehaftet wird für omnis culpa, also ab leichter Fahrlässigkeit → KAPITEL 9: Verschulden (culpa).

EntlehnerIn haften nicht für (unverschuldeten) Zufall; zB beim ausgeliehenen Fahrrad bricht (unerwartet) eine Felge, das ausgeliehene Kostüm wird vom Kellner beschmutzt, der entliehene Pkw hat trotz ordnungsgemäßen Abstellens eine Delle am Kotflügel, der ausgeliehene Schi bricht beim normalen Gebrauch. Die Gefahr / das Risiko einer unverschuldeten (= zufälligen) Beschädigung der Sache trägt nach wie vor der Verleiher als Eigentümer. Der Eigentümer trägt nämlich nach dem Gesetz den Zufall selbst; § 1311 Satz 1 ABGB → KAPITEL 9: Schadenersatz und Zufall: § 1311 ABGB: „Der bloße Zufall trifft denjenigen, in dessen Vermögen oder Person er sich ereignet”.

Vom Zufall zu unterscheiden ist aber der gemischte Zufall / casus mixtus. Gemischter Zufall meint: Verschulden des Entlehners und Zufall treffen zusammen; was etwa dann anzunehmen ist, wenn EntlehnerIn den Leihgegenstand vereinbarungswidrig, also widerrechtlich weiterverleiht oder den vereinbarten Gebrauch – eigenmächtig – ausweitet und der Gegenstand dabei zufällig (also ohne sonstiges persönliches Verschulden des Entlehners) Schaden leidet; zB durch Dritte beschädigt wird. Auch die §§ 979 (Verwahrung) und 460 ABGB (Pfandrecht) kennen eine Haftung für gemischten Zufall.

Da zwischen EntlehnerIn und VerleiherIn eine vertragliche Beziehung besteht, kommt bei Beschädigung des entlehnten Gegenstands die Beweislastregel des § 1298 ABGB zur Anwendung und nicht die des § 1296 ABGB; Beweislastumkehr (Gesetz lesen!). Das bedeutet, dass ein/e EntlehnerIn die eigene Schuldlosigkeit beweisen muss! Das ist nicht immer leicht.

Wer trägt die Benzinkosten, wenn ein Moped oder Auto verliehen wird, wer die Stromkosten einer geliehenen Wohnung? – Benzin- und Stromkosten gehören zum ordentlichen Gebrauchund sind vom Entlehner zu tragen! Darin liegt kein Entgelt! Zum schonenden Gebrauch gehört auch die Pflicht der normalen Erhaltung der Sache: Reinigen und Lüften der Wohnung, Warten eines Motorrads bei längerem Gebrauch (Service etc), die (anteiligen) Betriebskosten für eine geliehene Wohnung, die Futter- und Pflegekosten für ein geliehenes Tier. Anders ist das, wenn ein Tier in Verwahrung gegeben wird → Zur sachen- und schuldrechtlichen Rechtsstellung des Verwahrers

Für außerordentliche Erhaltungskosten hat der / die EntlehnerIn aber nicht aufzukommen; jedoch besteht Vorschusspflicht des Entlehners. Das Bezahlte hat der Verleiher dem Entlehner „gleich einem redlichen Besitzer” (§ 981 ABGB) zu vergüten. Zu § 982 ABGB → Wechselseitige Ansprüche nach Rückstellung

EntlehnerIn müssen nach Ablauf der Leihzeit dieselbe Sache zurückgeben; grundsätzlich in dem Zustand, in dem sie übergeben wurde. Dh, dass die geliehene Wohnung bei längerem Gebrauch allenfalls auszumalen, für ein Kfz uU ein Service zu machen ist.

Der Verleiher hat nicht das Recht die „verlehnte Sache vor Verlauf der Zeit und vor geendigten Gebrauche”, also früher zurückzuverlangen; selbst dann nicht, wenn er sie selbst dringend braucht; § 976 ABGB. – Anderes gilt nach § 977 ABGB für den Entlehner: Er ist berechtigt „die entlehnte Sache auch vor bestimmter Zeit zurückzugeben”, aber nicht, wenn dies dem Verleiher „beschwerlich” ist.

Die Dauer der Leihe bestimmt sich nach der Vereinbarung, die häufig nur schlüssig erfolgt; § 863 ABGB. Als Dauerschuldverhältnis wird sie idR auf bestimmte Zeit – zB für 1 Monat – oder zu einem bestimmten Zweck – Leihe von Schiern für eine Schitour, eines Abendkleids für einen Ball – vereinbart. Fehlt eine solche Vereinbarung, liegt Leihe auf unbestimmte Zeit vor (§ 973 ABGB), die allenfalls – wenn kein Einvernehmen erzielt werden kann – durch Kündigung (→ KAPITEL 6: Bedeutung der Unterscheidung) beendet werden muss.

Lesen Sie die im Hinblick auf die Leihdauer interessante Beweislastregel des § 975 ABGB: Den Entlehner trifft nämlich die Beweislast für den behaupteten längeren Gebrauch.

§ 978 ABGB statuiert ein vorzeitiges Rückforderungsrecht des Verleihers bei vereinbarungswidrigem Gebrauch.

Das in § 971 ABGB verlangte Kriterium, dass die Übergabe des Leihgegenstands „auf eine bestimmte Zeit” erfolgt, wird von der Rechtspraxis – wie erwähnt – stark gelockert. Schon § 974 ABGB hilft dabei, wenn er sagt: „Hat man weder die Dauer, noch die Absicht des Gebrauches bestimmt ...” – Die scheinbar strenge Zeitbestimmung in § 971 wird daher schon vom ABGB in Richtung Bestimmbarkeit der Zeit erweitert. Die Grenzziehung zur Bittleihe /Prekarium ( → Bittleihe / Prekarium) wird dadurch freilich unschärfer.

Für allfällige Ansprüche von Verleiher und Entlehner nach Rücknahme / -stellung des Leihstücks gegeneinander ist § 982 ABGB zu beachten. Ersatzansprüche des Verleihers (zB wegen „Missbrauchs” oder „übertriebener Abnutzung”) sowie allfällige Rückvergütungsansprüche des Entlehners wegen gemachter außerordentlicher Aufwendungen (→ Gebrauchs- und Erhaltungskosten) sind innerhalb von 30 Tagen (!) geltend zu machen: Präklusivfrist → KAPITEL 13: Die Befristung.

Entlehnte Sachen sind nach § 1440 ABGB kein Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts; zu § 471 ABGB → KAPITEL 15: Das Zurückbehaltungsrecht: § 471 ABGB. Vgl aber → Gefahrtragung und Haftung: § 980 ABGB.

Mit der Formulierung in § 982 letzter HalbS ABGB: „.., so ist die Klage erloschen” wird eine Präklusivfrist (→ KAPITEL 13: Die Befristung) statuiert, die nicht einmal eine Naturalobligation entstehen lässt.

Worin liegt der Unterschied zur (echten) Leihe? –Diese Sonderform liegt vor, wenn ein/e VerleiherIn die entlehnte Sache – vereinbarungsgemäß – jederzeit nach Willkür zurückfordern kann; § 974 ABGB. Die freie Widerruflichkeit muss aber nicht ausdrücklich vereinbart sein und kann sich auch aus den Umständen ergeben; schlüssige / konkludente Vereinbarung iSd § 863 ABGB. Die Gesetzesformulierung ist aber wenig aussagekräftig:

Heute erblickt man – entgegen § 974 ABGB – in der Bittleihe einen Vertrag. Daher wendet die Rspr auch bei Bittleihen die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB an.

PrekaristIn werden aber im Gegensatz zum/r EntlehnerIn nicht als Rechtsbesitzer angesehen, sondern nur als Sachinhaber, obwohl ein Gebrauchsrecht besteht. Dieses jederzeit widerrufliche Gebrauchsrecht wird offenbar als zu schwach angesehen. Die Bittleihe vermittelt daher auch nicht die Besitzprivilegien → Bittleihe / Prekarium

Das Prekarium kommt – wie die Leihe selbst – bei beweglichen und unbeweglichen Sachen, aber auch bei Rechten vor.

Praktisch bedeutsam ist die Abgrenzung des Prekariums von der Miete, da ein Prekarist keinen Mieterschutz genießt → KAPITEL 6: Soziales Miet- und Pachtrecht. – Miete ist entgeltlich, das Prekarium dagegen unentgeltlich; geringfügiges Entgelt (sog Anerkennungszins) schadet aber nicht. Zahlung des Betriebskostenanteils an einer Wohnung ändert nichts an der Bittleihe → Bittleihe / Prekarium

Für die Abgrenzung zur Miete entscheidet nach der Rspr nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern ihre wahre Absicht; § 914 ABGB. – Die Vermutung spricht nicht für Bittleihe, sondern für Miete; außer zB bei freiwilliger Aufnahme Obdachloser auf deren Bitte: EvBl 1947/441 = MietSlg 38. Das führt immer wieder zu Rechtsunsicherheit und Streit.

In der Praxis kommt der Verwahrungsvertrag (§§ 957 ff ABGB) häufig vor. Man denke an Kino, Theater, Oper, verschiedene Verwahrungsgeschäfte der Banken, aber vor allem den gastgewerblichen Bereich, der in einem Fremdenverkehrsland eine bedeutende Rolle spielt. –Verwahrung ist zudem häufig Nebenpflicht anderer Verträge; zB von Kauf- und Werkverträgen. Das gilt für Kino und Theater (Werkvertrag!) und das Reparaturgewerbe ebenso wie für das Kommissionsgeschäft zwischen einem Verlag und einer Buchhandlung, die in Kommission übernommene Bücher sorgfältig zu verwahren hat.

Auch die Verwahrung – im römischen Recht: depositum – ist Realvertrag. Es gilt daher auch hier, was zu Darlehen und Leihe ausgeführt wurde; vgl § 957 Satz 2 ABGB.

Terminologie: Verwahrer (Depositar) und Hinterleger (Deponent).

Das Gesetz formuliert: „Wenn jemand eine fremde Sache in seine Obsorge übernimmt; so entsteht ein Verwahrungsvertrag.” – Das Übernehmen in (eigene) Obsorge lässt demnach den Verwahrungsvertrag als Hauptvertrag entstehen. Zurückzustellen ist die „anvertraute Sache” (§ 961 ABGB), also (wie bei der Leihe und anders als beim Darlehen) dieselbe Sache.

Als Übergabsformen für den Realvertrag Verwahrung kommen neben der körperlichen und symbolischen Übergabe auch die Übergabsformen des § 428 ABGB (Übergabe durch Erklärung), ausgenommen das Besitzkonstitut, in Betracht.

Die Verwahrung kommt entgeltlich und unentgeltlich vor; § 969 ABGB.

Wie erwähnt kommt Verwahrung häufig als vertragliche Nebenpflicht vor. Damit ist gemeint, dass die vertragliche Hauptleistung nicht auf Verwahrung, sondern zB wie beim Kauf auf Übergabe / Leistung des Kaufgegenstandes gerichtet ist. Daneben trifft aber beim Kauf nach § 1061 ABGB den Verkäufer auch die gesetzliche Nebenpflicht, „die Sache bis zur Zeit der Übergabe sorgfältig zu verwahren ...”. – Verwahrung als Nebenpflicht kann auch stillschweigend / konkludent (§ 863 ABGB) bedungen werden; zB im Gastgewerbe, aber auch bei anderen Gewerbetreibenden wie einer Kraftfahrzeugwerkstätte, einer Putzerei / Reinigungsanstalt oder einem Uhrmacher usw.

Gegenstand der Verwahrung sind – nur (!) – Sachen, nicht Personen. Die Bitte in Gschnitzers Beispiel, auf das Töchterchen während des Urlaubs aufzupassen, führt daher zu keinem Verwahrungsvertrag!

Verwahrt werden können bewegliche wie unbewegliche Sachen (§ 960 ABGB), vertretbare wie unvertretbare, verbrauchbare wie unverbrauchbare. – Auch Tiere sind Gegenstand der Verwahrung; Tierheim / -asyl, aber auch bei Freunden.

Von der regulären Verwahrung ist die uneigentliche Verwahrung (depositum irregulare) zu unterscheiden. Sie spielt bei der Verwahrung vertretbarer Sachen, insbesondere von Geld eine Rolle. Typisches Beispiel ist die Hinterlegung von Geld, das (mit dem des Verwahrers) vermengt wird, wodurch der Verwahrer Eigentum erwirbt; vgl § 371 iVm den §§ 369, 370 ABGB. – Man behandelt das depositum irregulare heute als Darlehen. Zurückgestellt werden hier nicht dieselben Sachen, sondern – wie beim Darlehen – Sachen gleicher Art und Güte!

Durch den Verwahrungsvertrag erwirbt ein Verwahrer weder Eigentum oder Besitz (!), noch ein Gebrauchsrecht; er ist vielmehr bloßer (Sach)Inhaber mit der Pflicht, die anvertraute Sache vor Schaden zu bewahren (Obsorge); § 958 ABGB. – Die Garderobefrau darf also während der Kinovorstellung nicht mit ihrem Mantel spazieren gehen!

Was geschieht, wenn einem/r VerwahrerIn auf eigenes Verlangen oder freiwilliges Anerbieten des Hinterlegers der Gebrauch gestattetwird? – Die Antwort findet sich in § 959 ABGB: Es kommt dann zu einer Änderung des Rechtsgrundes / Novation → KAPITEL 7: Novation oder Neuerungsvertrag: Aus der Verwahrung wird Leihe und bei vertretbaren Sachen entsteht – wie eben ausgeführt – ein Darlehen.

Wird dem Verwahrer zugleich ein anderes, auf die anvertraute Sache sich beziehendes Geschäft aufgetragen, so wird er als ein Gewalthaber angesehen: §§ 1002 ff ABGB; § 960 Satz 2 ABGB. Es liegt dann ein Mischvertrag vor → KAPITEL 5: Gemischte und atypische Verträge.

Primär trifft den Verwahrer die Obsorgepflicht. Das ist die Pflicht, die anvertraute Sache – durch die jeweilige Zeit – sorgfältig zu bewahren und vor Schaden zu beschützen; § 961 ABGB.

Die Obsorgepflicht dient auch zur Abgrenzung des Verwahrungsvertrags von anderen Vertragstypen, etwa dem Mietvertrag.

Das ABGB gebraucht den Begriff der „Obsorge” nicht nur beim Verwahrungsvertrag (für Sachen), sondern in § 1309 ABGB auch für Personen → KAPITEL 10: Obsorge und überdies im Kindachsftsrecht → KAPITEL 16: Das Kindschaftsrecht.

Rückstellungspflicht des Verwahrers. – Nach Verlauf der bestimmten (entweder von vornherein zeitlich oder durch den Zweck bestimmt – zB Leihgabe für die Dauer der Ausstellung eines Museums) Zeit hat der Verwahrer die Sache dem Hinterleger „in eben dem Zustande, in welchem er sie übernommen hat, und mit allem Zuwachse [also zB Früchten oder Tierjunge!] zurückzustellen”; § 961 ABGB. Allenfalls ist zu kündigen; § 963 ABGB: auch von Verwahrerseite!

Nach § 962 ABGB muss der Verwahrer dem Hinterleger die Sache auf dessen Verlangen „auch noch vor Verlauf der Zeit” zurückstellen und kann nur den Ersatz des ihm dadurch verursachten Schadens begehren. – Dh: Ein Hinterleger kann seine Sache jederzeit zurückverlangen; zB Kinobesucherin verlässt das Kino früher, weil ihr der Film nicht gefällt. Der Verwahrer kann dagegen grundsätzlich „die ihm anvertraute Sache nicht früher zurückgeben”; der Garderobier kann nicht schon während der Vorstellung nach Hause gehen. Beachte aber § 962 letzter Satz ABGB: Kann die Kinobesucherin, wenn sie früher geht, anteilig ihr Entgelt zurückverlangen?

Nach §§ 964 f ABGB haftet der Verwahrer dem Hinterleger für den aus Unterlassung der ihm obliegenden Obsorge entstandenen Schaden:

Erfolgte die Verwahrung entgeltlich, hat der Hinterleger das Entgelt zu leisten; § 969 ABGB. – Daneben hat der Hinterleger dem Verwahrer den durch die Sache allenfalls zugefügten Schaden und jene Aufwendungen zu ersetzen, die dieser den Umständen nach für erforderlich halten durfte; § 967 ABGB.

Nach § 967 letzter Satz ABGB können die „wechselseitigen Forderungen des Verwahrers und Hinterlegers ... nur binnen dreißig Tagen von der Zeit der Zurückstellung angebracht werden.” – Dem Verwahrer steht (wie dem Entlehner, vgl § 982 ABGB) nach § 1440 ABGB kein Zurückbehaltungsrecht (§ 471 ABGB) zu.

Der Anspruch auf Rückstellung der in Verwahrung gegebenen Sache selbst verjährt in 30 Jahren.

Sie spielen im Handelsrecht insbesondere im Bank- und Kreditsektor (DepotG 1987, BGBl 650), aber auch bei Spediteuren, Frachtführern oder dem Kommissionsgeschäft eine bedeutende Rolle.

Der Gastaufnahme- oder Beherbergungsvertragist ein typischer Mischvertrag, der Elemente der Miete (Zimmer), des Kaufs (Speisen, Getränke etc), des Werkvertrags (verschiedene Dienstleistungen) und eben auch der Verwahrung (zB des Gepäcks) umfasst. – Eine schuldhafte Verletzung dieser Vertragspflichten macht den Gastwirt schon nach den allgemeinen Grundsätzen des Schadenersatzrechts ersatzpflichtig. Von dieser Vertragshaftung des Gastwirts ist die in der Folge behandelte gesetzliche „Gastwirtehaftung” der §§ 970-970c, § 1316 ABGB zu unterscheiden.

Nach dem Gesetz haften „Gastwirte, die Fremde beherbergen, ... als Verwahrer, für die von den aufgenommenen Gästen eingebrachten Sachen ....”

Dies sind demnach:

Als „eingebracht” gelten nach § 970 Abs 2 Satz 1 ABGB Sachen, die dem Wirte oder einem seiner Leute übergeben oder an einen von diesen angewiesenen oder hiefür bestimmten Ort gebracht wurden; zB Kfz-Abstellung, Verwahrung von Gepäck in der Rezeption.

Gastwirte und die ihnen gleichgestellten Personen können jedoch nach § 970 Abs 1 Satz 1 ABGB einen sog Freibeweis führen, wenn sie „beweisen, daß der Schaden

Da ein solcher Beweis kaum zu erbringen ist, bleibt es meist bei der gesetzlichen Haftung des Gastwirts.

§ 970 Abs 1 Satz 2 ABGB schränkt die Haftung des Gastwirts bei Mitverschulden des Gastes ein; § 1304 ABGB.

Die gesetzliche Gastwirtehaftung gilt daher nicht für Kaffeehäuser, Bars udgl, weil diese ihre Gäste nicht beherbergen. Für in Gasthäusern, Hotels, Pensionen, Restaurants etc etwa im Rahmen der Mahlzeiteinnahme abgelegte Kleidung wird nach diesen Vorschriften – mangels Beherbergung – ebenfalls nicht gehaftet.

Verwahrungsverträge werden häufig auch schlüssig oder stillschweigend geschlossen; § 863 ABGB. Bloße Hilfestellung beim Ablegen von Kleidungsstücken durch das Personal reicht dazu aber nicht aus.

Sie haben sich vielleicht schon gefragt, welche Bewandtnis es mit dem häufig anzutreffenden Anschlag in Lokalen hat: „Für Garderobe wird nicht gehaftet.” – Dieser Anschlag stellt nur klar, was von Gesetzes wegen ohnehin gilt. Der Gastwirt haftet im beschriebenen Normalfall auch ohne einen solchen Anschlag nicht! Solche Hinweise wollen den Gast nur anhalten, für die Sicherheit abgelegter Kleidung selbst zu sorgen und bringen nur die bestehende Gesetzeslage zur Kenntnis.

Die Grenze für die Reichweite der Gastwirtehaftung ist unscharf. Man wendet ihre Regeln auch auf Pensionen, Schutzhütten, Sanatorien sowie größere Privatzimmervermieter (SZ 51/158: Beispiele) an, nicht aber auf Krankenanstalten / Kliniken oder Schlafwagenunternehmen.

§ 970 Abs 2 Satz 2 ABGB erstreckt die Gastwirtehaftung auf:

Die Gastwirtehaftung statuiert zwingendes Recht (→ KAPITEL 1: Nachgiebiges und zwingendes Recht); vgl § 970a Satz 1 ABGB: „Ablehnung der Haftung durch Anschlag ist ohne rechtliche Wirkung.” – Das gilt natürlich auch für modernere Mitteilungsmethoden als einen „Anschlag”.

Die Gastwirtehaftung für allgemein eingebrachte/s (also nicht in gesonderte Verwahrung übernommene/s) Kostbarkeiten, Geld und Wertpapiere ist der Höhe nach mit 7.500 S (550 ı) beschränkt. Dadurch soll ein Anreiz geschaffen werden, Wertsachen (zB Geld oder Schmuck) dem Gastwirt in gesonderte Verwahrung zu geben; § 970a Satz 2 ABGB: Gesetz lesen!

Aber auch die Haftung von Gastwirten etc für andere als (Wert) Sachen (zB Kleidung, Fotoausrüstung) ist durch Bundesgesetz (BGBl 1921/638 idgF BGBl 1989/343, Art XVII) beschränkt; und zwar auf den Höchstbetrag von 15.000 S (1.100 €), der jedoch nicht zur Anwendung gelangt, wenn für bestimmte Sachen mit dem Gastwirt ein besonderer Verwahrungsvertrag geschlossen wurde.

Nach § 970b ABGB erlischt der Ersatzanspruch aus der Gastaufnahme, wenn der Beschädigte nach erlangter Kenntnis von dem Schaden nicht ohne Verzug dem Wirt die Anzeige macht. – Das gilt nicht, wenn der Wirt die Sachen zur Aufbewahrung übernommen hatte.

Gastwirten, die fremde beherbergen, steht nach dieser Gesetzesstelle zur Sicherung ihrer Forderungen aus der Beherbergung und Verpflegung sowie ihrer „Auslagen für die Gäste” das Recht zu, „die eingebrachten Sachen zurückzuhalten”; Retentionsrecht → KAPITEL 15: Das Zurückbehaltungsrecht: § 471 ABGB.

Die Schenkung ist uns aus Kindheitstagen vertraut; vgl das zur Leihe Gesagte. Geschenkt wird viel: zwischen Eltern und Kindern, Kindern untereinander, unter FreundenInnen, in Beziehungen. Geschenkt oder gespendet wird für alle möglichen Zwecke.

„Ein Vertrag, wodurch eine Sache jemandem unentgeltlich überlassen wird, heißt eine Schenkung”; § 938 ABGB. – Die Schenkung (römisches Recht: donatio) ist Konsensual-, nicht Realvertrag; §§ 938 ff ABGB.

Wir sprechen von: SchenkerIn und Beschenkte/r oder GeschenknehmerIn.

Die Schenkung ist Vertrag – und zwar Schuldvertrag – und bedarf daher der Annahme. Man muss sich also nichts schenken lassen!

Die Schenkung ist ein Vertrag, aber nur ein einseitig verpflichtender! Verpflichtet aus dem Vertrag wird aber nur ein Vertragsteil, nämlich der Schenkende. – Beschenkte treffen keine rechtlichen Pflichten.

Die Zuwendung muss mit Schenkungswillen in Schenkungsabsicht (römisches Recht: animus donandi) erfolgen: Ein Überlassen von Geldbeträgen zu Werbezwecken (Sponsoring, zB für Kultur- oder Sportzwecke) ist daher keine Schenkung → Die Schenkung: §§ 938 ff ABGB Das ist auch steuerrechtlich von Bedeutung.

Es ist nicht immer leicht festzustellen, ob Schenkung oder ein anderes – vielleicht ähnliches – Rechtsgeschäft gewollt war; zB eine unentgeltliche Darlehensgewährung oder Leihe. Vgl die Auslegungsregel des § 915, 1. HalbS ABGB, wonach bei „einseitig verbindlichen Verträgen … im Zweifel angenommen [wird], dass sich der Verpflichtete eher die geringere als die schwerere Last auflegen wollte”.

Das römisch-gemeine Recht entwickelte nicht zufällig eine Rechtsvermutung: donatio non praesumitur – Schenkung wird nicht vermutet; vielmehr – und das ist zu ergänzen! – muss eine Schenkung im Zweifel vom Beschenkten bewiesen werden! Beschenkte trifft also die Beweislast!

Folgende einseitige Rechtsakte sind nicht Schenkung:

Geschenkt werden können nur Sachen iwS des § 285 ABGB; also auch Forderungen, ganz allgemein Rechte (zB Immaterialgüterrechte, Miet- oder Pachtrechte), Dienstleistungen, Anwartschaften, Gesellschaftsanteile (zB Geschäftsanteil an einer GmbH, Aktien), Gesamtsachen (wie Bibliothek oder Unternehmen), aber auch Chancen, wie ein Lotto- oder Totoschein.

Die Schenkung ist in gewisser Hinsicht formbedürftig, nämlich dann, wenn das Geschenk nicht „gleich” übergeben wird.

943 ABGB, in seiner ursprünglichen Fassung, statuierte für das (bloße) Schenkungsversprechen – also die mündlich zugesagte, aber noch nicht vollzogene Schenkung – die einfache (!) Schriftform:

Die einfache Schriftform des ABGB wurde durch das NZwG 1875 (§ 1 Abs 1 lit d) zum Notariatsakt verschärft. Schenkungsversprechen ohne wirkliche Übergabe bedürfen daher heute des Notariatsakts, sonst ist ein solcher Vertrag sogar ungültig. Die Sanktion des ABGB hatte noch in bloßer Unklagbarkeit einer solchen Schenkung bestanden (§ 1432 ABGB); dh es entstand bloß eine natürliche Verbindlichkeit / Naturalobligation → KAPITEL 7: Naturalobligationen.

Nicht alle Übergabsarten, sondern nur jene, bei denen zum Konsens ein sinnfälliges, nach außen kenntliches Naheverhältnis / Gewahrsame des Beschenkten hinzutritt, sind als „wirkliche” Übergabe anzusehen, die einerseits einen gültigen Schenkungsvertrag entstehen und andrerseits Eigentum übergehen lassen. Von den Übergabsarten für bewegliche Sachen reichen hin:

Dazu ist anzumerken, dass die Abtretung des Herausgabeanspruchs als Eigentumsübertragungsart dem ABGB fremd ist. Sie läuft auf die Eigentumsübertragung durch Zession hinaus. Der OGH folgt hier Klang in Klang² II 32. Gschnitzer, Sachenrecht 18 (1968) merkt dazu berechtigterweise an, dass diese Übertragungsform „die Grenze zwischen Schuld- und Sachenrecht” verwischt. Auch durch die Annahme einer Besitzanweisung wäre dieses Ergebnis erreichbar gewesen.

Für Liegenschaften genügt nach der Rspr als „wirkliche Übergabe” auch die außerbücherliche (!) Übergabe; zB die Übergabe der Schlüssel für die geschenkte Eigentumswohnung. – Eigentum daran wird aber erst durch Verbücherung erworben!

Das ABGB lässt in § 945 die Rechtsfolgen – wie andernorts: vgl etwa § 1419 ABGB – offen. Sie werden heute iS einer Rechtsmängel- und Schadenersatzhaftung verstanden. In § 945 ABGB kann zudem eine Haftung für cic (→ KAPITEL 6: Cic ¿ culpa in contrahendo) erblickt werden, die zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet.

Schenkende haften nicht für Sachmängel. Ein bekanntes Rechtssprichwort verdeutlicht dies: „Einem geschenkten Gaul, schaut man nicht ins Maul!” – Man muss sich nichts schenken lassen. Wurde das Geschenk aber angenommen, bleibt es dabei.

§ 945 ABGB enthält aber eine Haftung für Rechtsmängel: „Wer wissentlich eine fremde Sache verschenkt, und dem Geschenknehmer diesen Umstand verschweigt, haftet für die nachteiligen Folgen”; zB für Schäden wegen allfälliger Rechtsvertretungs- oder Verfahrenskosten.

Frage: Erwirbt der Beschenkte Eigentum? – Wenn ja, wonach oder wonach nicht? Zu den Voraussetzungen des § 367 ABGB → KAPITEL 8: Gutgläubiger Eigentumserwerb.

Die Rspr lässt Schenkende über § 945 ABGB hinaus (arg: „wissentlich”) nach allgemeinen Schadenersatzgrundsätzen auch für Schäden einstehen, die sie – zB durch Verschenken einer gefährlichen Sache (etwa von gefährlichem Spielzeug) – voraussehen konnten; und zwar auch dann, wenn kein Vorsatz vorliegt. Rechtspolitisch sinnvoll erschiene eine Haftungsbeschränkung auf grobe Fahrlässigkeit, obwohl sie das ABGB nicht kennt; vgl aber § 521 dtBGB. Ein Heranziehen der deutschen Rechtsfigur der positiven Vertragsverletzung, wenn Rechtsgüter des Beschenkten durch das Verschenken einer mangelhaften Sache Schäden nehmen, erscheint aber überflüssig. Zu den positiven Vertragsverletzungen → KAPITEL 7: Zur sog positiven Vertragsverletzung: Link.

„Schenkungsverträge dürfen idR nicht widerrufen werden”; § 946 ABGB. Beachte auch den Kinderreim: „ ... schenken, schenken, nimmer geben”! Von diesem Grundsatz macht jedoch das Gesetz selbst Ausnahmen und sieht in folgenden Fällen die Möglichkeit eines – einseitigen! – Schenkungswiderrufs (Anfechtung) vor:

Nach § 944 ABGB ist gegenwärtiges Vermögen zur Gänze verschenkbar, zukünftiges aber nur zur Hälfte.

§ 1270 Satz 3 ABGB bezeichnet den (bewussten) Verlierer einer Wette, „dem der Ausgang [der Wette] vorher bekannt war”, als einen „Geschenkgeber”.

Vgl § 603 iVm § 956 ABGB: Sie ist ein Mittelding zwischen einer Schenkung unter Lebenden und einer Verfügung von Todes wegen. Der Schenkungsvertrag wird hier schon zu Lebzeiten geschlossen, er soll aber erst nach dem Tode des/r Schenkenden erfüllt werden. – Die Schenkung ist hier Titel für den späteren Eigentumserwerb, für den noch die Übergabe des Geschenks als Modus nötig ist. Der Anspruch des/der Beschenkten ist ein obligatorischer; zu diesen Fragen: Beispiele.

Das ABGB von 1811 verlangt für die Gültigkeit einer Schenkung auf den Todesfall:

Die Frage der Schenkungsanrechnung spielt im Erbrecht eine Rolle; vgl aber etwa auch § 11 Erbschafts- und SchenkungssteuerG. Es geht allgemein um die erbrechtliche Anrechnung von Vorempfängen erbberechtigter oder anderer Personen, die bspw noch zu Lebzeiten des Erblassers Schenkungen oder andere Zuwendungen erhalten haben, die ohne Anrechnung andere erb-, pflichtteils- oder unterhaltsberechtigte Personen (die nichts oder weniger vorweg erhalten haben) benachteiligen würden. – Es geht dabei um einen Akt ausgleichender Gerechtigkeit → KAPITEL 18: Austeilende und ausgleichende Gerechtigkeit. Bedeutsam ist unsere Frage vornehmlich für Kinder, Geschwister, aber auch Gatten.

Das ABGB regelt die Behandlung der Anrechnung von Vorempfängen an mehreren Stellen:

Schenkungen sind nach dem Erbschafts- und SchenkungssteuerG 1955, BGBl 141 idgF steuerpflichtig. Der Schenkungsbegriff des Steuerrechts ist weiterals der des bürgerlichen Rechts. Unter ihn fallen nicht nur Schenkungsverträge iSd § 938 ABGB, sondern auch jede andere freigebige Zuwendung unter Lebenden.

Im Zusammenhang mit der Schenkung ist auch die Gläubigeranfechtung in und außerhalb von Konkursen zu erwähnen. Schuldner versuchen immer wieder Gläubiger durch Schenkungen zu verkürzen.

Dem Anfechtungsrecht nach der Anfechtungsordnung (AnfO) und der Konkursordnung (KO) kommt die Aufgabe zu, das den Gläubigern zur Befriedigung ihrer Ansprüche zur Verfügung stehende Vermögen des Schuldners gegen Vorgänge zu schützen, die geeignet sind, die Chancen der Gläubigeranspruchsdurchsetzung zu verringern oder überhaupt unmöglich zu machen. Verständlicherweise spielt das Instrumentarium des Anfechtungsrechts in und außerhalb des Konkurses gerade in wirtschaftlichen Krisenzeiten eine besonders wichtige Rolle. Ein neuer Anwendungsbereich ist der Schenkungsanfechtung im Sozialrecht erwachsen → Schenkungsanfechtung und Sozialhilfe – Die rechtshistorischen Wurzeln des Anfechtungsrechts reichen bis ins römische Recht zurück; actio Pauliana.

§ 27 KO zieht den Rahmen:

Das Anfechtungsrecht steht dem Masseverwalter zu; § 37 Abs 1 KO. Die Anfechtung wird durch Klage binnen 1 Jahres nach Konkurseröffnung oder Einrede geltend gemacht; § 43 Abs 1 und Abs 2 KO. – Die Anfechtung ist auch gegen Erben und andere Rechtsnachfolger iSd § 38 KO zulässig.

Von praktischer Bedeutung ist die Schenkungsanfechtung auch im Sozialhilferecht der Länder. Danach können Schenkungen, die ein Sozialhilfeempfänger innerhalb der letzten Jahre vor Eintritt der Bedürftigkeit (oder auch nach der Beendigung von Leistungen) gemacht hat, vom Sozialhilfeträger angefochten werden. Die Anfechtungstatbestände und -fristen sind länderweise verschieden.

Durch den Wegfall der Sparbuchanonymität ab 1.11.2000 können Träger (Länder und Sozialämter) leichter auf das Vermögen von Sozialhilfe- und Pflegegeldbeziehern greifen, die bisher durch die Anonymität der Sparbücher geschützt waren. Langen eigenes Einkommen und/oder Pension nicht aus, um die vom Heim erbrachten Pflegeleistungen zu finanzieren, wird auf das Vermögen (insbesondere auch Sparbücher) des/der Betreuten zurückgegriffen. – Allenfalls gemachte Schenkungen können – wie ausgeführt – angefochten werden.