Die Kapitel 18 und 19 wurden für diese Auflage neu gestaltet. Punkt B. des alten Kapitels 18, er behandelte die Rechtsdurchsetzung (ZPO, EO, KO, AO etc), wurde zum neuen Kapitel 19. Neu in das Kapitel 18 dieser Auflage aufgenommen wurden die Fragestellungen „Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft?” sowie eine Teilfrage aus diesem Kontext: die „Rechtstatsachenforschung”. Sie bilden nunmehr Punkt B. dieses Kapitels. Dieser Punkt fragt nach dem Verhältnis der Rechtswissenschaft zu den benachbarten Sozialwissenschaften und plädiert für eine substanzielle – dh inhaltliche wie methodische – Öffnung des Rechtsdenkens gegenüber diesem wichtigen nachbarlichen Wissenschaftsbereich. Das erscheint auch dadurch gerechtfertigt, weil der (Mit)Begründer der modernen Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung der Österreicher Eugen Ehrlich war. – Der neue Punkt C. (dieses Kapitels) enthält (wenngleich aus Platzgründen weitgehend nur als internet-link) einen Abriss zur lehrreichen, wenngleich umstrittenen Thematik der Organtransplantation, an der sich rechtsphilosophische, rechtsethische, aber auch genuin rechtliche Fragestellungen darlegen und studieren lassen. Anhand dieser medizinrechtlichen Fragestellung wird auf den auch für andere Fragestellungen wichtigen Zusammenhang von Weltbild, Menschenbild und Menschenwürde eingegangen; interdependente Begriffe, die mehr als bloße Begriffe sind. Denn die Rechtsphilosophie – unter deren Ägide das gesamte Kapitel steht – will im Rahmen des Rechtsdenkens das Erkennen tieferer Zusammenhänge fördern, will Durchblicke schaffen, was in unseren komplizierten Gesellschaften der Moderne immer schwieriger wird und von Herrschenden nicht gefördert wird. So ist es nicht als Zufall anzusehen, dass im Rahmen der ideologisierenden Privatisierung in Österreich auch die „Statistik der Rechtspflege” aufgegeben wurde und wir künftig weder über ernstzunehmende „facts” noch „figures” unseres Rechtswesens verfügen werden, wodurch die ohnehin schwach entwickelte Selbsterkenntnis der Rechtswissenschaft und der Rechtspraxis erneut leiden wird. Das Land Eugen Ehrlichs ist nun endgültig zum rechtstatsächlichen Entwicklungsland geworden, das über sich und seine Entwicklung nichts mehr oder doch nur mehr wenig wissen will. Für die Politik ist das bequem, für die Wissenschaft dagegen fatal!

Da ich während meines Studiums kaum etwas substantielles über Rechtsphilosophie und die Gerechtigkeit hörte und auch das Studium der Rechtswissenschaft heute eine klare Orientierung an der Rechtsidee (der Gerechtigkeit) vermissen lässt und zudem das dafür nötige Fächerangebot immer mehr zurückgedrängt oder nunmehr im neuen Bereich des (Innsbrucker) Wirtschaftsrechts sogar ganz beseitigt wird, soll diesem Kapitel ein kleiner Exkurs zu dieser Herausforderung und Leitvorstellung des Rechtsdenkens insgesamt und des Privatrechts im besonderen vorangestellt werden. Dabei wird auch auf die wichtigen begrifflichen und inhaltlichen Versatzstücke des Gerechtigkeitsdenkens, nämlich Rechtsbegriff und Rechtsidee, eingegangen (A.). – Ist es nicht bezeichnend, dass diese wichtige Orientierungsmarke jeder Gesellschaft, die Gerechtigkeit nun einmal ist, auch bei bedeutenden und grundlegenden (innen)politischen Debatten wie der sogenannten Pensionsreform gar nicht mehr auftaucht und bestenfalls marginale Erwähnung findet? – Das mit dieser Auflage neu konzipierte Kapitel 18 ist aber keineswegs abgeschlossen, sondern soll vielmehr, wenn sich die Möglichkeit dazu bietet, künftig wachsen und weitere Fragestellungen aufnehmen. Die Internetvariante des Lehrbuchs bietet hier (über „links“) neue Möglichkeiten. Denn nur eine lebendige Rechtswissenschaft, die auf der Höhe ihrer Zeit steht, vermag die vielfältigen Aufgaben ihrer gesellschaftlichen Verantwortung zu erfüllen. Rechtsdogmatik allein vermag das nicht. – Sowohl die Rechtsphilosophie, als auch sozialwissenschaftliche Disziplinen wie die Rechtstatsachenforschung und die Rechtssoziologie dienen der Selbsterkenntnis der Rechtswissenschaft, was auch für neue Zweige des Rechtsdenkens gilt; zB das Alten- oder Medizinrecht, die zwar nicht in diesem Kapitel, aber doch im Lehrbuch angesprochen werden.

Nachdenken über Recht bedeutet, nachzudenken über den Menschen, seine Ziele, Wünsche und Hoffnungen, aber insbesondere auch über den Zusammenschluss der Menschen in Staat und Gesellschaft, was heute wie früher nur möglich ist, wenn das Individuum Rechte an diese übergeordnete Gemeinschaft abtritt und der Staat sich grundsätzlich als Rechts-Staat (→ KAPITEL 1: Der Rechtsstaat) versteht. Denn das Recht ordnet und vermittelt zwischen dem Ganzen und seinen Teilen, den Einzelnen und der Gesellschaft.

Interesse am Recht verlangt daher nach lebendiger Anteilnahme an Staat, Gesellschaft und Politik, was nicht gleichbedeutend damit ist, selbst politisch tätig zu sein. Diejenigen aber, die mit dem Staate und dem von und in ihm geschaffenen Rechte (beruflich) zu tun haben, sollten sich auch dafür interessieren, was das Recht (eigentlich) ist, wie es entsteht, sich wandelt, angewandt wird und vergeht; kurz: welche Aufgaben es im Staate wahrzunehmen hat und was es für die Einzelnen bedeutet. Mit diesem Hinterfragen von Recht sind wir bei der Rechtsphilosophie angelangt, die über diesem Kapitel steht und die nicht zufällig aus zwei Wortteilen zusammengefügt wurde: „Recht” und „Philosophie”. Rechtsphilosophie ist nichts anderes, als Philosophie, die auf das Recht angewandt wird; ist logisches, analytisches, aber auch (rechts)historisches, (rechts)vergleichendes und – nicht zuletzt – rechtspolitisches (Nach)Denken über das Recht. Es ist ein Rechtsdenken in philosophischer Tradition, also einer Tradition von der die Rechtswissenschaft im antiken Griechenland ihren Ausgang genommen hat. Philosophie, als Liebe zur Weisheit und zur Erkenntnis von allem, was für den Menschen von Bedeutung ist, meint, auf das Recht angewandt, dessen Regeln und Abläufe, die „Gesellschaft” erst möglich machen, zu verstehen, zu hinterfragen und, wenn nötig, zu kritisieren, um sie verbessern und umgestalten zu können. Man könnte auch sagen: Rechtsphilosophie ist das Gewissen, das sokratische Daimonion, des Rechts; oder sollte es doch sein. Rechtsphilosophie hat sich nämlich immer wieder Klarheit darüber zu verschaffen, ob das Recht einer Gemeinschaft jene hohe Aufgabe erfüllt, auf die schon kurz hingewiesen wurde: Gesellschaft möglich zu machen, was stets auch bedeutet, die Einzelnen zu fördern, um ihre Menschwerdung, als Ziel unseres Menschseins, angemessen zu unterstützen. Sie hat aber auch Anteil zu nehmen an der rechtlichen Gestaltung der Gesellschaft und das wissenschaftliche Rechtsdenken als Ganzes zu leiten, wie uns das die Griechen der Antike als Begründer des europäischen Rechtsdenkens gelehrt haben. Rechtsphilosophie sollte sich daher auch zu aktuellem Geschehen äußern. Und zwar grundsätzlich zu allem, was in einer Gesellschaft geschieht, das von gewisser Bedeutung ist. Vor allem aber zu rechtlichen und politischen Vorgängen in einer Gemeinschaft. Zum Wohle des Ganzen und seiner Teile. Denn nahezu alles, was in einer Gesellschaft geschieht, wirkt auf jene Regeln ein, die eine Gesellschaft zusammenhalten, konstituieren, eben das Recht. Jüngste Entwicklungen erzwingen dies beinahe; Stichworte dazu müssen hier genügen: akzelerierter gesellschaftlicher Wandel und eine zunehmende Bedrohung der Umwelt, der Arbeitswelt, neue Möglichkeiten und Gefahren der Bio- und Informationstechnologie, aber auch Gefährdungen von Demokratie und Rechtsstaat durch eine rücksichtslose Machtpolitik auf nationaler wie auf internationaler Ebene uvam. Denn wir alle wissen, dass Entwicklungen nicht immer nur zum Guten führen (können), weil der Mensch nicht nur selbstlos und gemeinschaftsförderlich denkt und handelt, sondern auch selbstsüchtig persönliche oder Gruppenziele verfolgt. Macht, Einfluss, Geld, aber auch das Recht und seine Möglichkeiten, stellen für ihn (und alles was er geschaffen hat), immer wieder Verlockungen dar, die das Ganze, wie seine Teile gefährden und manipulieren können. Aufgabe der Sozialnormen in einer Gesellschaft, zu denen das Recht gehört (→ KAPITEL 1: Sitte / Brauch, Moral <-> Recht: Sozialnormen), ist es, diese gesellschaftlichen Gefährdungen von Teil und Ganzem zu erkennen und idF dagegen ankämpfen zu können. Vor einem solchen Hintergrund nimmt es sich anders aus, wenn ein Finanzminister von einer mächtigen und vermögenden Interessenvereinigung eine hohe Summe erhält, um damit seine Homepage zu finanzieren, mag dafür auch ein eigens gegründeter Verein zuständig sein.

Was im alten Griechenland und in Rom, die uns in vielem immer noch als Vor-, aber auch als Zerrbild dienen können, noch selbstverständlich war – nämlich sich handelnd für die Gemeinschaft einzusetzen, ist es heute längst nicht mehr, weshalb es in Erinnerung gerufen werden soll. Denn von einem Rückzug in den privaten Schmollwinkel profitieren gerade jene, die meinen den Staat rücksichtslos für ihre Zwecke instrumentieren und ausbeuten zu können. – Ratsam für den Kontakt mit der nicht nur für Juristen/innen wichtigen Rechtsphilosophie erscheint auch die Lektüre von Primärliteratur. Daher die Hinweise auf Platon, Aristoteles, Kelsen und andere.

Wichtig erscheint es aber auch, die Anliegen der Rechtsphilosophie ins Privatrecht zu tragen und hier mehr als bisher über grundlegende Fragen des Rechts nachzudenken. Zu fordern ist daher eine „ Privatrechtsphilosophie“, denn auch das Privatrecht sollte sich nicht mit blosser Rechtsdogmatik und steriler Systematik zufrieden geben. Ein Schuss Ideologiekritik kann dabei ebensowenig schaden, wie – über die Philosophie hinaus, Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und eine sozialwissenschaftliche Betrachtung privatrechtlicher Fragen. – Auch didaktisch wäre das von Vorteil, zumal dadurch die Relativität rechtlicher Lösungen oder gar von Theorie besser erkannt und dadurch Kritik und Diskussion gefördert werden können. Diskursives Denken wird in der juristischen Ausbildung ohnehin vernachlässigt. Nur auf die verba magistri zu schwören ist langweilig. Nicht nur für Studierende.

Von Platon (Politeia 444c) stammt der schöne Vergleich, dass die Gerechtigkeit für die Seele das sei, was die Gesundheit für den Leib darstellt, und Ungerechtigkeit für die Seele das bedeute, was Krankheit für den Leib.

Recht und Gerechtigkeit haben aber auch zu tiefst mit den Grundwerten Freiheit, Gleichheit (vor dem Gesetz) und dem Schutz Schwacher zu tun. Erst ihr sinnvolles Verknüpfen weist den Weg zu einer zeitgemäßen Annäherung an Gerechtigkeit. Anwendung und Verständnis des Rechts leben zudem davon, dass eine korrekte Rechtsanwendung, unabhängig von der Person und der Sache, um die es geht, gesichert ist. Das meinte Karl Anton von Martini, wenn er – was nicht als Härte oder Unmenschlichkeit missdeutet werden darf – ausführte:

Schon für die sehr staatstragend denkenden alten Ägypter diente der Staat vornehmlich dazu, um unter den Menschen Recht und Gerechtigkeit zu verwirklichen. Daran hat sich bis heute nichts geändert. Nur unsere Vergesslichkeit ist grösser geworden.

Dazu J. Assmann, Der Tod als Thema der Kulturtheorie (es 2157, 2000).

Heute wird in der juristischen Ausbildung zu wenig Wert auf diese grundlegenden Zusammenhänge gelegt, weil man glaubt, mit ökonomischem Wissen und Werten, die durchaus ihren Stellenwert in der Ausbildung haben sollen, das Auslangen finden zu können. Aber eine nur ökonomische Ausrichtung des juristischen Denkens verkennt die Aufgabe der Juris-Prudenz und verrät die Rechtsidee.

Das Vorwort des anregenden Bändchens von Theo Mayer-Maly, „Rechtsphilosophie” (2001), beginnt mit der Feststellung:

Das lässt erahnen, dass das Thema Rechtsphilosophie eine unendliche ”Geschichte” ist. Was aber nicht entmutigen sollte, mag man sich dabei auch wie in dem von Augustinus stammenden Vergleich als kleiner Junge fühlen, der, am Meeresstrande sitzend, das Meer ausschöpfen will. – Das Kapitel will Interesse für grundlegende Fragen des Rechts wecken, nicht mehr, aber auch nicht weniger. Nach Einsteins Zielsetzung soll dabei alles so einfach wie möglich gesagt werden, aber eben nicht einfacher. Rechtsphilosophie verlangt Hingabe an das Rechtsdenken und als Teil der Philosophie, auch Liebe zu deren Fragestellungen. Damit aber auch zur Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung, Rechtstatsachenforschung und Rechtspolitik, also Disziplinen aus denen die europäische Rechtswissenschaft im antiken Griechenland entstanden ist.

Gerechtigkeit spielt wenigstens dem Namen nach in allen möglichen Bereichen moderner Gesellschaften eine mehr oder minder wichtige Rolle: Die Ökonomie spricht – oder sollte es tun – von Verteilungsgerechtigkeit oder einem gerechten Steuersystem; auch in der Gesundheitspolitik wäre Gerechtigkeit gefordert; zB keine Zweiklassenmedizin, ein Recht auf Gesundheit für alle, nicht nur für Zusatzversicherte und Reiche. Und überhaupt wird, wenn auch immer seltener, gesellschaftspolitisch soziale Gerechtigkeit eingemahnt. Auf die Gerechtigkeit zurückgegriffen wird mitunter auch in den Debatten um eine angemessene Entwicklungshilfepolitik zwischen dem reichen Norden und dem armen Süden, zwischen Jung und Alt (sog Generationenvertrag, Renten- und Arbeitsmarktproblematik) oder im Rahmen der Bemühungen um Chancengleichheit zwischen den Geschlechtern.

Gerechtigkeit ist daher nicht nur eine „Frage” der Rechtswissenschaft, sondern ein gesamtgesellschaftliches Anliegen, wenngleich viele dieser Fragestellungen darauf hinauslaufen, die jeweils eingeforderte Maßnahme mittels rechtlicher Programme umzusetzen. – Darin liegt eine besondere wissenschaftliche Verantwortung der Rechtswissenschaft als „Umsetzungsdisziplin“ für die Gesellschaft.

Wenn wir heute von der „Rechtsidee” sprechen und damit die Orientierung des Rechts(denkens) am hohen Ziel der Gerechtigkeit meinen, sollten wir uns des Umstandes bewusst sein, dass diesem Denken Platons Ideenlehre zugrunde liegt, die in diesem Feld ihre Aktualität bewahren konnte. Auf das Verhältnis von Recht und Gerechtigkeit passt in der Tat Platons bildhafter Vergleich im 7. Buch seiner „Politeia” (Höhlengleichnis) gut, wonach sich „Idee” und ihr „reales Abbild” in der Wirklichkeit unterscheiden und das Abbild, das Urbild nie zu erreichen vermag. – So verhält es sich auch mit dem Recht und der Rechtsidee: Menschliches Recht vermag bestenfalls gute Annäherungswerte an die Rechtsidee zu erreichen, nicht aber diese selbst, denn das würde bedeuten, eine absolute Gerechtigkeit verwirklichen zu können. Das aber erscheint – jedenfalls bis auf weiteres – unmöglich. Denn wie G. Radbruch formulierte:

„Recht ist Menschenwerk und kann wie jegliches Menschenwerk nur aus seiner Idee begriffen werden”; Rechtsphilosophie 11.

Gustav Radbruch (1878-1949), ein noch heute interessanter und bedeutender Rechtsdenker, schloss daraus, dass „eine zweckblinde, d. h. wertblinde Betrachtung eines Menschenwerks … unmöglich, und so auch eine wertblinde Betrachtung des Rechts oder irgendeiner einzelnen Rechtserscheinung” ausscheide; ebendort. – Radbruch geht auch auf den Rechtsbegriff ein, der im Zusammenhang mit der Rechtsidee von Bedeutung ist und meint, dass er „nicht anders bestimmt werden [könne] denn als die Gegebenheit, die den Sinn hat, die Rechtsidee zu verwirklichen. Recht kann ungerecht sein (summum ius – summa iniuria), aber es ist Recht nur, weil es den Sinn hat, gerecht zu sein.” Die Rechtsidee selber sei das „konstitutive Prinzip” und zugleich „der Wertmassstab für die Rechtswirklichkeit”; aaO 12. Die Rechtsidee sei eine Schöpfung menschlich „bewertenden Verhaltens”. – Damit wird die Rechtsidee geschickt von praepositiven-transzendentalen Bezügen freigehalten, ohne sie deshalb einem positivistischen Verständnis auszuliefern.

Andere verstehen unter Rechtsidee, die Lehre vom „richtigen Recht”; vgl K. Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit (1971), der dabei auf älteres Denken zurückgreift. Es geht dabei um die „Suche nach Maßstäben, anhand derer wir beurteilen können, ob das positive Recht (das heutigentags meist als Gesetzesrecht in Erscheinung tritt und in ‚Geltung’ steht) gut oder schlecht, bewahrungs- oder verbesserungswürdig, überhaupt ‚wahres’ Recht und nicht vielmehr bitteres Unrecht, ja darum womöglich null und nichtig ist”; Engisch, aaO 187. Aus einer negativen Beurteilung wäre wenigstens – so Engisch – eine Reformforderung ableitbar, die dann ebenfalls der Rechtsidee zugehörte:

Engisch meint auch, dass die Geschichte des philosophischen Nachdenkens über das richtige Recht mit der Geschichte der Rechtsphilosophie identisch sei; aaO 189. Allein es geht wohl heute zu weit, ein solches Denken nur der Rechtsphilosophie zu überlassen und das einfache juristische Denken davon zu dispensieren.

Schon Studierende der Rechtswissenschaften sollten daher diese beiden – wertungs- und erwartungsmäßig stark aufgeladenen – Begriffe, die nicht nur für die Rechtsphilosophie von Bedeutung sind, kennen, um sie im Bedarfsfall argumentativ verwenden zu können. Das gilt für die (Rechts)Politik ebenso, wie für das praktische Rechtsleben als Verwaltungsbeamter, Anwalt, Notar oder Richter. Und selbstverständlich ist auch die Rechtswissenschaft gefordert, immer wieder Überlegungen zur Rechtsidee anzustellen. – Das lehrt uns, dass die Rechtsphilosophie auch einen praktisch-argumentativen Anwendungsbereich besitzt. Auch in der Politik und der Rechtspraxis vermag uns das Begriffspaar „Rechtsidee” und „Rechtsbegriff” eine Orientierungshilfe zu sein. Beide Begriffe helfen auch dabei, die Zielsetzungen und die funktionale Umsetzung des Rechtsdenkens einer Epoche zu ergründen; etwa den Rechtsbegriff und die Rechtsidee im antiken Griechenland oder in Rom oder zur Zeit der großen Privatrechtskodifikationen in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts.

Die antike griechische Rechtsidee ist Teil eines bereits reifen Menschen- und Weltbildes und im Spannungsfeld zwischen Einzelnem und Gemeinschaft angesiedelt. Sie kann weder als idealistisch überhöht, noch als bloß positivistisch nüchtern angesehen werden. Vielmehr versteht sie den Menschen als Teil der Gemeinschaft und ist bestrebt, diese um des Menschen willen zu stärken. Gegründet wird die griechische Rechtsidee seit Solon auf der unverrückbaren Freiheit aller (Polis)Bürger, zu der sich früh – nämlich schon seit Solon – für den Bereich des Privatrechts die bürgerliche Rechtsgleichheit ( Isonomia) gesellt; und in der Folge die Weichen in Richtung politische Gleichheit und Teilhabe am politischen (Staats)Geschehen stellt. Das Recht duldet seit dieser Zeit weder Verletzungen der körperlichen Unversehrtheit, noch der Ehre ( Hybrisklage!), zumal ein solches Verhalten nicht nur für den Einzelnen nachteilig, sondern auch für die Gemeinschaft der Polis gefährlich und zerstörerisch ist. Ein Aspekt der heute kaum mehr verstanden wird. Der Schutz der Menschenwürde ist seit der Mitte des 5. Jahrhunderts v. C. (Perikles) weit entwickelt und umfasst, anders als meist kolportiert, alles Menschliche (!): Freie wie Sklaven, Frauen und Männer, Kinder und Alte, Griechen und Fremde sowie Arm und Reich. Mögen vielleicht auch noch Anspruch und Wirklichkeit noch nicht zur Deckung gelangt sein. Die junge athenische Demokratie benötigte diesen egalitären Schutz, mag er auch schon nur wenige Jahrzehnte später zunächst ins Wanken geraten und in der Folge vorübergehend wieder fast ganz verloren gegangen sein. – Und die griechische Idee vom Recht erfasst bspw nicht nur den Ehrenschutz lebender Personen, sondern auch den Verstorbener; latinisiert: De mortuis nihil nisi bene. Das ist bereits solonisch. Schon die griechische Rechtsidee sichert somit die fundamentalen Rechtswerte Freiheit und Gleichheit, wozu früh die politische Teilhabe am Staatsgeschehen kommt, die schließlich Demokratie ermöglichte. – Bereits damals standen Weltbild, Menschenbild und Menschenwürde in enger Beziehung zur Rechtsidee und diese Bereiche beeinflussten sich gegenseitig. Auch heute sollten wir auf diese Zusammenhänge achten.

Gerechtigkeit zielt letztlich darauf ab, Gesellschaft – und zwar für alle (!) – möglich zu machen, was heißt: Wo nötig auszugleichen und immer wieder nach Neuem und Besserem Ausschau zu halten, weil gerade moderne Gesellschaften sich rasch wandeln und ein solcher Wandel neue (System)Verlierer und Gewinner hervorbringt. – Als Juristin oder Jurist kann man sich daher nicht auf vermeintlich Endgültigem ausruhen. Die Jurisprudenz verlangt vielmehr nach ständiger Bewegung und Achtsamkeit. Dabei erscheint es gerade im Bereich des Rechtsdenkens und der Jurisprudenz mitunter sinnvoll, strukturkonservativ zu denken und zu handeln; dies iS eines Bestehenlassens alter und vertrauter Formen, ohne dabei den inneren Wandel zu vernachlässigen.

Der us-amerikanische Philosoph Richard Rorty sprach anschaulich davon, dass die gesellschaftlichen Werte Freiheit, [Gleichheit?], Gerechtigkeit und Demokratie für uns zur Zivilreligion werden müssen, soll es gelingen unsere Gesellschaften zu stabilisieren. ME könnte auch eine nur menschlich begründete Rechts-Ethik zu einem wichtigen Bestandteil der Rechtsidee werden. – Daraus wird deutlich: Gerechtigkeit ist nicht nur ein rechtlicher, sondern ein (gesamt)gesellschaftlicher Wert. Aufgabe des Rechts ist es, zur Erreichung dieses wichtigen gesellschaftlichen Ziels, Umsetzungs-Hilfe zu leisten. Das ist heute nicht anders als zur Zeit der alten Griechen. Ein gesellschaftsfernes Rechts- und Gerechtigkeitsdenken ist demnach ein Widerspruch in sich. Mag es auch für alle rechtlich Tätigen wichtig sein, die innere wie äußere Unabhängigkeit zu bewahren. Geld und Macht versuchen nämlich immer wieder, Recht und Gerechtigkeit für ihre Zwecke zurechtzubiegen. Und man muss zugestehen: Sie sind dabei zur Zeit „erfolgreich“.

Juristen – freilich nicht nur sie (vgl etwa auch N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft: 1993) – reagieren eher befremdet, oft gelangweilt, wenn sie ein Buch über die Gerechtigkeit in die Hand bekommen, was übrigens selten vorkommen dürfte. Und seien es hochkarätige, wie die der Amerikaner John Rawls, Michael Walzer oder Ronald Dworkin. Bei uns existiert keine Literaturgattung dieser Art und das Studium stellt dafür keine Weichen. Die Vorbehalte gehen häufig in die Richtung, dass derlei Bücher letztlich nichts brächten, weil sie zu allgemein gehalten seien und kaum jemand an derart abstrakten Themen interessiert sei. – Stimmt das, oder handelt es sich hier um eine berufliche Schutzbehauptung, die davor bewahren soll, eingefahrene Denkmuster verlassen oder doch in Frage stellen zu müssen?

Andererseits wird immer wieder versucht, die Idee der Gerechtigkeit als ewig und allgemeingültig hinzustellen, was „so” unzutreffend ist, mag das auch für manche (Einzel)Fragen (eher) zu bejahen sein; zB grundsätzliches Tötungsverbot, Schutz Schwacher, faires Verfahren, Notwehrrecht, pacta sunt servanda. – Aber warum wird immer wieder der transitorische Charakter von Recht und Gerechtigkeit verkannt? Es lohnt, darüber nachzudenken.

Das Amerika der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts weist große Vertreter des Rechts- und Gerechtigkeitsdenkens auf, von denen zwei hier kurz vorgestellt werden sollen, zumal sie uns immer noch manches zu sagen haben. – Dass die USA die Heimat dieser Denker ist, hat vielleicht auch damit zu tun, dass dieses große und mächtige Land noch weiter als wir in Europa von der Idee der Gerechtigkeit entfernt ist, was uns nicht dazu verleiten sollte, uns auf unseren Lorbeeren auszuruhen. Zudem ist nicht zu übersehen, dass derzeit bei uns in Österreich wie in anderen Ländern Europas die Regierungen drauf und dran sind, vieles – und zwar ohne Verständnis für Erreichtes – zu zerstören. Aber auch politische Lausbubenstücke und Dummheiten wie wir sie derzeit in Österreich erleben, sind schwer auszubügeln. – Zusammen mit R. Dworkin (* 1931) haben die Amerikaner J. Rawls und M. Walzer den Rechtspositivismus intellektuell gehörig in die „Mangel” genommen – was freilich von seinen österreichischen Vertretern kaum zur Kenntnis genommen wurde – und dadurch der „Rechtsidee” erneut einen breiteren Entwicklungsraum eingeräumt.

Der Amerikaner M. Walzer holt die „Idee” der Gerechtigkeit in griechischer Manier aus dem sehr oft zu abstrakten kontinentaleuropäischen Ideen-Himmel herunter auf die Erde und macht dadurch ihren zeit- und situationsgebundenen, aber dennoch hohen praktischen Wert bewusst. Das Rezept ist einfach: Es werden verschiedene Facetten der Gesellschaft – zB Einwanderung, Einkommen/Verdienst, Ansehen, öffentlicher Dienst, Schule, medizinische Versorgung, Soziales uam – behandelt und idF diskutiert, wie diese Felder der Gerechtigkeit gesellschaftlich sinnvoll organisiert und gelebt werden können. Und das Ergebnis dieser Diskussionen, gleichsam das überschießende Ganze, ergibt mehr als seine Teile, nämlich die Idee der jeweiligen – gegenwärtig gelebten, lebbaren und konkreten – gesellschaftlichen Gerechtigkeit, die es also für sich alleine genommen, als Abstraktion, gar nicht gibt und die ständig in Bewegung ist. – Wir können daraus lernen: Gerechtigkeit muss immer wieder konkret werden. Sterilität des Rechtsdenkens und auch der Rechtsphilosophie ist die Folge, wenn diese Maxime nicht beachtet wird.

Walzer wird auch in der Theorie immer wieder konkret, denkt transitorisch, während wir Europäer gerne abstrakt und damit unverbindlich bleiben, Ewigkeit anstreben und dadurch den Bezug zu den drängenden Lebensproblemen leicht verfehlen. Auch Interesse und Verständnis lassen sich europäisch-ewig-abstrakt nur schwer vermitteln. Ganz anders der konkret, bildhaft-ruhige und beispielreiche Zugang Walzers. Walzer ist Sozialwissenschaftler, sein US-Herausforderer in Sachen Gerechtigkeit, John Rawls, Philosoph. – Wo bleiben, so lässt sich fragen, die Juristen? Glauben die nicht an die Gerechtigkeit oder zweifeln sie bloß an der Sinnhaftigkeit sich mit ihr auseinandersetzen zu können? Oder verhindert das Aufgehen im juristischen Alltag die Hinwendung zu den höchsten Fragen des eigenen Fachs? Walzer macht erneut deutlich – was schon die alten Griechen vorgelebt haben, dass das eigentliche Fragen nach den Grundlagen der Gerechtigkeit nicht nur eines der Juristen ist, als vielmehr auch der Philosophen, Ökonomen, Soziologen und anderer.

J. Habermas übernimmt in seinem Buch „Geltung und Faktizität” (1992) diesen Gedanken aus der anglo-amerikanischen Diskussion. Als – rechtlich – gerecht angesehen werden kann daher nur etwas, was zuvor von diesen vorgelagerten Sphären als gerecht und das heißt auch gemeinschaftskonstituierend aufbereitet und erkannt wurde. Offensichtlich kommt heute dem Rechtsdenken auch in dieser zentralen – und nur scheinbar ureigensten juristischen – Frage bloß noch eine vermittelnde „Umsetzungsfunktion” zu. Aber das müsste nicht so sein.

Läßt sich mit Gerechtigkeit experimentieren? – Zu John Rawls und seinem berühmten rechtsphilosophischen Werk soll hier nur so viel angemerkt werden: Versuchen Sie einmal das gedankliche Gerechtigkeitsexperiment nachzuvollziehen, das dieser amerikanische Rechts- und Gesellschaftsphilosoph in seinem berühmten Buch „Eine Theorie der Gerechtigkeit” (1971, 2001²) angestellt hat.

Aber zuvor sei noch eine konkrete Rawlssche Frage vorausgeschickt: Ist es als gerecht anzusehen, wenn Kozernchefs 4 Mio ı jährlich und – wie die Tiroler Tageszeitung schon vor mehreren Jahren berichtete – manche Medizinprofessoren in Innsbruck (neben ihrem Professorengehalt, ihren Einnahmen aus betriebener Privatpraxis und zum Teil aus namhaften zusätzlichen Einkommen aus der Betreuung von Patienten/innen aus Südtirol etc) etwa 2 Mio ı (~25 Mio S) verdien(t)en, während die Gehälter von Jungmedizinern/innen (ähnliches gilt für Juristen/innen) bei 1000 ı und oft noch darunter liegen? Sind Manager wirklich so gut und andere gesellschaftlich so uninteressant? – Wir können daraus entnehmen, dass Fragen der Gerechtigkeit nicht nur weltferne und abgehobene Fragen sind, sondern Fragen, die in unseren Gesellschaften immer wieder zu beantworten und zu stellen sind. Und es muss auch erwähnt werden, dass die Antwort auf diese Fragen schwieriger ist, als es scheinen mag.

Doch nun zu Rawls’ Gerechtigkeitsexperiment, das von Th. Assheuer in der deutschen Wochenzeitung „Die Zeit” vorbildlich knapp und verständlich zusammengefasst wurde:

um GerechtigkeitNur ein Verständnis der Gerechtigkeit als kontinuierlicher sozialer und vernunftorientierter ‚Prozess’– zu dem iSv Hans Kelsen auch gesellschaftliche Toleranz gehört – wird ihrer Auf­gabe, als Grundlage von Gemeinwesen zu dienen, gerecht. Jede Zeit muss erneut darum ringen. Hier berühren sich modernes Rechtsdenken und das vernunftrechtliche Denken des aufklärerischen Naturrechts sowie der philosophische Aufbruch der Griechen im 5. und 4. Jahrhundert v. C. Naturrecht sollte nämlich heute weder ontologisch (dh: im Sein begründet, zB der Natur des Menschen), noch eschatologisch (insbesondere religiös, von Gott ausgehend) begründet werden, sondern nur voraussetzungslos vernunftrechtlich iS eines (weithin, wenngleich nicht ausschließlich) relativen Naturrechts. – Gerechtigkeit ist demnach nicht ein für allemal vorgegeben, sondern wandelbar in Raum und Zeit und ein Produkt echten gesellschaftlichen Bemühens.

Das moderne Gewaltverbot, die Ablöse der Blutrache und Selbsthilfe, die noch Gewalt mit Gegengewalt, Mord und Tötung vergelten, war gesellschaftlich und rechtlich ein enormer Fortschritt; vgl damit noch die gesellschaftlichen Rahmenbedingungen der griechischen Tragödie, etwa der „Elektra” des Sophokles, wo Agamemnons Kinder – Elektra und Orestes, den von der Mutter (Klytaimnestra) ermordeten Vater durch die Tötung der Mutter und ihres Liebhabers Aigisthos sühnen. Aischylos merkt dazu in seiner Orestie aber schon fragend an:

Zu den Gesellschaftsfunktionen von Recht, insbesondere zu seinem Verständnis als organisierter gesellschaftlicher Zwang, der die Privatrache ablöst → KAPITEL 1: Frieden und Ordnung als Rechtsfunktionen.

Das lehrt uns, dass es rechtlich darum „geht”, dem durch eigenes erlittenes Unrecht entstandenen Bedürfnis nach Rache durch die Idee der Gerechtigkeit Grenzen zu setzten und nicht erneut Unrecht durch weiteres – selbst begangenes – Unrecht zu vergelten. Hier steht uns die sokratisch-platonische Formel zur Verfügung nach der es besser ist, Unrecht zu erleiden, als (selber) Unrecht zu tun.

Epikur, der das Glück des Einzelnen ins Zentrum seines Denkens rückte und auch nicht mehr an die alten Götter glaubte, dachte auch realistisch über Recht und Gerechtigkeit, wenn er – gegen Platons Ideenlehre gerichtet – meinte:

Heute unterscheiden wir, um die Schattierungen des Gedankens der Gerechtigkeit zu veranschaulichen, zwischen verschiedenen Arten der Gerechtigkeit, die idF angesprochen werden sollen.

Recht und Gerechtigkeit sind demnach nicht identisch. Das macht auch Hans Kelsens vorangestelltes Motto deutlich. Anzustreben gilt es aber immer wieder Annäherungswerte an die Gerechtigkeit. Das ist jeder Epoche zur Aufgabe gestellt. Gustav Radbruch etwa meinte:

Kurz: Absolute Gerechtigkeit erscheint unerreichbar; realistisch dagegen ist eine Orientierung an relativer Gerechtigkeit, die sich mit Zeit und Ort ändern kann und bereit ist (gewisse) Kompromisse zu machen; vgl schon → Gerechtigkeit und Gesellschaft – Die ‚Idee’ der Gerechtigkeit als ‚Rechtsidee’

Verschiedene Vertreter des Naturrechts, etwa G. W. Leibnitz oder Christian Wolff (→ KAPITEL 1: Zur Entstehung des ABGB), vertraten noch die Ansicht eines absoluten Naturrechts, das göttlichen Ursprungs sein sollte. Diese Meinung, die schon griechische Vorläufer hat, wurde zu Recht aufgegeben, zumal die Abhängigkeit des Rechtsdenkens von Zeit und Raum immer mehr erkannt wurde. Schon im Altertum. – Auf der anderen Seite müssen wir konzedieren, dass gewisse Rechts- und damit auch Gerechtigkeitspositionen zumindestens in die Nähe einer absoluten Geltung zu rücken sind: zB das Tötungsverbot, heute wohl auch die Menschenrechte mit der Menschenwürde in ihren Zentrum, aber auch das Notwehrrecht und vielleicht auch noch andere Rechts-Werte.

Die seit dem Altertum anhaltenden Debatten um die Richtigkeit von Naturrechts- und rechtspositivistischen Positionen lehren uns vielleicht eines, mag das auch als persönliche Formel zu verstehen sein: Die Frage nach einem „Entweder-Oder” dieser beiden rechtsphilosophischen Positionen erscheint falsch gestellt. Müssen wir uns nicht eingestehen, dass wir heute selbstverständlich zu 90-95 Prozent Positivisten sein müssen, dass aber auf der anderen Seite der verbleibende Teil eines naturrechtlichen Korrektivs, das dem Positivismus inhaltlich-materiale Grenzen setzt, ebenso selbstverständlich sein sollte?

Hier, im Bereich der relativen Gerechtigkeit, schließt sich auch der Kreis zur Anthropologie, Sozialpsychologie und Psychoanalyse:

Dazu kommt, und deshalb finden sich diese Ausführungen im folgenden Kapitel 19 (Rechtsdurchsetzung), dass „Recht haben” (nach dem materiellen Recht) und „Recht bekommen /erlangen” (im Prozess und überhaupt in rechtlichen Verfahren) zweierlei sind. – Kann ich nämlich mein Recht nicht beweisen, erhalte ich es auch nicht zugesprochen, mag sich auch alles tatsächlich so zugetragen haben, wie von mir behauptet. Das verletzt zwar die materielle Gerechtigkeit, nicht aber notwendigerweise die formelle oder Verfahrensgerechtigkeit. Denn auch Rechtsanwender sind keine Hellseher und können nur zusprechen, was beweisbar ist. Viele Rechtsakte werden daher nur durch ein korrektes Verfahren legitimiert; N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren (1969). Das bedeutet zwar eine Einbusse in Bezug auf die materielle Gerechtigkeit, muss aber als Folge der menschlichen Unzulänglichkeit hingenommen werden.

Recht, Moral und Sitte (→ KAPITEL 1: Normen als ¿Wegweiser¿ ¿ Recht, Sitte, Moral) bestimmen für jede Gesellschaft, was in ihr „gut und gerecht” (= erlaubt), und was „schlecht” (= unerlaubt) ist. Dabei lassen sich von Land zu Land Übereinstimmungen wie Differenzen feststellen. Das ist die Erklärung für Michel de Montaignes (1533-1592) berühmten Satz: „Was ist das für eine Wahrheit [Gerechtigkeit], die bei diesem Bergzug endet und für die Welt dahinter Lüge [also Unrecht] ist”, der Blaise Pascal (1623-1662) zu seinem Ausspruch animierte:

Dennoch existieren wichtige und weitläufige rechtliche Gemeinsamkeiten: Für das Privatrecht bspw die Persönlichkeitsrechte, aber auch zugefügten Schaden ersetzen und Verträge zuhalten zu müssen; für das öffentliche Recht etwa die Grund- und Menschenrechte; für das Verfahrensrecht die Ausrichtung an einem fairen Verfahren, wie es in Art 6 EMRK gefordert wird oder das schon Aischyleische Prinzip des audiatur et altera pars; und für das Strafrecht die ebenfalls auf griechische Wurzeln zurückgehende Regel des in dubio pro reo.

Die Rechtsphilosophie unterscheidet seit Aristoteles (5. Buch der Nikomachischen Ethik) zwei Arten der Gerechtigkeit:

Die ausgleichende Gerechtigkeit – deren Göttin in der griechischen Mythologie Nemesis, die Rache, war – wird im Strafrecht durch die Strafe charakterisiert, im bürgerlichen Recht etwa durch das Schadenersatzrecht; die austeilende Gerechtigkeit durch die berühmte Ulpian-Formel des „Suum cuique”. – Es stellt einen unüberbietbaren Zynismus dar, dass die Nationalsozialisten die Gerechtigkeitsformel Ulpians – „Jedem das Seine” – als Aufschrift über dem Eingang des KZ-Buchenwald anbrachten.

Kant (Rechtslehre, Methaphysik der Sitten) ordnet die austeilende Gerechtigkeit dem öffentlichen Recht, die wechselseitige / erwerbende oder ausgleichende dem Privatrecht zu und zählt zu letzterer auch die beschützende Gerechtigkeit (iustitia tutatrix); dies iSv Schutzgesetzen: vgl heute MRG, KSchG, WEG, Arbeitsrecht, BTVG etc. – Dieser Ansatz erscheint aus heutiger Sicht nicht unwichtig.

Die Gerechtigkeit (iustitia) bildet mit der Klugheit (prudentia), der Selbstbeherrschung / Mäßigkeit (temperantia) und der Tapferkeit/Seelengröße (fortitudo) die vier Kardinaltugenden, die es für jedes Individuum – und wie Platon (von dem diese Überlegungen stammen) in seiner „Politeia” klarstellt – aber auch für den Staat zu erstreben gilt. (Die lateinischen Begriffe sollten nicht darüber hinwegtäuschen, dass diese Lehre griechischen Ursprungs ist.) – Gerechtigkeit ist danach das Ergebnis des Gelingens und Erreichens der anderen, vorgelagerten Tugenden, was später immer wieder verzeichnet wurde.

Gerechtigkeit ist also nach der ursprünglichen Lehre nicht nur ein individuell-persönlicher, sondern auch ein kollektiv-staatlicher, also ein Gemeinschaftswert, ohne den kein Gemeinwesen auf Dauer bestehen kann. Gerechtigkeit ist zudem kein statischer Zustand, sondern kontinuierlich in Entwicklung begriffen, kurz: dynamisch angelegt. – Das Recht ist dabei jenes Mittel, das – einem Transmissionsriemen vergleichbar – die Strebungen von kollektiven und individuellen Gerechtigkeitsbemühungen verbindet und so – vor allen andern Mitteln – den Bestand des Staates und das Wohl und Glück der Einzelnen (Eudaimonia) sichert.

Dieser – hohe wie tiefe – Stellenwert der Gerechtigkeit und damit des Rechts erklärt auch, warum sich nicht nur die Rechtswissenschaft mit der Frage der Gerechtigkeit befasst, sondern auch zahlreiche andere Disziplinen, allen voran die Philosophie. Das beginnt bei Platon und seinen Schülern, insbesondere Aristoteles, und reicht bis Rawls, Habermas, Walzer uam; vgl schon oben → Gerechtigkeit und Gesellschaft – Die ‚Idee’ der Gerechtigkeit als ‚Rechtsidee’ –

Ein solches Verständnis der Gerechtigkeit macht zudem klar, wie wichtig in einem Staate ein breiter politischer und wissenschaftlicher Diskurs ist. Persönlicher Ehrgeiz und politisch-ideologisches Machtstreben haben aber noch nie ausgereicht, um einen Staat politisch glücklich zu führen. Dabei wissen wir seit den alten Griechen wie wichtig es für politische Fragen ist, sie „nach beiden Seiten zu diskutieren” (Cicero), um dann sicher(er) entscheiden zu können. Noch viel wichtiger ist ein solcher Diskurs aber dafür, dass er den Menschen eines Staates zeigt, dass die handelnden Politiker bestrebt sind, das Beste für alle – nicht nur für sich selbst (!), ihre Klientel und ihr politisches Überleben – zu tun. Das setzt allerdings die Reife einer Regierung und auch der Opposition voraus, zu zeigen, dass es ihnen nicht nur darum geht, Recht zu behalten. Erst daraus vermag sich verbindende Gemeinsamkeit und Wohlfahrt zu entfalten. – Wie aber soll ein Staat seine Bürger und Bürgerinnen dazu anhalten nach gesellschaftlicher Vollkommenheit zu streben und sittliche Persönlichkeiten zu werden, wenn seine Repräsentanten die dafür nötigen Fähigkeiten und Charaktereigenschaften kaum vom Hörensagen kennen? Ehrgeiz und Geltungssucht lassen aber auch Wissenschaftler immer wieder vergessen, dass es nicht ihre Aufgabe sein kann, mit solcher Politik zu kooperieren. Allein: Der Opportunismus ist meist stärker, mag auch längst an die Stelle des Willens zu gesellschaftlicher Reform, der zu narzistischer Zerstörung getreten sein.

Die traditionell eher satte disziplinäre Selbstzufriedenheit der Rechtswissenschaft (ReWi) erreicht hinsichtlich ihres Verhältnisses zu den Nachbarwissenschaften – vornehmlich den Sozialwissenschaften (SoWi) – immer noch ein beachtliches Ausmaß, scheint aber allmählich einer gewissen Unsicherheit über den tatsächlichen Stellenwert des „eigenen Fachs” zu weichen. Dieser – für Österreich eher schmeichelhafte – Befund spiegelt vor allem die Situation in der BRD wieder und wird ua durch ein rapides Ansteigen kritischer Publikationen indiziert. Österreich wird (vielleicht) mit einem gewissen time-lag folgen. Noch aber lebt ein beachtlicher Teil von Österreichs Juristen im Land der Phäaken. Dabei hätte man sich spätestens im Rahmen der Begutachtung des Entwurfs eines Bundesgesetzes über das Studium der Rechtswissenschaft mit derart grundlegenden Fragen eingehend beschäftigen müssen, geht es doch um Weichenstellungen für Jahrzehnte!

Vielleicht helfen uns schon einige Titel unlängst erschienener Publikationen weiter: „Soziologie vor den Toren der Jurisprudenz” (Lautmann, 1971), „Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft” (Rottleuthner, 1973), „Richterliches Handeln. Zur Kritik der juristischen Dogmatik” (Rottleuthner, 1973), „Rechtssoziologie und Rechtspraxis” (Nauke/Trappe, 1970), „Theorie der Interdependenz. Ein Beitrag zur Reform der Theorie der Rechtsgewinnung durch Öffnung der Rechtswissenschaft zu den Sozialwissenschaften” (Wittkämper), „Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften” (Grimm, Hg, 1973), „Über die juristische Relevanz der Sozialwissenschaften” (Naucke, 1972).

Es geht also um das Verhältnis der ReWi zu ihren Nachbarwissenschaften, pauschal den SoWi, das sich künftig ändern muss. Darüber hinaus geht es um die Gewinnung eines neuen, realistischen Selbst(wert)verständnisses der ReWi. Getragen wird diese Entwicklung von der Erkenntnis, dass die ReWi die ihr aufgegebenen gesellschaftlichen Probleme allein nicht (mehr) zu bewältigen vermag. – Um dies zu verschleiern wurde in der Jurisprudenz bereits viel Scharfsinn aufgewandt. – Aus der Distanz von drei Jahrzehnten betrachtet, zeigt sich, dass dieser Entwicklungsschritt versäumt wurde, ja dass die ReWi drauf und dran ist, sich vollständig der Wirtschaft und ihren Zielsetzungen zu unterwerfen, was einer Selbstaufgabe gleichkommt. – Die disziplinäre Autonomie der ReWi ist schwer gefährdet!

Die ReWi verhielt sich in der Vergangenheit den SoWi gegenüber – ohne erkennbaren Grund – immer wieder hochmütig. Transferiert man das gegebene Verhältnis von ReWi und SoWi metaphorisch auf eine familiäre Ebene, könnte man sagen: Die ReWi versuchte, den in ihrem Randgebiet angesiedelten sozialwissenschaftlichen Disziplinen eine autoritäre Vaterfigur – freilich ohne echte Autorität – vorzuspielen. Nach anfänglichen Schwierigkeiten der SoWi – was aber vornehmlich sachlich, also gegenstandsmäßig bedingt war (vgl G.C. Homans, Was ist Sozialwissenschaft?, 1972²; vgl auch: P. Lazarsfeld, Am Puls der Gesellschaft. Zur Methodik der empirischen Soziologie [1968] und derselbe, Soziologie. Hauptströmungen der sozialwissenschaftlichen Forschung [1970]; N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren [1969]) – haben sich die „Kinder” emanzipiert und versuchen nun einerseits ihre wissenschaftliche Ebenbürtigkeit und Brauchbarkeit zu dokumentieren; andererseits sind sie bestrebt, die für sie lange Zeit traumatische”Vaterfigur ReWi” mit den ihnen eigenen, im Hinblick auf wissenschaftliche Exaktheit überlegenen Instrumentarien auf Schwachstellen hin abzuklopfen. Die Hohltöne sind dabei nicht zu überhören, was wiederum viele Juristen nicht wahrnehmen wollen oder zumindest schmerzlich berührt. – Wissenschaftliche Freude an disziplinärer Selbsterkenntnis war ja nie der Juristen starke Seite.

Ich will versuchen, das bisher Gesagte anhand eines weiteren Beispiels zu verdeutlichen: Noch vor nicht allzu langer Zeit zweifelten nur wenige daran, dass der Richter das Recht wirklich objektiv, ohne Vorverständnis”findet”, eine wertfreie Entscheidung fällt. Es ist unbestreitbar das Verdienst der Verfahrens- und Richtersoziologie, dass heute nur mehr wenige daran glauben; vgl R. Wassermann, Der politische Richter (1972) sowie Th. Rasehorn, Recht und Klassen (1974). Nicht zuletzt deswegen kam es auch im Bereich juristischer Dogmatik zu einer Reflexion über Wert und Unwert traditioneller juristischer Methodologie. Als Beispiel hierfür ist J. Essers Buch „Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung” (1970; 1972²) zu nennen.

Auslösendes Moment dafür, dass derartige Bücher überhaupt geschrieben werden konnten, war der – das juristische Selbstverständnis immer mehr unterminierende – zunehmende wissenschaftliche Druck seitens sozialwissenschaftlicher und philosophischer Disziplinen, vornehmlich aber der Soziologie, auf die Vertreter der ReWi.

Das gegenwärtige Neben- und meist Gegeneinander von ReWi und SoWi ist wissenschaftlich unerfreulich. Was es zunächst herzustellen gilt, ist echte Diskussionsbereitschaft. Das bedeutet keineswegs eine Pflicht zu unkritischer und unreflektierter Rezeption. Man sollte aber nicht – wie etwa Naucke (ein Jurist) es tut – den SoWi vorwerfen, sie hätten der ReWi noch viel zu wenige konkrete und konstruktive Lösungen zu bieten. Ich verweise hier nur auf die seit Jahrzehnten vorliegenden Ergebnisse der Rechtstatsachenforschung (RTF), deren Begründer, Eugen Ehrlich, ein Österreicher war. Er gilt übrigens – gemeinsam mit Max Weber – auch als Begründer der modernen Rechtssoziologie (RS). – Vgl dazu → Rechtstatsachenforschung

Mancher Vorwurf ist nämlich einerseits nur bedingt richtig und wohl zudem – ja vornehmlich – auf die bisher mangelnde juristische Kooperationsbereitschaft zurückzuführen. Der aufgeschlossene Jurist weiß aber mitunter doch besser, wo der Schuh drückt, weshalb ein Zusammenwirken unverzichtbar ist.

Eines ist jedoch gewiss: Die notwendige und wünschenswerte Konvergenz von ReWi und SoWi wird durch eine, dieses Ziel nicht gebührend berücksichtigende Studienreform vereitelt, zumindest aber in unverantwortlicher Weise verzögert. Der vorliegende Entwurf (1973!) scheint diesen Weg zu gehen. Studierende werden wie bisher am Beginn des Studiums ihren Blick vornehmlich in die Vergangenheit richten müssen und auch später keinen nennenswerten Kontakt mehr mit sowi-Disziplinen bekommen. Man fragt die Studierenden freilich nicht, ob sie das auch so wollen, was zumindest zweifelhaft erscheint.

Dem Entwurf (des Jahres 1973) – gleiches gilt etwa für den neuen Studienplan 2001 der Innsbrucker Rechtswissenschaftlichen Fakultät – ist es jedenfalls nicht gelungen eine sinnvolle Integration von ReWi und SoWi – wenn man diesen Gegensatz noch beibehalten will – vorzunehmen. Dass der Entwurf dem leider noch immer weit verbreiteten juristischen Segregationsdenken ( legal isolationism) entgegenkommt, zeigt ua die freundliche Aufnahme, die er in juristischen Professorenkreisen gefunden hat. So nimmt es denn auch nicht Wunder, dass juristische Fakultäten im Begutachtungsverfahren zu den hier angeschnittenen Problemen wenig bis nichts zu sagen haben.

Diese Haltung des Rechtsdenkens gegenüber bestimmten sowi-Fächern (insbesondere RS und Politikwissenschaft) hat sich im Wesentlichen bis heute nicht geändert. Die Situation hat sich aber insofern sogar noch verschlechtert, als mittlerweile auch Rechtsgeschichte und Rechtsphilosophie neben der Rechtssoziologie immer weiter zurückgedrängt werden und zu befürchten ist, dass diese Fächer in absehbarer Zeit ganz verschwinden werden. – Zum Wohle der Wirtschaft, die als sowi-Disziplin kaum Verständnis für ihre Schwesterdisziplinen aufbringt. Das Unverständnis in juristischen Professoren- und Assistentenkreisen ist bedauerlich gross.

Man hat nicht den Eindruck, als hätten sich die „Väter” des Entwurfs auch nur marginal an der in der BRD sehr regen Curriculum-Diskussion beteiligt; vgl neben Grauhahn/Narr (Leviathan 1973, 90 ff) auch R. Wiethölter, Rechtswissenschaft (1968). Die Erstellung neuer Studiengänge scheint in der Tat – um eine Formulierung von Grauhahn/Narr zu gebrauchen – „zur Zeit der verbliebene Rest einer universitären Reformdiskussion zu sein, die im Hinblick auf fast alle strukturellen Probleme gestrandet ist”.

Es dürfte schwer von der Hand zu weisen sein, dass die ReWi durch den offenbar immer noch schneller werdenden sozialen Wandel verstärkt auf die Hilfe anderer Disziplinen angewiesen ist. Aber „die” ReWi will das nicht wahrhaben.

Dieser Tatsache sollte auch in der Ausbildung Rechnung getragen werden. – Das darf aber nicht damit verwechselt werden, die ReWi an andere Disziplinen auszuliefern. Gerade das fördert aber nunmehr – das ist ein Schwenk in die Gegenwart – der neue Innsbrucker-Studienplan 2003 für ein eigenes „Wirtschaftsrechtsstudium” als Diplomstudium. Dieser Studienplan zollt zwar dem gegenwärtig in Österreich so fühlbaren konservativen Zeitgeist Tribut, zählt aber weder die Rechtsphilosophie, noch die Rechtsgeschichte oder die Rechtstatsachenforschung oder gar die Rechtssoziologie zu seinen Fächern.

Dem Problem ist nicht nur durch ein verstärktes Heranziehen von Sachverständigen beizukommen. Der Jurist / die Juristin selbst müsste über grundlegende sozialwissenschaftliche Kenntnisse verfügen und diese bei seiner / ihrer Arbeit einsetzen. Der Einwand, die Verwertbarkeit sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse sei noch zu gering, um ihr echte juristische Relevanz verschaffen zu können, verkennt ua den künftigen möglichen Stellenwert der SoWi in der ReWi, zumal sich der Ertrag der SoWi (im Gegensatz zu dem der ReWi?) noch gar nicht absehen lässt. – Ein verstärkter Einsatz der SoWi im Gesetzgebungsverfahren, überhaupt dem gesamten Bereich der Rechtspolitik, dem Strafrecht oder der öffentlichen Verwaltung, im Handels-, Arbeits- und Sozialrecht – um nur einige Beispiele zu nennen, wäre heute notwendiger denn je. Das Zivilrecht könnte dadurch bspw zu einem vertieften Problem- und exakteren Methoden- und Relevanzbewusstsein erwachen, das die SoWi – trotz mancher Spreu – auszeichnet. Und auf dem Boden der Tatsachen zu stehen, ist doch etwas Erstrebenswertes!

Während es im dtBMdJ seit Jahrzehnten eine Abteilung für RTF gibt, fehlt eine solche Einrichtung in Österreich. Die Konsequenz: Statistiken und Daten zum österreichischen Rechtswesen werden immer spärlicher und schlechter. Es fehlt an jeder ernsthaften Aufbereitung. Die Schwarz-Blaue-Regierung hat es geschafft, die freilich schon bisher dürftige – „ Statistik der Rechtspflege” aufzulassen. Die sog Privatisierung zerstörte selbst diesen schwächlichen Ansatz einer österreichischen Justizstatistik. Betroffen davon ist in besonderer Weise das Zivilrecht. Wir haben nun endgültig den Stand einer rechtstatsächlichen Bananenrepublik erreicht. – Auch das ist kein Zufall.

Das dtBMdJ gibt auch seit Jahrzehnten eine Buchreihe „Rechtstatsachenforschung” heraus in der viele interessante Publikationen erschienen sind, etwa (Auswahl):

Man darf auf der anderen Seite aber nicht verschweigen, dass die juristische Arbeit durch den Einsatz sozialwissenschaftlicher Methoden nicht immer bequemer würde. Gefällte Entscheidungen und dogmatische Konzepte würden uU leichter oder überhaupt erst nachprüfbar, die Relevanz des Lehrstoffs verifizierbar. – Das mag mit ein Grund sein, sich gegen eine sozialwissenschaftliche „Infiltration” zu sträuben. Es hat überhaupt den Anschein, als müsste – immer noch – das Image mancher sowi Disziplin von beträchtlichen emotionalen und ideologischen Vorurteilen seitens der Juristen und der Politik gereinigt werden.

Man mag sich auch immer noch darüber uneins sein, ob die ReWi (auch) eine SoWi Disziplin ist oder nicht. Bei aller Bedeutung, die terminologischen Fragen auch in diesem Zusammenhang zukommen mag, dürfte es letztlich auf eine gegenseitige fachliche Öffnung (und damit eine mögliche Bereicherung) ankommen, wobei die Jurisprudenz eher der nehmende, als der gebende Teil sein wird. Die Lektüre des immer noch beachtlichen und interessanten Werks von Eugen Ehrlich legt dies nahe; vgl die folgenden Literaturangaben und die Ausführungen in → Gerechtigkeit und Gesellschaft – Die ‚Idee’ der Gerechtigkeit als ‚Rechtsidee’

Ich halte auch den möglichen Einwand gegen eine solche Annahme für nicht stichhaltig, wonach ein Verständnis der ReWi als SoWi gegen das Wertfreiheitsgebot von Max Weber verstößt. Auch die SoWi kommen nämlich nicht ohne Wertungen aus. Schon für die SoWi bedarf es demnach einer Korrektur dieser Weberschen Forderung. – Für die ReWi kann das nur bedeuten, dass der Rechtsanwender iwS nicht subjektive Werte in die vorgegebenen normativen Wertungen einbringen darf; damit verbleibt und eröffnet sich aber immer noch, durchaus unter Beachtung der Normtreue, ein flexibler, dem sozialen Wandel Rechnung tragender, Interpretationsspielraum, der keinen Verstoß gegen ein Wertfreiheitspostulat bedeutet. – Webers Wertfreiheitspostulat kann heute nur als Aufforderung zu einem wissenschaftlich bewusst offenen und realistischen Umgang mit Wert(urteil)en verstanden werden! Andernfalls droht Wertfreiheit zur Weltfremdheit zu werden.

Schließlich sei noch kurz auf einen Einwand eingegangen, der häufig von juristischer Seite (!) erhoben wird. Man plädiert dafür keine Erörterungen mehr ernst zu nehmen, die sich mit so allgemeinen Begriffen wie „die“ SoWi, „die“ Jurisprudenz, „die“ Juristen, „das“ Recht, „die“ Dogmatik etcbegnügt (Naucke, Struck). Ich glaube, dass dies letztlich nur als Vorwand dient, um die beginnende Annäherung der beiden Disziplinen zu verhindern. Mag es auch pauschalierend sein, von SoWi, der ReWi, der Dogmatik etc schlechthin zu sprechen; die Verwendung dieser allgemeinen Begriffe erfolgt aber gewiss nicht deshalb, weil man nicht wüsste, was damit gemeint ist oder wo im juristischen Bereich sozialwissenschaftliche Erkenntnisse gezielt eingesetzt werden könnten. Der Grund ist vielmehr der, dass es zunächst – jedenfalls in Österreich – grundsätzlich darum geht, den tiefen wissenschaftlichen Graben zwischen ReWi und SoWi einzuebnen. Es gilt überkommene Vorurteile und generelle methodisch-disziplinäre Barrieren abzubauen. Zudem, und auch das sei erwähnt, weiß man sehr wohl, welche sozialwissenschaftlichen Disziplinen für eine mögliche Zusammenarbeit mit der ReWi in Frage kämen.

Die Frage ist freilich nach wie vor die, ob die ReWi eine solche Zusammenarbeit will.

: M. WeberEin Zitat Max Webers mag abschließend umreissen , was die ReWi von den SoWi zu erwarten hätte:

Aber wäre es nicht schon sehr viel, wenn die ReWi wüsste, was sie tut, kann und was sie will?

Fast überflüssig zu erwähnen, dass auch unser neuer Innsbrucker-(Diplom)Studienplan 2001 die Chance einer angemessenen Berücksichtigung sozialwissenschaftlicher Fächer nicht genützt hat. (Nur mit Glück konnten 2 Stunden Rechtsphilosophie gerettet werden, zumal immer mehr Kollegen diese für überflüssig halten. Angeblich entspricht das dem Zeitgeist. – Allein, der Weg in Richtung „Fachhochschule” erscheint vorprogrammiert. Das gilt allerdings nicht nur für Innsbruck.) Weder die RS, noch die RTF, noch anderes (zB Rechtspolitik, Legistik, Kautelarjurisprudenz) wurden gebührend berücksichtigt.

Der (Alt)Österreicher Eugen Ehrlich (1862-1922) – er stammte aus Czernowitz/Bukowina und war dort Professor für römisches Recht und blieb hier bis zu seinem Tod – gilt neben Max Weber (1864-1920) als Begründer der modernen Rechtssoziologie/RS und der Rechtstatsachenforschung/RTF; mag auch der Terminus Rechtstatsachenforschung nicht von ihm, sondern von Arthur Nussbaum (1877-1964) stammen, der jedoch nur als Epigone angesehen werden kann. Ehrlich sprach vor allem vom „lebenden Recht” und stellte dieses dem (oft toten oder doch viel weniger bedeutsamen) Gesetzesrecht gegenüber. Er sprach aber – interessant für die künftige Bezeichnung der Disziplin – bereits von „juristischen Tatsachen” („Über Lücken im Recht”). Inhaltlich hatte Ehrlich die neue Disziplin bereits vollständig aufbereitet, ehe andere ihm folgten. – Für Ehrlich war die RTF die praktisch-empirische Seite der RS.

Ehrlich gründete bereits 1910 ein Seminar für „Lebendes Recht”, das jedoch mit keinerlei finanziellen Mitteln ausgestattet wurde. – Seine Arbeitsschwerpunkte waren neben der Rechtsgeschichte, das geltende Privatrecht und die Grundlagen und -fragen des Rechtsdenkens und der Rechtswissenschaft. Früh warb er in noch heute interessanten Publikationen für seine Ideen; vgl „Soziologie und Jurisprudenz” (1906), „Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts” (1906), „Die Erforschung des lebenden Rechts” (1911), „Ein Institut für lebendes Recht” (1911), „Das lebende Recht der Völker der Bukowina” (1912) und vor allem in seiner umfassenden, 1913 erschienenen, „Grundlegung der Soziologie des Rechts”.

Während die RS sich zum Ziel setzt, die Zusammenhänge von Recht und Gesellschaft im Großen wie im Kleinen aufzuhellen, geht es der RTF darum, einerseits aufzuzeigen wie das geltende Recht samt seinen Methoden „lebt” – also bspw aufzuklären, ob und wie bestimmte Normen angewandt werden oder nicht, ob sie angenommen werden oder nicht – und andrerseits, darauf aufbauend, die gewonnenen faktisch-normativen Einsichten für die Kautelarjurisprudenz, die Legistik, Dogmatik und insbesondere auch die Rechtspolitik zu verwenden. Beide Disziplinen dienen somit einem besseren Verständnis des Rechts und seiner Wirkung indem das Recht und seine Erscheinungsformen als Teile von Kultur und Gesellschaft verstanden werden. Dies ist keineswegs so selbstverständlich wie es vielleicht erscheinen mag, haben doch bspw – wenn auch in unterschiedlicher Weise – sowohl das römische Recht, als auch der Rechtspositivismus versucht, das Recht von seinen gesellschaflich-kulturellen Wurzeln zu trennen und es als autonome Disziplin in splendid isolation zu etablieren; legal isolationism. Ein solches Verständnis wird aber dem Recht und seinen vielfältigen gesellschaftlichen Aufgaben nicht gerecht.

Ehrlich ging es bei der Erforschung des lebenden Rechts um eine empirische Ergänzung der RS. Wie M. Rehbinder betont, sollten die RTF und die soziologische Jurisprudenz Ehrlichs RS vervollständigen:

Wie nach der späteren, bildhaften Unterscheidung von Roscoe Pound, ging es schon Ehrlich darum, nicht nur das „law in the books”, sondern das „law in action” zu untersuchen und zu erforschen. Ehrlich schrieb in dem 1911 in den JBl veröffentlichten Aufsatz „Ein Institut für lebendes Recht”:

Ehrlichs Konzept des „lebenden Rechts”, das stark vom Rechtsleben der Bukowina beeinflusst ist, fand große internationale Beachtung. Am wenigsten konnte sich jedoch der deutschsprachige Rechtsraum mit Ehrlichs Denken anfreunden. Zu stark waren hier reine Dogmatik, Theorielastigkeit und rechtspositivistisches Gedankengut verbreitet.

Die RTF fragt auch danach: Was sind die Tatsachen auf denen das Recht aufbaut? Wie wird Recht eingesetzt, angewandt, verstanden? Aber auch: Welche gesellschaftlichen Fakten „setzt” das Recht? – Die Antwort ist gerade für einen aufgeklärten juristischen Standpunkt schwieriger, als es erscheinen mag, wie einige Stichworte und Gegensatzpaare veranschaulichen mögen:

Vorgegebene Rechts-Tatsachen finden sich demnach in jeder Rechts-Ordnung und die bunte Vielfalt darauf aufbauender rechtlicher Lösungen ist auch auf die unterschiedlichen Tatsachen-Voraussetzungen von Rechtsregeln zurückzuführen. Freilich auch auf die aus historischen und anderen Gründen unterschiedlich gewachsenen Rechtskulturen, denen Ehrlich ebenfalls sein Augenmerk schenkte.

Es kann demnach kein Zweifel bestehen, dass Fakten existieren von denen das Recht auszugehen, die es angemessen zu berücksichtigen hat, will es seiner Aufgabe gerecht werden. – Neben den unmittelbar auf der „menschlichen Natur” beruhenden Tatsachen existieren jene anderen, die durch den Umgang der Menschen miteinander und mit dem Recht entstehen: Die RTF interessiert sich auch dafür – übrigens seit der griechischen Antike (Aristoteles, Theophrast), welche Verträge geschlossen werden, was ihr Inhalt ist, wie die Verfassungen verschiedener Staaten beschaffen sind, wie und welche Urteile und Bescheide gefällt, wie Verkehrssitten, Gewohnheitsrecht, rechtlich relevante Sitten beschaffen sind und festgestellt werden können uvam. Dazu kommt schon bei den Griechen, die immer wieder diskutierte Frage, ob die Regeln von Gesellschaften (Recht) sich an der Natur und ihren Gesetzen zu orientieren haben; sog Nomos-Physis-Problem. – Es wurde daher immer wieder auch in der Neuzeit danach gefragt, „ob das Recht nach Naturgesetzen lebt”; vgl F. Gschnitzer, in: FGL 419 ff (1945/1993).

Die Lebensferne des Rechtsdenkens stellt/e immer wieder ein Problem dar. – Die RTF lehrt uns daher auch, dass die Bereiche von Sein und Sollen keinesfalls, wie das der „Reinen Rechtslehre” vorschwebte, völlig getrennt und nicht aufeinander bezogen verstanden werden dürfen. Das zeigt schon die einfache Beobachtung, dass rechtliches Beurteilen zwischen der Seins- und Sollensebene hin- und herpendelt, bspw von einer der Seinsebene angehörenden (Rechts)Verletzung ausgeht, diese rechtlich bewertet und die darauf folgende sanktionierende Sollensanordnung idR das Ziel verfolgt, erneut eine Änderung des Seinszustands herbeizuführen. – (Rechts)Empirie fördert zudem das Relevanzempfinden und die Erkenntnisqualität obendrein. Das wussten schon die Schöpfer der europäischen Rechtswissenschaft: Platon, Aristoteles und Theophrast.

Die wichtige empirische Orientierung der RTF dient durch Daten- und Faktenaufbereitung etwa der Bundes- und Landesgesetzgebung, aber auch der Politik, Interessenvertretungen und natürlich auch der Wissenschaft etc. Allgemein können besonders Rechtspolitik und Legistik erwähnt werden. – Der beklagenswerte Zustand des österreichischen Justizstatistikwesens zeigt uns, wie notwendig eine solide RTF wäre; vgl schon Pkt I. Der RTF bedürfen aber auch das Rechtsberatungswesen, viele Interessenverbände sowie Forschung und Wissenschaft, letztere um ihrer kritischen Rolle gerecht werden zu können. Fehlt die Faktenbasis, die Zahlen, lassen sich Relevanzaussagen kaum oder überhaupt nicht treffen. Argument steht dann oft gegen Argument und auch das bessere gewinnt nicht jene Kraft, die es faktengestützt erlangen könnte. – Der bislang geübte weitgehende Verzicht von Rechtsdogmatik und (Rechts)Politik auf RTF ist leider kein zufälliger. RTF vermag Praxis zu erkennen, und zwar in positiver wie in negativer Hinsicht; wodurch Fehlentwicklungen rechtzeitig erkannt und beseitigt werden könn(t)en. – RTF ist demnach auch ein Mittel um Theorie und Praxis einander anzunähern.

Eugen Ehrlich war sich seiner Pionierstellung bewusst. In seinem Aufsatz „Soziologie des Rechts” (1913/14) führt er aus:

Wichtig war Ehrlich auch die Rolle von RTF und RS für den Rechtsunterricht. So wie es Ziel seiner wissenschaftlichen Arbeit war, die Rechtswissenschaft und die Rechtspraxis zu verbessern, hoffte er auch den Lehrbetrieb anregen und interessanter, lebens- und praxisnäher gestalten zu können. – Dazu findet sich ein schöner Beleg in seinem Aufsatz „Die Erforschung des lebenden Rechts” aus dem Jahre 1911:

Ehrlichs Forschungen gingen von der Einsicht aus, dass gesetzliches und gesellschaftliches Recht nicht (immer) übereinstimmen. Das Recht nach dem die Menschen leben ist oft ein anderes, als das des Gesetzgebers. – Das hat viele Gründe. Unter anderem den, dass die Gesetze die gesellschaftliche Wirklichkeit nur unvollkommen und lückenhaft erfassen, was RTF zu bessern vermag. Dazu treten – für das Rechtsleben und seine Qualität iSv Lebensverbundenheit – wichtige Verweisungen des Gesetzes auf ausserrechtliche Normen; vgl § 879 ABGB oder § 242 dtBGB oder § 346 HGB uam. Aber auch klare Gesetzesbefehle bleiben mitunter totes Recht. Man denke an die Nichtanwendung der §§ 16 ff ABGB bis etwa 1970 für den Bereich des Persönlichkeitsschutzes. Und noch heute gibt es Juristen, die das nur zögerlich zur Kenntnis nehmen. Wie zu Zeiten Savignys und Ungers.

Für Ehrlich war daher die RS die wahre Rechtswissenschaft. Er übte Kritik an der positivistischen Jurisprudenz und monierte, wie erwähnt, dass diese das Wesen und die Wirklichkeit des Rechts nicht wirklich erfasse. Daher ist die herkömmliche ReWi für ihn eigentlich keine Wissenschaft, sondern blosse Technik und handwerkliche Kunstlehre für Juristen. – Die RS dagegen erforsche das Recht als gesellschaftliche Erscheinung, seinen Entstehungs- und Entwicklungs- sowie seinen Anwendungsprozess. – Daher ist die Jurisprudenz für ihn auch eine Gesellschafts- oder Sozialwissenschaft; Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913).

Zur Feststellung des „lebenden Rechts” dienen induktive Methoden der empirischen Sozialforschung: Fragebogen, verschiedene Arten des Interviews, die Sammlung und Auswertung von Urkunden, Vertragsformularen, Entscheidungen/Urteilen etc und deren Inhaltsanalyse, aber auch historisches und zu vergleichendes Material.

Weil der übliche Rechtsbegriff, der sich idR nur auf das Gesetzesrecht bezieht, nicht ausreicht, unterscheidet Ehrlich drei Arten von Recht:

Ehrlich schätzt insgesamt die Macht des Staates, sein gesatztes Recht durchzusetzen, realistisch, gering ein.

Den Juristen schreibt Ehrlich eine bedeutende gesellschaftliche Funktion zu; und zwar den Richtern, den Vertretern der Rechtswissenschaft, den Anwälten, den Kautelarjuristen (zB Notaren, Beratungswesen von Kammern, Gewerkschaften, Vereinen), also all jenen, die später mit dem Begriff des sog Rechtsstabes bezeichnet wurden. – Den Juristen obliegt es nach Ehrlich auch zwischen den drei Arten des Rechts zu vermitteln, ihre Regeln zu verflechten und allenfalls umzuformen. – Gerechte Lösungen zu schaffen ist nach Ehrlich eine hohe Kunst. Dazu folgender schöner Beleg aus Ehrlichs Feder:

Sein Wissenschaftsverständnis ließ Ehrlich auch die herrschenden Rechtsanwendungsmethoden seiner Zeit und insbesondere den Rechtspositivismus kritisieren. Seine Verwurzelung in der österreichischen (Privat)Rechtsordnung war dabei prägend. Bedauerlicher Weise ist sein fertiggestelltes (Grundlagen)Werk zu diesem Fragenkreis – es handelte sich um die überarbeitete und beträchtlich erweiterte Fassung seiner Programmschrift: „Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft” von 1903 (dazu gleich mehr) – verloren gegangen. Sie trug den Titel: „Theorie der richterlichen Rechtsfindung”, was mE dem, was Ehrlich uns vermitteln wollte, gerechter wird als der alte Titel, und enthielt auch Ausführungen über die Methoden und Ergebnisse seiner empirischen Rechtsforschungen; vgl M. Rehbinder, „Einleitung” zu „Recht und Leben” 7. Dieses Verständnis Ehrlichs wurde später von R. Dworkin (übernommen? und) fortgeführt. Es wurzelt signifikant in der österreichischen Rechtsordnung.

Ehrlich wurde mit der eben erwähnten Programmschrift zum Begründer und einem der geistigen Galionsfiguren der sog Freirechtsschule, der neben ihm insbesondere auch Hermann Kantorowicz (1877-1940), Ernst Fuchs (1859-1929) und Hermann Isay (1873-1938) angehörten.

Kritisiert wurde von der Freirechtsbewegung vor allem das Dogma des Rechtspositivismus von der Lückenlosigkeit der Rechtsordnung und der daraus abgeleiteten Behauptung, die Rechtsordnung halte für jeden „Fall” bereits eine Lösung bereit, weshalb der Richter bloß korrekt zu subsumieren brauche; Subsumtionsautomat. – Demgegenüber betonte Ehrlich, dass der Richter nicht bloß „la bouche, que prononce la parole de la loi” (Montesquieu) sei, sondern ein eigenverantwortliches Organ der Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung.

Ehrlichs fundierte und leidenschaftliche (Methoden)Kritik stieß auch auf die Ablehnung manches Rechtsdogmatikers und der Schuljurisprudenz sowie – vor allem – des Rechtspositivismus. Es kam ua zu einer eingehenden Kontroverse mit dem Rechtspositivismus in der Person Hans Kelsens: Vgl ARSP (Archiv für Rechts- und Sozialpolitik) 1915, 839 (Kelsen); ARSP 1916, 844 (Ehrlich); ARSP 1916, 850 (Kelsen-Replik); ARSP 1916/17, 609 (Ehrlich-Duplik) und ARSP 1916/17, 611 (Kelsen-Schlusswort).

Inhaltlich richtete sich Ehrlichs soziologische Jurisprudenz samt Freirechtsbewegung aber nicht nur gegen den Rechtspositivismus, sondern auch gegen die im 19. Jahrhundert starke Begriffsjurisprudenz, der es – cum grano salis – um die Ableitung/Deduktion von Rechtssätzen aus Begriffen (wie Rechtsgeschäft oder juristische Person) ging. Aus der Existenz solch’ normativer Begriffe wurden weitere rechtlich relevante Konsequenzen logisch abgeleitet. G. F. Puchta (1798-1846), der Nachfolger F. C. v. Savignys (1779-1861) in der Führung der Historischen Rechtsschule, B. Windscheid (1817-1892) und der jüngere R. v. Ihering (1818-1892) waren ihre Hauptvertreter. Begriffe wurden hierarchisch gegliedert, was Puchta „Genealogie der Begriffe” nannte und Ihering meinte: „Die Begriffe sind produktiv, sie paaren sich und zeugen neue.” (Geist des römischen Rechts, Bd I und II, 1866²/1869²). Berühmt-berüchtigt ist Iherings starres Festhalten an der Verschuldenshaftung noch zu einer Zeit, für welche die gewerblich-industrielle Entwicklung längst eine effiziente Gefährdungshaftung benötigte. (Der entscheidende Fortschritt kam daher nicht durch die Rechtsdogmatik des gemeinsamen Zivilrechts, die in dieser sensiblen gesellschaftlichen Phase – mangels adäquater Orientierung am gesellschaftlich Erforderlichen – versagt hatte, sondern durch helle Köpfe der Bismarckadministration.) Iherings pseudowissenschaftlich an die Naturwissenschaften angelehnte Formulierung lautete:

Dem fügte der damals methodisch noch verblendete Ihering, die Quelle seiner Erkenntnis nennend hinzu:

Das Programm der Begriffsjurisprudenz war aber insgesamt nicht so reaktionär wie das mitunter dargestellt wird, aber ihre gesellschaftsfernen logisch-konstruktivistischen Annahmen bedurften der Korrektur. Ihre Entstehung war wohl auch eine Folge der in Deutschland fehlenden Kodifikation und der Weigerung der politisch wie universitätsorganisatorisch starken Historischen Rechtsschule, Konsequenzen aus der gesellschaftlichen Entwicklung für das Recht zu ziehen. (Daraus ließe sich manches lernen!)

Ihering wandte sich später von dieser Position ab und ironisierte sie sogar in seinem Werk „Scherz und Ernst in der Jurisprudenz” (1884); vgl auch sein Werk „Der Kampf um’s Recht” (1872). Hauptwerk der späteren Schaffensperiode Iherings ist „Der Zweck im Recht” (2 Bde: 1877/1883), womit Ihering zum Ahnherrn der Interessenjurisprudenz wird, als deren Vertreter Philipp Heck (1858-1943), Heinrich Stoll (1891-1937) und Rudolf Müller-Erzbach (1874-1959) gelten. Diese neue methodisch-theoretische Orientierung bedeutet auch eine Öffnung des Rechts- und Zivilrechtsdenkens in Richtung Gesellschaft und der sie bestimmenden Kräfte, worin ein erster Ansatz in Richtung soziologische Jurisprudenz liegt.

Die praktische Wirkung von Ehrlichs Kritik an der Rechtswissenschaft seiner Zeit war beachtlich. Und sie war – wie erwähnt – im nichtdeutschsprachigen Ausland noch viel größer als in Deutschland und Österreich. In seiner – und damit der österreichischen – Tradition stehen nicht nur die RS und die RTF, sondern – zum Teil fast unbemerkt – auch die noch heute existente und anerkannte Interessenjurisprudenz samt neueren Methodenlehren (J. Esser, K. Larenz, W. Fikentscher; in den USA weist das Denken R. Dworkins in Bezug auf dessen Verständnis der Rechtsanwendung eine starke Affinität auf) und die moderne Rspr, für die Lückenfüllung und moderate richterliche Rechtsfortbildung selbstverständlich geworden sind. – Man sollte dabei nicht übersehen, wie modern die Konzeption des ABGB in ihrer harmonischen Verschränkung von Auslegung und Lückenfüllung von Anfang an gewesen ist und welch’ unfruchtbare Auseinandersetzungen Österreich dadurch erspart blieben. „Bekämpft” werden musste in Österreich – neben dem Rechtspositivismus – „nur” die Historische Rechtsschule, deren österreichischer Vertreter J. Unger war; dazu → KAPITEL 4: Die Persönlichkeitsrechte: Persönlichkeitsrechte.

Dass es in Österreich bislang weder ein (Universitäts)Institut, noch im BMfJ eine Abteilung für RTF gibt, gereicht unserem Land nicht zur Ehre. – Ein Eugen-Ehrlich-Institut mit einem adäquaten Aufgabenbereich ist überfällig. Die Politik ist aufgerufen, dies so rasch wie möglich nachzuholen. Vgl auch das unter Pkt I Gesagte.

Hier sollen nur einige kurze weiterführende Hinweise gegeben werden, was trotz der Justiz-Daten-Misere in Österreich ”gefunden” werden kann. Ich beschränke mich dabei auf eine Internetdarstellung, weil das Angebot wahrlich keine Bäume ausreißt:

Wie die Generationen vor uns, haben auch wir unser Weltbild aufzubauen, das immer weniger dem unserer Vorfahren gleicht. Teil dieses Weltbildes ist das Menschenbild und – daraus fließend – das Verständnis der Menschenwürde. Zu unserem Menschenbild und unserem Verständnis der Menschenwürde zählen auch die über den Tod hinaus reichenden Persönlichkeitsrechte auf ein würdevolles Sterben (§ 5a KAKuG) und einen pietätvollen Umgang mit dem toten menschlichen Körper; §§ 16, 17 ABGB iVm § 62a Abs 1 KAKuG. Dazu tritt der strafrechtliche Schutz der Totenruhe nach § 190 StGB.

Mit dem Weltbild – das ebenfalls keine statische Größe darstellt – ändern sich auch seine Teile und umgekehrt. – Fragen von Recht und Medizin reichen tief in diese Sektoren hinein, was für uns von Bedeutung ist. Auch die Rechtsphilosophie ist gefordert, schweigt aber zu oft. – Weltbilder werden von Gesellschaften nicht autoritativ vorgefertigt, mag es auch (vor)herrschende Strömungen und Antworten geben. Wir alle sind gefordert, einen Beitrag zum gegenwärtigen Weltbild sowie zu den Konturen des Menschenbildes und der Menschenwürde zu leisten. Bestehen diese Begriffe doch aus Versatzstücken kollektiver und individueller Provenienz.

Die Medizin bräuchte ein ganzheitliches Menschenbild auf der Höhe der Zeit. Aber Medizin- und Bioethik greifen immer wieder zu kurz. Der Begriff des Menschenbildes wird zwar mitunter bemüht, aber meist zur Rechtfertigung eigenen Handelns. In Frage gestellt wird meist zu wenig. Ergänzt wird das oft noch durch den Hinweis auf einen persönlichen religiösen Hintergrund, was die Sache nicht einfacher macht. – Dazu kommt: Entscheidungen in diesem wichtigen Bereich menschlicher Existenz sollten nicht im Schnellverfahren getroffen werden. Sie brauchen Zeit und Sorgfalt, demnach Eigenschaften, denen die Politik häufig keine größere Bedeutung beilegt, von der Wissenschaft aber eingemahnt werden müssen. – Ein Zurückdrängen der Fächer Rechtsphilosophie, Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und Rechtssoziologie fördert diese Erkenntnisprozesse nicht, sondern unterläuft sie. Der Medizin, Politik und der Wirtschaft sind aber abhängige und ungebildete Juristen/innen lieber, als autonom denkende.

Aber ist die Transplantationsmedizin im Vergleich zu gentechnischen Anthropotechniken nicht harmlos? – Darauf ließe sich antworten, dass jeder Antihumanismus seine Wegbereiter braucht. Und könnte nicht eine Transplantationsmedizin, die nicht nur innere Organe, sondern auch – wie bereits praktiziert – immer weitere Gliedmaßen anderer Menschen nützt, zu einem Vorreiter jener Methoden werden, mit denen dann, gleichsam als „bessere medizintechnische Lösung” nach der Transplantationsmedizin, neue Menschen oder Hominiden als körperliche „Reparaturlager” oder wozu auch immer gezüchtet werden? (Im Bereich des embryonalen Klonens werden bereits heute Mischwesen/Chimären hergestellt; vgl Der Standard, 17. 9. 2003, S. 30.) – Man muss also fragen: Mündet der vordergründige medizinische Humanismus – der sich bereits heute bedenkenlos über geltendes Recht hinwegsetzt – ins Inhumane? Vielleicht kann man es mir aus humanistischen Gründen nachsehen, dass ich zu dem, was die Medizin und manche Rechtswissenschaftler machen und vertreten, nicht nur Beifall klatsche. – Es erhebt sich daher die unabweisbare rechts-philosophische Frage auch in Bezug auf Medizintechniken: Sollen wir wirklich alles machen und wollen, was wir können?

Bei der Diskussion und Interpretation dieser Fragen lassen sich zwei Ebenen unterscheiden:

Auf der ersten Ebene halte ich manche Meinungen, etwa die von Staatssekretär Waneck, aber auch die des Innsbrucker Transplantationsteams für interpretativ unausgewogen; auf der zweiten Ebene erscheinen sie mir obendrein unklug und der Erhaltung der österreichischen Widerspruchslösung, für die es einzutreten gilt, abträglich. Es ist unklug, weil, sollte sich die Meinung durchsetzen, dass sowohl die derzeit eindeutig illegale Multiorganspende wie wohl auch das Abtrennen von Extremitäten bereits de lege lata für zulässig erachtet wird, dies zur Folge haben wird, dass immer mehr Österreicherinnen und Österreicher wenigstens eine Teilwiderspruchserklärung abgeben werden.

Dies zeigt uns, dass der moderne Staat kaum mehr in der Lage ist, in bestimmten Bereichen der Rechtsordnung für die Beachtung seines Rechts zu sorgen. Staatliches Recht wird von der Medizin in diesem Bereich ignoriert. Die Medizin stellt sich, unterstützt von einer fragwürdigen Politik, über das demokratische Gesetz. Es handelt sich rechtstheoretisch um (Rechts)Geltungsprobleme. Das hat einerseits mit der Stärke bestimmter gesellschaftlicher Gruppen zu tun, hier der Medizin; zum anderen mit der Verfilzung von Medizin und Politik. Demokratisch ist diese Entwicklung als bedenklich anzusehen, zumal andere Gesellschaftsbereiche folgen.

Eine solche (Zweck)Interpretation durch die Medizin durch willfährige oder allzu fortschrittsgläubige Juristen widerspricht aber meines Erachtens auch dem demokratischen Konsens des Jahres 1982 und schlägt dem damals einstimmig gesetzlich beschlossenenen Menschenbild ins Gesicht. Es mag schon sein, dass für manche Menschen der Begriff der Pietät nicht mehr zählt oder lästig ist; aber diese müssten dann den Mut besitzen, einen neuen demokratisch-politischen Konsens in Bezug auf diese Frage zu suchen. Und wenn diese Kreise meinen, dies nicht erreichen zu können, müssen sie sich wohl oder übel mit dem geltenden rechtlichen Rahmen begnügen. Das ist besser, als sich über das Gesetz hinweg zu setzen und so zu tun, als wäre ohnehin alles in Ordnung. Das ist das Schlechteste, was man tun kann. Denn dadurch wird auf Dauer sowohl der Weiterbestand der Widerspruchslösung gefährdet, als auch der Demokratie ein Bärendienst erwiesen.

Verspielt wird dadurch auch die Möglichkeit, anhand dieser Frage paradigmatisch das Verhalten unserer Gesellschaft in Hinblick auf den Umgang mit dem enormen und akzelerierten disziplinären Fortschritt einzuüben. Wir sollten uns daher – bei aller Fortschrittsoffenheit – auch fragen, ob wir es uns leisten können, ganze Bereiche unserer Gesellschaft aus der Legitimität und der demokratischen Gesetzesbindung zu entlassen. Es wäre feige, diese rechtliche unpolitische Herausforderung nicht sehen zu wollen und wir sollten auch nicht so naiv sein, von den unmittelbar betroffenen Disziplinen die Lösung dieser schwierigen Fragen zu erwarten. Unsere sich rasch wandelnden Gesellschaften werden uns künftig wohl noch öfter vor die Frage stellen, ob wir auch all das machen sollen, was wir zu tun in der Lage sind. Das mag die Technik, die Wirtschaft, die Politik oder die Medizin betreffen. Um solch grundlegende Fragen möglichst richtig und gerecht beantworten zu können, brauchen wir wenigstens annähernde Klarheit über jenes Menschenbild, dem wir folgen wollen. Je klarer wir entscheiden, umso weniger Überraschungen wird es geben. Allzu optimistisch dürfen wir dabei aber vorerst nicht sein!

Zunächst einige Klarstellungen, um Missverständnisse möglichst auszuräumen. Ich befürworte die österreichische Widerspruchslösung, weil ich meine, dass diese eine vertretbare Mitte hält zwischen den beiden Polen, die für eine Lösung des Transplantationswesens zu berücksichtigen sind; nämlich der Spenderautonomie auf der einen und gesellschaftlicher Solidarität (im Bewusstsein des individuellen Eingebundenseins und der Angewiesenheit des Individuums auf andere in der Gesellschaft) auf der andern Seite. – Meine Befürwortung bedeutet aber nicht, dass ich der Meinung bin, dass alles so bleiben sollte, wie es derzeit ist! Ich meine vielmehr, dass es eine Reihe wichtiger Gründe gibt, unsere geltende Widerspruchslösung zu verbessern und zu diesem Zwecke zu überdenken. Diese Gründe sind recht(sinhalt)licher, rechtstechnisch-organisatorischer, aber insbesondere auch rechtsethischer und demokratiepolitisch-rechtsstaatlicher Natur. Ich bin überhaupt der Meinung, dass unsere Widerspruchslösung den Widerspruch ernster nehmen muss als bisher, soll sie auf Dauer Bestand haben.

Die Tatsache, dass unser nördlicher Nachbar, Deutschland, 1997 ein neues Transplantationsgesetz beschlossen hat und auch die Schweiz 1999 einen umfangreichen Gesetzesentwurf erstellt hat und diskutiert, der aufgrund eines Volksentscheids verfasst wurde, zeigt, dass hier etwas in Bewegung geraten ist. Dazu kommt, dass der Europarat 1997 die sog Bio-Ethik-Konvention verabschiedet hat, die unter anderem die Lebendspende (Art 19 ff) regelt und darüber hinaus vom selben Gremium 1999 der Entwurf eines Zusatzprotokolls (ZP) zu dieser Konvention erstellt wurde, das unter anderem die Totenspende regeln soll.

Daneben bemühen sich die Eurotransplantminister auf rechtlich unsicherem Terrain um eine Verbesserung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit; vgl die gemeinsame Erklärung vom Oktober 1999. – Ich darf in diesem Zusammenhang feststellen, dass eine europäische Lösung des Transplantationswesens wünschenswert wäre. Sie sollte eine europaweite Zusammenarbeit ermöglichen, ohne die Mitgliedsländer unter das Joch eines einheitlichen Systems zu zwingen.

Ohne hier auf die Frage des umstrittenen Organbegriffs näher eingehen zu können, möchte ich eine Gegenfrage an jene richten, die meinen, diesen Begriff beliebig dehnen zu können: Verliert, so meine Frage, der vom Gesetzgeber – meines Erachtens bewusst ein- und abgrenzend – im Zusammenhang mit dem Begriff der Pietät gebrauchte Organbegriff nicht völlig seine Kontur und damit seinen Abgrenzungswert, wenn man ihn so dehnt, wie das geschehen ist und offenbar weiterhin geschieht? Besteht dann nicht der ganze Körper nur aus Organen? Was bleibt dann von der gesetzlich festgeschriebenen „Pietät” übrig, wenn der gesamte Körper des Menschen von ehrgeizigen Medizinern als Rohstofflager verwendet wird? – Von einem derart schwammigen Organbegriff auszugehen, erscheint fragwürdig. Der Gesetzgeber von 1992 war hier jedenfalls anderer Meinung.

Gegen die gelebte Praxis des Transplantationswesens in Österreich lassen sich daher wichtige Bedenken vorbringen, und zwar – wie erwähnt – solche rechtsethischer, interpretativer, aber auch rechtstechnisch-organisatorischer und demokratiepolitisch-rechtsstaatlicher Art. Denn auch die Medizin untersteht der Rechtsordnung und ist kein Arkanbereich, der legibus solutus handeln darf. Das führt mich zum zweiten Teil meines Themas: Dem Verhältnis von Medizin und moderner Gesellschaft.

Wenn ich disziplinäre Sorgen in Bezug auf das Verhältnis von Recht und Medizin äußere, geschieht dies nicht aus Besserwisserei oder in Einmischungsabsicht (wie das seitens der Medizin gerne abwehrend gesehen wird), sondern in der Hoffnung, dass es gelingt, die Medizin künftig besser in die Gesellschaft und unser Rechtssystem zu integrieren und sie zu ihrem eigenen Wohl – möglichst ohne störende Nebenwirkungen – gesellschaftlich tätig sein zu lassen. Es kann dabei nicht schaden, das disziplinäre Verhältnis von Recht und Medizin immer wieder zu hinterfragen. Das gilt natürlich für beide Seiten! Es geht dabei auch um Rechtssicherheit für „beide” Seiten der Transplantation: die Spenderseite und die Medizin. Aber auch um ein Respektieren recht(staat)licher Parameter.

Diese Klarstellungen erscheinen auch deshalb nötig, weil erfreuliche Fortschritte der Immunologie weitere Fortschritte der Transplantationsmedizin erwarten lassen. Das erfordert aber auch rechtliche Klarstellungen. Dazu kommt, dass die Frage der Stammzellenzüchtung, des therapeutischen Klonens und der Xenotransplantation als mögliche (Weiter)Entwicklungen der nächsten Jahre angesehen werden müssen. Auch sie benötigen einen rechtlichen Rahmen. Allein es fehlt bislang an rechtspolitischer Vorsorge.

Es geht also auch darum, in modernen Gesellschaften darauf zu achten, den Primat des Gesamtgesellschaftlich-Politischen zu wahren und zu stärken. Moderne Gesellschaften laufen nämlich allenthalben Gefahr, von Partikularinteressen überrannt und – zum Nachteil des Ganzen – an die Wand gedrückt zu werden. Das lehrt uns neben der Ökonomie (Globalisierung, Multis, blinde ideologische Privatisierung der Märkte etc) unter anderem auch die Medizin, zumal dieser Bereich starke wirtschaftliche Affinitäten aufweist, was Problemlösungen nicht erleichtert. – Damit ist noch nicht gesagt, dass der politische Sektor, die auf ihm lastende gesellschaftliche Verantwortung bereits wahrnimmt. Es sieht vielmehr danach aus, als würde auch dieser Bereich versagen. Das kann aber nicht bedeuten, dass die Wissenschaft diesem Versagen Beifall zu klatschen hat.

Über die gegenwärtige Rechtslage und die „Vorstellungen” des Gesetzgebers von 1982 soll kurz mittels „Links” informiert werden, was den Text nicht belastet:

§ 10 KAG

1 ... ...

2 ... ...

3 ... ...

4 ... ...

5 ... ...

(1) Es ist zulässig, Verstorbenen einzelne Organe oder Organteile zu entnehmen, um durch deren Transplantation das Leben eines anderen Menschen zu retten oder dessen Gesundheit wiederherzustellen. "Die Entnahme ist unzulässig, wenn den Ärzten eine Erklärung vorliegt, mit der der Verstorbene oder, vor dessen Tod, sein gesetzlicher Vertreter eine Organspende ausdrücklich abgelehnt hat. Die Entnahme darf nicht zu einer die Pietät verletzenden Verunstaltung der Leiche führen."

(2) Die Entnahme darf erst durchgeführt werden, wenn ein zur selbständigen Berufsausübung berechtigter Arzt den eingetretenen Tod festgestellt hat. Dieser Arzt darf weder die Entnahme noch die Transplantation durchführen. Er darf an diesen Eingriffen auch sonst nicht beteiligt oder durch sie betroffen sein.

(3) Die Entnahme darf nur in Krankenanstalten vorgenommen werden, die die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 lit. a und c bis g erfüllen.

(4) Organe oder Organteile Verstorbener dürfen nicht Gegenstand von Rechtsgeschäften sein, die auf Gewinn gerichtet sind.

Angaben über die Person von Spender bzw. Empfänger sind vom Auskunftsrecht gemäß § 11 Datenschutzgesetz, BGBl. Nr. 565/1978, ausgenommen.

Wer dem § 62 a zuwiderhandelt, begeht, sofern nicht eine gerichtlich strafbare Tat vorliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis 30.000 S zu bestrafen.

Ich beschränke mich idF auf wichtige Beispiele und strebe keine Vollständigkeit der Darstellung an. Der von Frau Dr. Gertrud Kalchschmid und mir erstellte Gesetzentwurf kann im Internet abgerufen werden. Adressen: http://www2.uibk.ac.at/zivilrecht/mitarbeiter/barta/tpg-entw.pdf und http://www2.uibk.ac.at/zivilrecht/mitarbeiter/barta/tpg-erlbem.htm

Das Widerspruchsregister bedarf dringend einer gesetzlichen Grundlage: "Aufgaben" und "Pflichten" dieser wichtigen Einrichtung sind zu normieren. Dabei sollte die Möglichkeit des Widerspruchs effektuiert werden! Klargestellt werden sollte dabei auch die Rechtsnatur der Widerspruchserklärung, die nämlich keine rechtsgeschäftliche (Willens)Erklärung ist, sondern einen (Willens)Akt menschlicher Selbstbestimmung darstellt, den es persönlichkeiltsrechtlich zu schützen gilt. Die Erklärung sollte formfrei abgegeben und jederzeit widerrufen werden können. Stellvertretung sollte nicht möglich sein. - Statuiert werden sollte auch eine Erkundigungspflicht des Arztes vor Durchführung einer Transplantation beim Widerspruchsregister. – Unbedingt vorzusehen wäre die Möglichkeit des Teilwiderspruchs, wie das in anderen Ländern – bspw in Holland – schon möglich ist.

Gesetzlich umschrieben werden sollten auch jene Körperteile, die entnommen werden dürfen. Das dtTPG 1997 ist diesen Weg gegangen; vgl § 1 iVm § 9 dtTPG. Man kann diese Fragen nicht allein der Medizin überlassen. Darunter leidet die Rechtssicherheit. – Zu regeln wäre in diesem Kontext auch die sog Multiorganspende, die derzeit zur gelebten österreichischen Praxis gehört, was aber nicht gesetzeskonform ist.

Anzustreben ist auch eine gesetzliche Mindestorganisation für den Transplantationssektor; vgl die §§ 10 und 11 unseres Entwurfs. Er sieht Transplantationszentren, Transplantationssprengel, eine Transplantationskonferenz und darüber hinaus sogenannte Transplantationskoordinatoren vor.

Wünschenswert erschiene ferner eine gesetzlich fundierte internationale oder doch europäische Einbindung des grenzüberschreitenden Organaustauschs wie er bspw über Eurotransplant und andere Verteilungsorganisationen (zB Swiss- oder Scan-Transplant) bereits praktiziert wird. Diesbezüglich ist auf die "Gemeinsame Erklärung zur Zusammenarbeit im Rahmen der Stiftung Eurotransplant international" der Eurotransplantminister vom Oktober 1999 hinzuweisen.

Wichtig erscheint ferner eine verbesserte Information der Bevölkerung über den gesamten Transplantationssektor; vgl dazu § 7 unseres Entwurfs. Berichtspflichten sind zu statuieren; vgl § 11 Abs 2, § 12 Abs 5 sowie § 18 iVm § 21 unseres Entwurfs.

Unverzichtbar erscheint ferner die gesetzliche Regelung der Warteliste und damit zusammenhängend gesetzliche Regeln über die Organzuteilung. Vgl § 12 unseres Entwurfs. – Hier geht es um überfällige rechtsstaatliche Erfordernisse. Man muss sich wirklich fragen warum das nicht längst gemacht wurde.

Dringend einer Regelung bedarf die derzeit in Österreich gesetzlich ungeregelte Lebendspende samt Aufklärungspflichten und nötiger Einwilligung dazu; vgl die §§ 16 und 17 unseres Entwurfs. Mangels rechtlicher Klarheit ist die Lebendspende bei uns in Österreich – im Vergleich zu anderen Ländern – derzeit nur von untergeordneter Bedeutung. Hier könnte für das Transplantationswesen mehr erreicht werden, zumal die Lebendspende auch medizinische Vorteile aufweist. Hier könnten uns vielleicht die holländischen Erfahrungen weiter helfen.

Auf der anderen Seite treten bereits jetzt Missbrauchsmöglichkeiten in Erscheinung. – Wie beurteilen Sie etwa den folgenden Fall, der nicht erfunden ist: Ein österreichisches Transplantationsteam will die Zustimmung der zuständigen Ethikkommission dafür erlangen, dass einem deutschen Rechtsanwalt die Niere seines rumänischen Brieffreundes transplantiert wird.

Auszubauen und weiter zu klären wäre ferner das bereits jetzt bestehende Gewinnverbot, das unter anderem durch ein angemessenes Werbeverbot zu ergänzen wäre. – Ein Handel mit menschlichen Organen ist unter allen Umständen zu vermeiden. Das dies nicht nur eine theoretische Befürchtung, sondern Zeitungsberichten zufolge (Der Standard, Dienstag, 15. Juli 2003, Seite 5: "Niere für Geld: Illegaler Handel" – Österreicher brauchte Geld, um die Firma seiner Lebensgefährtin zu retten) gesellschaftliche Realität ist, sollte bedacht werden. – Dringt der Götze Mammon in diesen Bereich einmal ein, sind die Folgen kaum abzusehen. Markt und Wirtschaft haben hier nichts verloren. Nur eine klare Antwort löst hier die Probleme.

Die Kompetenzen des Obersten Sanitätsrates im Zusammenhang mit dem Transplantationswesen wären grundsätzlich zu überdenken, zu modernisieren und – vor allem auch – zu demokratisieren; vgl dazu § 8 unseres Entwurfs, der diesem Gremium – in einem rechtsstaatlich-demokratischen Kontext – wichtige Aufgaben zuweist.

Gesetzlich zu regeln sind auch Organbanken, mögen diese vielleicht auch erst künftig zu größerer Bedeutung gelangen; vgl § 9 unseres Entwurfs.

Rechtlich geregelt werden muss auch die Organisation der (einzelnen) Transplantationszentren; insbesondere auch die Aufgaben des bereits jetzt eingesetzten Transplantationskoordinators. – Vgl dazu § 11 unseres Entwurfs.

Neu und umfassender zu regeln ist ferner die Totenspende. Sie wurde in den §§ 13 ff unseres Entwurfs eingehend behandelt. Hinzuweisen ist hier bspw darauf, dass § 14 iVm § 1 unseres Entwurfs auch die Entnahme "anderer" Körperteile zulässt, dies aber an besondere im Gesetz genannte Voraussetzungen bindet.

Gesetzlich geregelt werden muss ferner die Todesfeststellung; vgl § 15 unseres Entwurfs.

Dringlich erscheint das Schaffen eines gesetzlichen Transplantationsregisters; vgl die §§ 18-20 unseres Entwurfs. In dieses Register wären einerseits Widersprüche einzutragen, selbstverständlich in neuer erweiterter Form. – Darüber hinaus wären auch erfolgte Toten- und Lebendspenden zu dokumentieren. Das ist nicht nur wissenschaftlich von Vorteil, sondern auch aus Gründen der Rechtssicherheit ratsam.

Unverzichtbar erscheint ferner das Schaffen von effizienten Kontrolleinrichtungen; vgl § 21 unseres Entwurfs. – Vorgesehen ist dort auch eine Beschwerdemöglichkeit an den zuständigen Bundesminister.

Auch realistische Sanktionen sind anzustreben, zumal die gegenwärtige Regelung völlig unzureichend ist: Das betrifft gerichtlich strafbare Handlungen, Verwaltungsstrafen und Schadenersatz; vgl § 22 unseres Entwurfs.

Das geltende Gesetz geht davon aus, dass nur die Entnahme "einzelner Organe oder Organteile" zulässig ist. – Hier besteht eine grosse Kluft zwischen Gesetz und gelebter medizinischer Praxis.

Unbestritten ist, dass die Entnahme"aller" Organe gesetzwidrig wäre, wenngleich auch daran mitunter gezweifelt wird. Strittig ist jedoch wie das Wort "einzelne" zu verstehen ist. Festgehalten werden soll, dass das überwiegende Verständnis dieses Passus darin besteht, dass die zu entnehmende Organzahl mit dem Begriff "einzelne Organe oder Organteile" limitiert ist. Aufgrund des Gesetzestextes ist davon auszugehen, dass die Entnahme zu vieler Organe unzulässig ist. "Einzelne" heißt eben nicht "alle", aber auch nicht "viele". Am ehesten ist das Adjektiv "einzelne" iSv "mehreren", nämlich im Ausmaß von maximal zwei oder drei Organen zu verstehen. Der wohl bewusst nicht messerscharf gewählte Gesetzestext deckt und rechtfertigt demnach keine Multiorganspenden, mögen diese auch von der Transplantationsmedizin gewünscht und in der Praxis regelmäßig (!) vorgenommen werden. Somit dürfen zwar zwei oder allenfalls drei Organe, aber nicht mehr oder gar alle entnommen werden. Eine großzügige Auslegung könnte paarig angelegte Organe als ein Organ betrachten. – Die Beseitigung bestehender Unklarheiten erschiene für Österreich wünschenswert, um Zweifel und Unsicherheit in der Transplantationspraxis auszuräumen. Eine gesetzliche Lösung dieser Fragen drängt auch insofern, weil die Immunologie erfreulicherweise große Fortschritte macht, was tendenziell aber dazu führt, Transplantationen auszuweiten.

Die nach einer Aufschlüsselung von Eurotransplant quantitativ ansteigende Multiorganspende in Österreich macht deutlich, dass es hier – bei allem Verständnis für praktische Bedürfnisse – nicht bloß um eine l’art pour l’art-Interpretation des Gesetzestextes geht. Die Formulierung des § 62a Abs 1 Satz 1 KAKuG stellt nämlich auch sicher, dass der menschliche Leichnam nicht rücksichtslos als "Rohstofflager" verwendet wird. Das wollte der Gesetzgeber von 1982 nämlich dezidiert nicht. Interpretationen – von wem immer sie stammen mögen, die über dieses menschlich vernünftige und vom Gesetzgeber seiner politischen Entscheidung zu Grunde gelegte Maß hinausgehen, gefährden die österreichische Lösung als Ganze und erscheinen für die Zukunft auch demokratiepolitisch kontraproduktiv.

Verunstaltung der Leiche Die Entnahme darf gemäß § 62a Abs 1 KAKuG nicht zu einer die Pietät verletzenden Verunstaltung der Leiche führen. Unter Verunstaltung ist jede nach der allgemeinen Lebensanschauung (!) wesentliche nachteilige Veränderung der äußeren Erscheinung zu verstehen. Daher besteht bei der Entnahme innerer Organe keine namhafte Verunstaltungsgefahr, sofern geöffnete Körperhöhlen ordnungsgemäß verschlossen werden. Probleme entstehen jedoch bei der Entnahme von Gliedmaßen, wie etwa den Händen, an die der Gesetzgeber 1982 meines Erachtens nicht gedacht hat.

Ich halte derartige Entnahmen nach geltendem Recht für unzulässig und verweise diesbezüglich auf die wichtigen Ausführungen des früheren Justizministers Foregger im Wiener Kommentar zu § 190 StGB Rz 14):

Die Fortschritte der Medizin führen "dann nicht zu beklemmenden Vorstellungen über eine weitgehende Aufhebung der Totenruhe und das Ende der Pietät gegenüber Toten, wenn sich die Medizin die Beschränkung auf bloß einzelne Teile eines Leichnams und das Gebot zur Erhaltung des äußeren Menschenbildes angelegen sein läßt". Und nach Gerhard Aigner, dem damals zuständigen Legisten des Gesundheitsministeriums, "darf die Entnahme sich nur auf einzelne wenige Organe oder Organteile erstrecken".

Es geht hier insgesamt um eine sensible Interpretation mehrerer einschlägiger Gesetzesstellen und grundsätzlicher gesellschaftlicher Werthaltungen. Dabei darf nichts unberücksichtigt bleiben, oder die eine gegen die andere Gesetzesstelle oder Werthaltung ausgespielt werden. Vielmehr bildet die Rechtsordnung ein integrales Ganzes. Man kann nun nicht verlangen und erwarten, dass Mediziner – gleichgültig ob Chirurgen oder Gerichtsmediziner – eine solche Auslegung zustande bringen. Deshalb erscheint Foreggers Aussage wichtig. Sie darf nicht einfach, weil unbequem, zur Seite geschoben werden. – Auf dieser gesetzlichen und wertmäßigen Grundlage ruht nämlich die 1982 erzielte politisch-demokratische Lösung unserer Organtransplantation. Eine Interpretation, die diesen Rahmen verlässt, verlässt den Rahmen des Gesetzes. Es besteht hier kein Raum für eine extensive (Gesetzes)Auslegung.

Gesellschaftliche Konflikte, Ängste, Unsicherheiten, Zweifel müssen heute mehr denn je offengelegt, analysiert und dadurch "kultiviert" werden. Das andere Muster – in der Politik meist beliebter – ist das des Wegschauens, Leugnens, Verniedlichens, Herabsetzens oder schlicht Verdrängens. – Diese Dichotomie lässt sich auch bei unserem Thema ausmachen: Österreich tendiert – nicht nur hier – zum Wegschauen und Verdrängen. Nicht "genaues Denken" und sorgfältige Analyse haben Konjunktur, sondern Gerede, Oberflächlichkeit, Opportunismus und Populismus.

Es ist zu bedauern, dass Staatssekretär Waneck – er ist Mediziner – keine Notwendigkeit erkennen konnte, die gegenwärtige Rechtslage zu verbessern. Ich würde ihm raten, zum Vergleich mit der österreichischen Rechtslage, das dtTPG 1997 und den Schweizer Entwurf 1999 und anschließend unseren Entwurf durchzusehen. Er wird dann feststellen können, was in Österreich fehlt, was getan werden kann und getan werden sollte.

- Respekt vor Recht und GesetzWünschenswert erschiene es, in einem Verfassungsartikel – des immer wieder zu Recht geforderten "Verfassungspakets-Patientenrechte" – auch die Grundlinien des österreichischen Transplantationsrechts (kurz) niederzulegen und darauf die neue einfachgesetzliche Regelung zu stützen. Ich meine, dass es nicht zuviel wäre, von einem Staatssekretär und der Transplantationsmedizin in Österreich zu erwarten, sich um eine sensible (juristische) Interpretation zu bemühen. Zu verlangen wäre aber schon jetzt mehr Respekt vor dem Recht und dem demokratischen Gesetz, aber auch vor den von all dem Betroffenen. Es gilt doch nicht nur die eigene politische Klientel zu bedienen. Die politische Abwimmeltaktik zeugt von Uninformiertheit, schlechtem Gewissen, mangellndem Einfühlungsvermögen und medizinischem Machtbewusstsein statt Einsicht.

Mein Ergebnis beruht auf einer interpretativen Zusammenschau verschiedener Aussagen des Gesetzgebers iVm mit den – für das Gesetz 1982 – durchaus interessanten Aussagen der Gesetzesmaterialien, die einen guten Einblick in das Denken des historischen Gesetzgebers gewähren, was nicht selbstverständlich ist.

Bleibt festzuhalten, dass das Erlassen eines TPG für Österreich rechtspolitisch nötig erscheint, mag das auch immer wieder – von den davon betroffenen Bereichen der Medizin, die über Macht und namhaften politischen Einfluss verfügen – bestritten werden. Der Vergleich mit anderen westeuropäischen Staaten zeigt, dass nur Österreich die Lebendspende gesetzlich nicht explizit regelt.

Für die Medizin erscheint es als Vorteil, wenn sie sich auf ihre eigentlichen Aufgaben beschränken kann und nicht – wie bisher – mit Rechtsunsicherheit belastet wird. Aber auch für Spender und Empfänger von Organen samt ihren Angehörigen stellt eine kompakte, verständliche gesetzliche Information über ihre Möglichkeiten, Rechte und Pflichten eine deutliche Verbesserung gegenüber dem Status quo dar und auch für Krankenanstalten bestünde dann ein klarer rechtlicher Rahmen für die vielen mit Transplantationen einhergehenden Fragen. Der Schritt des deutschen Gesetzgebers sollte für Österreich ein neuerlicher Anstoß sein, die vielen ungeregelten Fragen im Zusammenhang mit Transplantationen zusammenfassend zu regeln. Auch die Bemühungen der Schweiz und des Europarates sollten uns zu denken geben. Ich meine, dass mit den hier vorgeschlagenen oder ähnlichen Regelungen dem österreichischen Konzept der Widerspruchslösung ein guter Dienst erwiesen wäre, zumal es auf Dauer gefährlich sein kann, im sensiblen medizinisch-rechtlichen Problembereich der Organtransplantation dem Prinzip des quieta non movere zu huldigen. Gemeinsame Aufgabe von Recht und Medizin ist es vielmehr, der Wirklichkeit ins Auge zu schauen und ihr bestmöglich zu begegnen.

Ein normatives Einfangen der vorausgeeilten medizinischen Entwicklung erscheint mir aber auch – wie angedeutet – gesellschaftlich wichtig. Denn wir können es uns aus demokratiepolitischen und rechtsstaatlichen Gründen nicht leisten, ganze Gesellschaftsbereiche aus der normativen Bindung an das demokratische Gesetz zu entlassen. Natürlich kann ein solcher Schritt auch nicht durch die Selbstdefinition dieser Bereiche geschehen. Darin läge nicht nur eine Selbstüberschätzung, sondern das beschwört auch die Gefahr herauf, dass auch andere Bereiche diesem fragwürdigen Beispiel folgen. Dann tritt an die Stelle des allgemeinen demokratisches Gesetzes und der Achtung vor dem Gesetz normative Beliebigkeit. Das wäre das Ende des Rechtsstaates und vielleicht auch der Demokratie. – Solchen Anfängen zu wehren ist daher kein nebensächliches Unterfangen.

als SolidaritätsmodellWas spricht im Bereich der Organtransplantation für ein Beibehalten unserer österreichischen Widerspruchslösung, was gegen die Übernahme der zuletzt von Deutschland legistisch verwirklichten sogenannten erweiterten Zustimmungslösung? – Das deutsche Modell betont meines Erachtens, stärker als unsere österreichische Lösung, den Wert der Individualität, während die österreichische Lösung zwar das Individuum in seiner freien Entscheidungsmöglichkeit respektiert, gleichzeitig aber den Gedanken der Solidarität stärker betont als das deutsche Modell. Und ich meine, dass es unseren postindustriellen Gesellschaften durchaus gut ansteht, solidarisches Handeln – wo dies möglich und sinnvoll ist– zu stützen, weil unsere Wirtschaftsordnungen ohnehin zunehmend menschliche Gemeinschaft zerstören und Egoismen aller Art fördern. – Wir müssen uns dabei auch mit kleinen Schritten begnügen.

Ich habe unlängst ein Buch gelesen, das voller Weisheiten auch für uns postmoderne Menschen ist: Georg Luck, Die Weisheit der Hunde (1997). Ein Buch über die antiken Kyniker, diese vorurteilsbehaftete griechische Philosophengruppe in der Nachfolge des Sokrates. Dort findet sich anregendes von Anthistenes, Diogenes von Sinope, Krates und anderen Angehörigen dieses Philosophenkreises. Von Diogenes, dessen Begegnung mit Alexander dem Großen berühmt wurde, wird auch berichtet, dass er, schon in hohem Alter stehend, von Piraten gefangen und als Sklave verkauft worden war. Über 80 Jahre alt, habe er testamentarisch verfügt, seinen Leichnam nicht zu beerdigen, sondern in einem Graben den Tieren zum Fraß vorzuwerfen.

Das kann leicht missverstanden und sollte nicht als grauslicher "Kynismus" ausgelegt werden, mag das auch unseren heutigen Pietätsvorstellungen widersprechen. Allein der Grundgedanke des Diogenes scheint auch heute noch brauchbar: Diogenes will uns wohl lehren, dass auch wir für die Zeit nach unserem Tod, nicht nur narzistische Anordnungen treffen, sondern solidarisch zu unserer Umwelt und unseren Mitmenschen stehen sollen.

Nachdem es im antiken Griechenland noch keine Organtransplantation gab, war der Körper des Diogenes nach seinem uneitlen, selbstlosen und solidarischen Verhalten nur noch für Tiere brauchbar. – Heute dagegen sind wir in der Lage sinnvoller mit dem toten menschlichen Körper umzugehen. Allein die Achtung vor dem toten Körper, wir nennen sie "Pietät", sollten wir uns erhalten. Auch wenn manche Vertreter der Politik und Medizin meinen, dass dies unwichtig sei.