Der folgende Einführungstext (Pkt B. I.) wurde vor 30 Jahren geschrieben. Anlass war damals die Vorlage eines Entwurfs für ein neues juristisches Studiengesetz. Meine Hoffnung bestand damals darin, dass es gelingen könnte, das disziplinäre Verhältnis der Rechtswissenschaft (ReWi) zu den Sozialwissenschaften (SoWi) zu verbessern. Heute sehen wir sehr deutlich, dass sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat. Daher besitzt dieser Text weiterhin seine Berechtigung. Die Innsbrucker Studentenzeitung „Neue Freie UNIPress” lud damals zu einer Stellungnahme ein und sicherte deren Veröffentlichung zu. – Der hier abgedruckte Artikel erschien in der Nr. 2, Nov./Dez. 1973. – Hinzugefügt wurden nur wenige Bemerkungen.

Vgl dagegen: Th. W. Adorno / H. Albert / R. Dahrendorf / J. Habermas / H. Pilot / K. R. Popper, Der Positivismusstreit in der deutschen Soziologie (1969).

Vorangegangen waren diesem Buch andere bedeutende Publikationen J. Essers: – Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen (1940); – Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (1956, 1990⁴); – Wertung, Konstruktion und Argument im Zivilurteil (1965) uam.

Vgl etwa: J. Habermas, Theorie und Praxis (1971); derselbe, Zur Logik der Sozialwissenschaften (1967); derselbe, Erkenntnis und Interesse (1971). – Etwas später erschien P. Feyerabend, Wider den Methodenzwang (1976). – Vgl idF auch: J. Habermas, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats (1992) und derselbe, Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Eugenik? (2001).

Aus heutiger Sicht muss ich feststellen: Obwohl Österreich mit Eugen Ehrlich den Begründer der modernen RS und RTF hervorgebracht hat, ist es auch in den vergangenen 30 Jahren nicht gelungen, das wissenschaftsdisziplinäre Verhältnis von ReWi und SoWi zu verbessern. Wir haben bislang nicht einmal das Niveau erreicht, das für Aristoteles und Theophrast (als Begründern dieser Disziplinen und vor allem auch der europäischen ReWi in der Antike) selbstverständlich war. – Wer an Zufälle glaubt, ist selber schuld.

Ich habe das Problem für mich so gelöst, dass ich bspw in meiner Habilitationsschrift: Kausalität im Sozialrecht (Berlin, 1983 – 2 Bde) auch die SoWi eingehend berücksichtigt und dafür eine Lehrbefugnis/Venia für „Bürgerliches Recht samt dessen Bezügen zum Sozialrecht sowie Rechtstatsachenforschung” erworben habe. – Ich vergebe seither Diplomarbeiten und Dissertationen aus dem Bereich RTF. Die Habilitationsschrift selbst arbeitete ua zahlreiche höchstrichterliche Entscheidungen auf und untersuchte diese auch inhaltsanalytisch; vgl J. Ritsert, Inhaltsanalyse und Ideologiekritik. Ein Versuch über kritische Sozialforschung (1972).

Ich halte aber die Rechtsgeschichte für ein wichtiges, lehrreiches und interessantes Fach, meine jedoch, dass sie in der juristischen Ausbildung meist nicht so eingesetzt wird, wie sie eingesetzt werden sollte. – Persönlich habe ich immer wieder auch rechtswissenschaftliche Arbeiten mit dem Ziel verfasst, vertiefte Einsichten durch rechtshistorische Bezüge zu erlangen: Vgl etwa: – Barta / Palme / Ingenhaeff (Hg), Naturrecht und Privatrechtskodifikation (1999); – Zur Geschichte und Entwicklung des Wohnungseigentums in Österreich, in: Havel/ Fink/ Barta, Wohnungseigentum – Anspruch und Wirklichkeit 183 ff (1999) oder demnächst: – „Graeca non leguntur”? – Zum Ursprung des europäischen Rechtsdenkens im antiken Griechenland (in Vorbereitung: 2005).

Das gilt grundsätzlich auch für einen anderen wichtigen fachlichen Bezug des Rechtsdenkens: Den zur Philosophie, der in seiner Synthese zur Rechtsphilosophie führt, die heute wie vor 30 Jahren eine wichtige Ergänzung der ReWi darstellt. Auch sie ist bis heute ein Stiefkind rechtswissenschaftlichen Denkens geblieben. Vgl aber das zum Nachdenken anregende Bändchen „Rechtsphilosophie” (2001) von Theo Mayer-Maly, der an unserer Universität lehrt.

Der andere Weg, den die ReWi seit alters her (= römisches Recht + Rechtspositivismus) gegangen ist, ist jener des legal isolationism, also der Abspaltung des Rechtsdenkens von der gesellschaftlichen Wirklichkeit. Er ist längst (und war von Anfang an) überholt, was aber von der ReWi kaum bemerkt wird! So ist der Rechtspositivismus bei uns in Österreich (auch bei vermeintlich fortschrittlich Denkenden) immer noch (zu) hoch im Kurs. – Einen anderen Fluchtweg bietet die „reine” Theorie, die sich die Hände nicht durch empirische Recherche oder auch nur ein Nachdenken darüber schmutzig oder auch nur staubig machen will.

Vgl etwa die noch von F. Gschnitzer betreute Diss. Von Jurij Fedynskyj, Rechtstatsachen auf dem Gebiet des Erbrechts im Gerichtsbezirk Innsbruck 1937-1941 (1968).

„Eine empirische Wissenschaft vermag niemanden zu lehren, was er soll, sondern nur, was er kann und – unter Umständen – was er will.” – Aus: Die ‚Objektivität’ sozialwissenschaftlicher Erkenntnis (1904), abgedruckt in: M. Weber, Soziologie, Weltgeschichtliche Analysen, Politik 186 ff/190 (1986).

Überzeugend die verschiedenen Publikationen von M. Rehbinder und Th. Raiser, Das lebende Recht. Rechtssoziologie in Deutschland 94 ff (1999⁴). – In der Literatur kam es dagegen zu Ausgrenzungen Ehrlichs und wissenschaftsgeschichtlichen Verzeichnugen zugunsten Nussbaums; vgl etwa Büllesbach, in: Kaufmann/Hassemer (Hg), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart 453 ff (1994⁶) und insbesondere in: Chiotellis/Fikentscher (Hg), Rechtstatsachenforschung 1 und 78 ff (1985).

„Ohne sie wäre die Rechtssoziologie zu einem Elfenbeinturm-Dasein verurteilt.”

„Ein Blick in das Rechtsleben zeigt, dass es ganz überwiegend nicht vom Gesetz, sondern von der Urkunde beherrscht wird. Das ganze nachgiebige Recht wird vom Urkundeninhalt verdrängt. In den Ehepakten, Kauf-, Pacht, Baukredit-, Hypothekardarlehensverträgen, in den Testamenten, Erbverträgen, Satzungen der Vereine und Handelsgesellschaften, nicht in den Paragraphen der Gesetzbücher muß das lebende Recht gesucht werden.” (Hervorhebung von mir)

Naturrecht versus Rechtspositivismus, Sein und Sollen sowie die daraus abgeleitete Einteilung in Seins- und Sollenswissenschaften, das Verhältnis von Recht und Gesellschaft, legal isolationism uam. – Schon Platon erwähnt in seinen „Nomoi”/Die Gesetze, dass ein Gesetzgeber, der seine Sache ernst nimmt, auch gewisse natürliche Gegebenheiten und Fakten berücksichtigen müsse: Land und Klima, Binnen- oder Seelage eines Landes, Wind, Wetter, Geographie, aber auch die Charaktereigenschaften der Menschen, das Verhältnis der Geschlechter, die politischen und historischen Rahmenbedingungen (Ausformungen) von Freiheit und Gleichheit, menschliche Altersgruppen und Zustände (Alte, Schwache, Kinder, Jugendliche) etc. Heute kennen wir verschiedenste Schutznormen/-einrichtungen: etwa das Arbeitsrecht, die Adoptionsregeln, KSchG und MRG, PHG oder Sachwalterschaft, Patientenvertretung und UbG.

„Ich arbeite fast überall auf jungfräulichem Boden, musste mir oft genug selbst mit der Axt den Weg durch die Dickichte bahnen; es fehlte an Material, an Vorarbeiten, an Literaturnachweisen; um nur eine Übersicht über den Stoff zu gewinnen, musste ich fast alle europäischen Sprachen erlernen und weite Reisen unternehmen. Aber der Grund dürfte gelegt sein, und wenn darauf zum Teile nur ein Notbau ausgeführt werden konnte, es werden sich wohl recht bald andere finden, die den Ausbau im einzelnen übernehmen werden.”

„Es ist bekannt, dass an einigen großen Universitäten Deutschlands und Österreichs die Hörsäle der juristischen, oder wie sie in Österreich heißt, der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät die eingeschriebenen Hörer gar nicht zu fassen vermöchten. Trotzdem hat man sie gewiss nur sehr selten überfüllt gesehen. Dem angehenden Juristen hat eben eine gütige Fee die Fähigkeit in die Wiege gelegt, die Vorlesungen in seiner Abwesenheit zu hören. Es gibt kaum ein Gebiet des höheren Unterrichts, wo sich eine solche Erscheinung annähernd in demselben Masse wiederholte. Im allgemeinen geizt der Mediziner, der Techniker, der Philosoph nach jedem kostbaren Tropfen des Wissens, das er sich an der Lehranstalt zu beschaffen vermag: an der juristischen Fakultät hat der akademische Lehrer nicht selten das Gefühl, dass ihm seine Hörer einen Gefallen zu erweisen glauben, wenn sie in seine Vorlesung kommen. Dass der Unterricht unter solchen Umständen, wenn man von einer kleinen auserlesenen Schar absieht, keinen glänzenden Erfolg zeitigen kann, ist freilich zweifellos: ohne werktätige Teilnahme des Schülers kann bekanntlich der beste Lehrer nicht viel leisten.” – Usw.

Man denke auch an das Verständnis der §§ 308, 339 oder 364a ABGB oder die Annahme eines dritten Falles der Übergabe durch Erklärung in § 428 ABGB, der eigentlich aus dem preußischen ALR stammt. Auch das für Laien kaum zugängliche Verständnis des § 429 ABGB (Versendungskauf) gehört hierher, das den Gesetzestext ins Gegenteil verkehrt. Vgl auch die restriktive Auslegung des § 879 Abs 1 ABGB, das Verständnis der §§ 871, 872 ABGB, die Rspr-Änderung des § 956 ABGB (Schenkung auf den Todesfall), die aus § 1319 ABGB gewonnene Analogie auf „Gewachsenes” oder das allzu einengende Verständnis des wechselbezüglichen Testaments durch die Judikatur. Ganz zu schweigen davon, dass ganze Rechtsinstitute außergesetzlich entwickelt wurden und Tag für Tag angewendet, aber vergeblich im Gesetzbuch gesucht werden. Das gilt für den Eigentumsvorbehalt, die cic, den Wegfall/die Störung der Geschaftgrundlage uam.

Das Fruchtbarmachen induktiver Methoden für die Wissenschaft verdanken wir Aristoteles, der aber alles andere als ein Fliegenbeizähler war. Ziel induktiver wissenschaftlicher Methoden war schon für ihn das Erkennen des Allgemeinen (im Besonderen) und das wissenschaftliche Aufbereiten von Erfahrungswerten. – Aristoteles und Theophrast unternahmen nicht nur im Bereich der Naturwissenschaften, sondern auch in der eben erst (durch diese Untersuchungen) geschaffenen griechischen Rechtswissenschaft umfangreiche empirische Untersuchungen, die von (rechts)geschichtlichen und (rechts)vergleichenden Betrachtungen begleitet wurden. So untersuchte Aristoteles bspw 158 griechische Polisverfassungen mit dem Ziel, die „beste” Verfassung aufzeigen zu können. (Es darf daran erinnert werden, dass noch heute das Ziel der Rechtsvergleichung in der Suche nach der „besten” oder doch „besseren” Lösung/en liegt.) Theophrast erforschte in einer Parallelstudie den Kaufvertrag und die verwendeten Sicherungsmittel in den griechischen Poleis; insbesondere auch den Kreditkauf. Leider ist diese wertvolle Studie Theophrasts, mit der die griechische Privatrechtswissenschaft beginnt, fast vollständig verloren gegangen.

„Denn die Gerechtigkeit beruht zwar auf gesellschaftlichen Strömungen, aber sie bedarf, um wirksam zu werden, der persönlichen Tat eines Einzelnen. Sie ist darin am ehesten der Kunst vergleichbar. Auch der Künstler schöpft sein Kunstwerk, wie wir heute wissen, nicht aus seinem Innern, er vermag nur das zu formen, was ihm von der Gesellschaft geboten wird; aber ebenso wie das Kunstwerk, obwohl ein Ergebnis gesellschaftlicher Kräfte, doch erst vom Künstler mit einem Körper bekleidet werden muss, so braucht auch die Gerechtigkeit eines Propheten, der sie verkündet; und wieder gleich dem Kunstwerk, das, aus gesellschaftlichem Stoffe geformt, vom Künstler den Stempel seiner ganzen Persönlichkeit erhält, verdankt die Gerechtigkeit der Gesellschaft nur ihren rohen Inhalt, ihre individuelle Gestalt dagegen dem Gerechtigkeitskünstler, der sie gebildet hat. Wir besitzen weder eine einzige Gerechtigkeit noch eine einzige Schönheit, aber in jedem Gerechtigkeitswerk ist die Gerechtigkeit, ebenso wie aus jedem wirklichen Kunstwerk die Schönheit zur Menschheit spricht. Die Gerechtigkeit, so wie sie in Gesetzen, Richtersprüchen, literarischen Werken individuell gestaltet wird, ist in ihren höchsten Äußerungen das Ergebnis genialer Synthese der Gegensätze, wie alles Großartige, das je geschaffen worden ist.” (Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913: Hervorhebungen von mir) – Damit gibt sich Ehrlich als Vertreter der griechischen Mesoteslehre (Solon, Platon, Aristoteles), also der Lehre von der „Mitte” zu erkennen.

Diese Position Ehrlichs wurzelt im Verständnis des § 7 ABGB, der von Karl Anton von Martini gegen beträchtliche Widerstände in den Jahren 1792-1796 durchgesetzt worden war; vgl dazu ua meine Ausführungen, in: Barta/Palme/Ingenhaeff (Hg), Naturrecht und Privatrechtskodifikation 71 ff (1999). Ehrlichs Orientierung am ABGB wurde gerade von deutschen Betrachtern übersehen. Falsche und unberechtigte Kritik an Ehrlich und der Freirechtsschule war die Folge. Der Vorwurf, sie hätte eine arbiträre Rspr ohne jede Bindung an das Gesetz gefordert, ist aber falsch. Ehrlich forderte im Gegenteil vom Richter Gesetzestreue, sofern sich ein Fall aus dem Gesetz entscheiden lasse und vertrat – wie das ABGB – die Meinung, dass der Richter nur bei Vorliegen einer Lücke ohne explizite gesetzliche Grundlage jedoch „im Geiste des bestehenden Rechtes” entscheiden dürfe; vgl „Über Lücken im Rechte”, in: „Recht und Leben” 80 ff. Auch hier nahm er also keine normativ ungebundene richterliche Freiheit an, sondern eine iSd ABGB mittelbar an den Regelungsgehalt des Gesetzes und der Rechtsordnung (ABGB: „natürliche Rechtsgrundsätze”) gebundene Entscheidungskompetenz des Richters. Diejenigen, die Ehrlichs vielleicht nicht ganz glücklich bezeichnete „freie“ Rechtsfindung und „freie“ Rechtswissenschaft kritisieren, nehmen für sich oft viel größere Freiheiten in Anspruch, als dies Ehrlich je in den Sinn gekommen wäre.

Ehrlich betonte, in der österreichisch-naturrechtlichen Tradition K. A. v. Martinis stehend, die schöpferische Richterpersönlichkeit. Dies auch uH auf England, die USA und Rom. (Das historisch grundlegende griechische Rechtsdenken bezog er als Römischrechtler nicht in seine Forschungen ein.) Er schränkte aber zusätzlich ein, wenn er ausführt: „Die freie Rechtsfindung ist konservativ wie jede Freiheit, denn Freiheit bedeutet eigene Verantwortung, Gebundenheit wälzt die Verantwortung auf andere ab.” – Fragen kann man vielleicht, ob eine solche Haltung das epiteton ornans „konservativ” verdient.

„Nicht der Schaden verpflichtet zum Ersatz, sondern die Schuld – ein einfacher Satz, ebenso einfach wie der des Chemikers, dass nicht das Licht brennt, sondern der Sauerstoff der Luft.”

„… das Römische Recht führte mich über sich selbst hinaus, indem es mir Gedanken von allgemein gültiger Wahrheit entgegenbrachte.”