Eingangs wurde auf den historischen Entstehungszusammenhang von Familienrecht und Erbrecht (E. Gans) hingewiesen. Beide Rechtsgebiete weisen insbesondere in der Frühzeit (auch) Verbindungen mit dem Totenkult auf. In diesem Konnex liegt auch eine Wurzel für die Entstehung des Testaments und die Testierfreiheit des kinderlosen Erblassers, worüber uns das griechische und idF auch das römische Recht Aufschlüsse liefern: Hinterließ in Athen oder Rom ein Erblasser weder eine (Manus)Ehefrau, noch eigene Nachkommen, brauchte er jemand anderen, um den Totenkult besorgen zu lassen. Das führte einerseits zur Entwicklung der Adoption und andrerseits allmählich zur Anerkennung von Testamenten, also letztwilligen Verfügungen über den Kreis von Familie und Verwandtschaft hinaus; vgl für Rom etwa Manthe, Geschichte des römischen Rechts 32 ff (2000). – Der erste Schritt zu dieser bedeutenden rechtshistorischen Entwicklung war aber ein griechischer, der Zusammenhänge mit dem Totenkult längst hinter sich gelassen hatte. Solon hatte im Rahmen seiner berühmten Gesetzgebung (594/3 v. C.) dem kinderlosen Erblasser Testierfreiheit gewährt und dadurch einen wichtigen profanen Entwicklungsschritt in Richtung des „modernen” Testamentsrechts, aber auch des Rechtssubjekts und der Rechts- und Geschäftsfähigkeit gesetzt. Das antike griechische Rechtsdenken wies in diesem Zusammenhang auch weitere interessante Besonderheiten auf; insbesondere achtete es sehr darauf, daß das Familienvermögen – der Oikos – möglichst erhalten blieb. Das führte zu interessanten Regelungen im Familienrecht (etwa Epikleros / Erbtochterrecht) und wie erwähnt im Erbrecht und vor allem auch dem Sachenrecht, Erhalt von Grund und Boden der Bürger: sog gebundenes Bodenrecht (E. Schönbauer, 1952).

„Die Anordnung, wodurch ein Erblasser sein Vermögen, oder einen Teil desselben einer oder mehreren Personen widerruflich [!] auf den Todesfall [!] überlässt, heißt eine Erklärung des letzten Willens.”

„Im Sprachgebrauch heisst aber letzter Wille Testament, und für das Kodizill gelten dieselben Bestimmungen, ausgenommen die Auslegungsregeln zweifelhaften Wertes der §§ 713, 714 [ABGB].”

Allgemein zu den Willensmängeln und zum Irrtum → KAPITEL 5: Willensmängel ¿ Irrtum.

„Man kann außergerichtlich oder gerichtlich, schriftlich oder mündlich; schriftlich aber mit, oder ohne Zeugen testieren.”

Ein (wenn auch selbst) maschinengeschriebener oder „gemailter” Text reicht für ein eigenhändiges Testament daher nicht aus, wohl aber ein stenographisch verfasster.

Vgl etwa die folgende Zeitungsmeldung: „Testament nicht mehr mündlich. – Die Abschaffung der mündlichen Testamente verlangt die Notariatskammer als Konsequenz aus dem Fall Blauensteiner. Die mutmaßliche Mörderin soll versucht haben, einen Detektiv gegen Zahlung von 300.000 S zur Bestätigung eines mündlichen Testaments zu überreden. Für ein mündliches Testament genügt es, dass der letzte Wille vor 3 Zeugen geäußert wird – mit dem Problem, dass die Aussagen nach Jahren nicht mehr übereinstimmen ....” (Aus: Der Standard, 1.2.1996, S. 4)

„Es ist zwar nicht notwendig, aber vorsichtig, daß die Zeugen entweder alle gemeinschaftlich, oder ein jeder für sich zur Erleichterung des Gedächtnisses, die Erklärung des Erblassers entweder selbst aufzeichnen, oder, so bald als möglich, aufzeichnen lassen.”

Allgemein zur Form und ihrer Bedeutung im Zivilrecht → KAPITEL 15: Die Form (im Privatrecht).

„Das ausschließende Recht, die ganze Verlassenschaft, oder einen in Beziehung auf das Ganze bestimmten Teil derselben (zB die Hälfte, ein Drittel) in Besitz zu nehmen, heißt Erbrecht.”

„Alles was im gemeinen Verkehre steht: Sachen, Rechte, Arbeiten und andere Handlungen, die einen Wert haben, können vermacht werden.”

Vgl die → KAPITEL 17: Erbrecht folgt Lehre von Titel und Modus

Trotz dieser gesetzlichen Anordnungen treten in der Praxis immer wieder Fragen bezüglich der Konkurrenz letztwilliger Verfügungen auf.

Die Überschrift vor § 709 ABGB lautet: „Auftrag”. Das ABGB meint aber „Auflage”. Dazu → KAPITEL 13: Die Auflage. § 709 ABGB ordnet an, dass eine „Nichterfüllung des Auftrages” als „auflösende Bedingung anzusehen” sei. Der Nachlass wird dadurch „verwirkt”. – Zur Bedingung → KAPITEL 13: Die Bedingung.

Vgl dazu insbesondere das Pflichtteils- oder Noterbrecht → Pflichtteils- oder Noterbrecht

Die §§ 591 ff ABGB handeln von „unfähigen” iSv befangenen Zeugen; vgl etwa § 591 ABGB: „Personen unter achtzehn Jahren, Sinnlose, Blinde, Taube oder Stumme, dann diejenigen, welche die Sprache des Erblassers nicht verstehen, können bei letzten Anordnungen nicht Zeugen sein.”

§ 597 ABGB erklärt auch „Personen, die das vierzehnte Jahr zurückgelegt haben, [zu] gültige[n] Zeugen”; § 598 ABGB lässt bspw „zwei Zeugen” genügen und § 599 ABGB bestimmt, dass Schifffahrts- und Seuchentestamente „sechs Monate nach geendigter Schifffahrt oder Seuche” ihre „Kraft” verlieren.

Ehegatten oder Verlobte können ein gemeinschaftliches Testament aber nicht nur – wie im folgenden Beispiel – in einer gemeinsamen Urkunde errichten. Die Urkunden können auch getrennt errichtet werden und auch ein fremdhändiges Zeugentestament kann als gemeinschaftliches durch Ehegatten errichtet werden.

Die Patientenverfügung in Europa

Angeordnet wird typischerweise:

Eine Ausnahme betrifft allenfalls Anordnungen über Organspenden, sei es im positiven Sinn (ausdrückliche – wenngleich vielleicht einschränkende – Zusage) oder negativ, in Ausübung des Widerspruchsrechts; dazu → KAPITEL 18: Weltbild, Menschenbild und Menschenwürde ¿ Zur Rolle der Medizin in modernen Gesellschaften. Einschränkungen dabei sind denkbar; zB: „Nur Nieren und Leber, nicht mein Herz.” Oder: „Auf keinen Fall, meine Gliedmaßen!”

§ 652 ABGB ordnet an, dass die Substitutionsregeln auch für Vermächtnisse gelten.

Wir kennen den Begriff der Substitution (substituieren) aus der Alltagssprache und haben ihn auch beim Auftrag (→ KAPITEL 12: Der Auftrag) kennen gelernt. Substitut ist eine Ersatzperson, eine Art Stellvertreter. Substitution meint Ersatz, substituieren, etwas ersetzen. Erbrechtlich bedeutet der Begriff – wie erwähnt – entweder Ersatz- oder Nacherbschaft.

Streitig ist, ob bestehende juristische Personen als Zeitgenossen anzusehen sind; contra: Koziol/Welser II¹² 420 – pro: Eccher in Schwimann¹ §§ 611 f ABGB Rz 1. Gesetzestext und ratio legis legen eher eine teleologische Reduktion dieser Bestimmungen und des § 26 ABGB nahe.

Nach § 609 ABGB „können auch die Eltern ihren Kindern, selbst in dem Falle, dass diese zu testieren unfähig sind, nur in Rücksicht des Vermögens, das sie ihnen hinterlassen, einen Erben oder Nacherben ernennen”.

Vgl auch § 158 Abs 1 AußStrG: Amtswegige Sicherung von beweglichem Vermögen Minderjähriger oder begünstigter Personen. Nach § 77 Z 3 AußStrG vertritt die Interessen noch nicht geborener Nacherben ein Substitutions- oder Posteritätskurator.

„Mein letzter Wille!

Nach meinem Tod sollen meine Wohnungsnachbarin Frau Sabine M. und meine Freunde Georg L. und Hans H. [zu gleichen Teilen] meine Erben sein und alles erhalten, was ich besitze. – Frau Grete Müller, die bei mir immer sehr ordentlich aufgeräumt hat, setze ich ein Vermächtnis von 2.000 ı aus. Sie kann sich auch 15 Bücher nach eigener Wahl aus meiner Bibliothek aussuchen.”

Eigenhändige Unterschrift von Hubert H., mit Datum und Ortsangabe.

„Wenn alle Erben ohne Bestimmung der Teile, oder in dem allgemeinen Ausdrucke einer gleichen Teilung zur Erbschaft berufen werden, und es kann, oder will einer der Erben von seinem Erbrechte keinen Gebrauch machen; so wächst der erledigte Teil den übrigen eingesetzten Erben zu.”

§ 561: „Sind ein oder mehrere Erben mit, ein anderer oder mehrere ohne Bestimmung des Erbteiles eingesetzt; so wächst der erledigte Teil nur dem einzelnen, oder den mehrern noch übrigen, unbestimmt eingesetzten Erben zu.”

„Das Zuwachsrecht ist das Recht der eingesetzten Erben, (nebst ihrem eigenen Antheile) denjenigen Erbteil zu erhalten, welchen ein Miterbe (oder mehrere) nicht annehmen kann (§§ 538-546), oder nicht annehmen will (§ 805); vorausgesetzt, dass der Erblasser nicht schon eine ausdrückliche Vorsehung durch Ernennung eines Nacherben (§ 604) getroffen hat.” (Zeiller, Commentar § 560 ABGB Anm 1)