Erschienen in "Der österreichische Amtsvormund" 2/1992, S.43

Heilung des Mangels des Altersunterschiedes
nach § 180 Abs 2 ABGB

von Univ.Ass.Dr. Peter Jordan,
Institut für Zivilrecht
Universität Innsbruck.

Dem vom Bezirksgericht Innsbruck genehmigten Adoptionsvertrag liegt eine familiäre Situation zugrunde, die in hohem Maße charakteristisch ist für bestimmte Fälle der Adoption eigenberechtigter Wahlkinder. Dieser besonders schöne Fall stellt in mehreren Aspekten ein überzeugendes Beispiel einer gelungenen Neubildung einer Familie dar und berührt den Kernbereich der Anwendungen des Adoptionsrechtes. Deshalb war es notwendig, ausgehend von dieser Familiensituation neue Überlegungen zum Mindestaltersabstand im österreichischen Adoptionsrecht anzustellen. Dabei wurde von der bisherigen 30-jährige Rechtsprechung abgegangen, und die Gesetzesbestimmung des § 180 Abs 2 ABGB teleologisch reduziert zugunsten einer deutlichen Unterschreitung des Mindestaltersabstands zwischen annehmenden Wahlelternteil und Adoptivkind in bestimmten abgegrenzten Fällen.
  • Beschluß BG Innsbruck, 2 Nc 20/91 vom 10.7.1991.
  • Ebenso, auf diese Rechtmeinung gestützt:
    Beschluß BG Innbruck, 2 P 47/97b vom 9.9.1997.

 

Die familiäre Situation Als der Wahlvater Walter W., geb. 1952, und die damals verwitwete leibl. Mutter des Wahlsohnes Maria A., geb. 1939, sich 1972 kennen lernten und in ihrem Haushalt zusammen mit den beiden Kindern lebten, war Peter gerade 10 Jahre alt und dessen Bruder Paul 3 Jahre. 5 Jahre vorher, also vor nunmehr 24 Jahren, war der leibliche Vater des Wahlsohnes gestorben. Walter W., damals zwar erst 20 Jahre, füllte die Stelle des Vaters von Anfang an aus und wurde immer auch emotional als solcher akzeptiert. Die Mutter heiratete dann auch 3 Jahre später den neuen Partner. Dieser Ehe entstammt auch ein gemeinsames Kind, die heute 13-jährige Susanne W.. Walter W. gründete im selben Jahr, damals erst 23-jährig, ein heute noch erfolgreiches Familienunternehmen gleichen Namens, die Fa. W.International GesmbH.
Zwischen Wahlvater und Wahlsohn besteht bis heute ein ausgezeichnetes Verhältnis und eine wirkliche Vater-Sohn-Beziehung. Er und sein 7 Jahre jüngerer Bruder Paul wurden immer wie leibliche Söhne behandelt. Auch konnte der Wahlsohn Peter von Anfang an im Familienbetrieb mitarbeiten, was auch für die weitere Entwicklung des Unternehmens von entscheidender Bedeutung war. Inzwischen leitet er, mit 29 Jahren, die US-Tochterfirma W.International Corporation, die von ihm aufgebaut wurde. Eine Aufwertung seiner Stellung vom bloß leitenden Angestellten zum Sohn des Firmeninhabers würde also nicht nur seine Stellung im Betrieb deutlich verbessern, sondern auch dem Unternehmen sehr zugute kommen.
Die familiäre Situation des Wahlsohnes und seines jüngeren Bruders entwickelte sich faktisch völlig parallel, aber nur für den jüngeren Paul konnte mittels Adoption vor einigen Jahren die rechtliche Situation der faktischen angeglichen werden. Walter W. adoptierte Paul, den ae. Sohn seiner Ehefrau Maria, wozu der leibliche Vater Pauls, Herbert H., seine Zustimmung gab. Inzwischen lebte der mj. Paul ja bereits seit 10 Jahren im Haushalt seines Adoptivvaters.
Nun ist die Familie schon fast 20 Jahre zusammen und hat als zusätzlich verstärkendes Band ein gemeinsames Familienunternehmen aufgebaut. Dr Peter A. empfindet sich auch völlig im Familienverband integriert und erlebt keinen faktischen Unterschied zu seinen Geschwistern. Soweit die Ausgangssituation für die Adoption des inzwischen 29-jährigen Dr. Peter A. durch seinen 39-jährigen Wahlvater Walter W.
Der
Altersunterschied, wichtig für die Adoption nicht eigenberechtigter Kinder
Der Wortlaut des Gesetzes spricht zunächst in § 180 Abs 2 ABGB gegen die Möglichkeit der Genehmigung einer Adoption bei Unterschreiten des Mindestaltersunterschiedes von 16 Jahren für den Fall der Annahme des leiblichen Kindes des Ehegatten. Eine Unterschreitung dieses geforderten Altersabstandes ist nach einhelliger, - allerdings fast ausschließlich zur Adoption Minderjähriger ergangener - Rechtsprechung nicht oder nur geringfügig möglich.
Der Wortlaut des § 180 ABGB zusammen mit dem inneren Zusammenhang der Argumentation zum Altersunterschied in den Erläuternden Bemerkungen deutet allerdings eher darauf hin, daß sich die Bestimmung über den notwendigen Altersunterschied in Abs 2 lediglich auf die Annahme nicht eigenberechtigter Wahlkinder bezieht. Dies soll in diesem Artikel gezeigt werden.
In den EB zu § 180a Abs 1 ABGB heißt es - mit den Hervorhebungen im Original -, daß "hier die Bewilligungsvoraussetzungen jeder Annahme an Kindesstatt festgehalten sind" und weiters: "Allgemeine Voraussetzungen jeder Adoption ist es, daß ... eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll". Dies läßt den Schluß zu, daß der Altersunterschied lediglich eine besondere Voraussetzung der Adoption nicht eigenberechtigter Personen darstellt.
Für diese Auslegung spricht auch der Zweck der gesamten Regelungen über die Kindesannahme. Die Reform des Adoptionsrechts 1960 hat, den damals neugeregelten Annahmeordnungen zahlreicher anderer europäischer Länder folgend, die Annahme an Kindesstatt umfassend neu geregelt und neue Grundsätze des Adoptionsrechtes aufgestellt.
Hauptzweck der Kindesannahme "Hauptzweck der Kindesannahme" und damit ratio legis des BG über die Annahme an Kindesstatt 1960 "soll die Förderung des Wohls des anzunehmenden nicht eigenberechtigten Kindes sein (Schutzprinzip). Die Kindesannahme soll ein geeignetes Mittel sein, elternlose Kinder, solche aus zerrütteten Familien oder von Eltern, die aus irgend einem Grund eine geeignete Erziehung ihrer Kinder nicht gewährleisten können oder denen Kinder sogar unerwünscht sind, der Erziehung und Sorge geeigneter und verantwortungsbewußter Menschen zu übergeben.".
Dieser "Hauptzweck kann" nach Ansicht der EB "nur erreicht werden, wenn durch die Kindesannahme die Verhältnisse in der natürlichen Familie möglichst nachgebildet werden." Diesem Zweck soll auch der vom Gesetz geforderte Altersunterschied dienen.
Der Nachbildungs-
grundsatz
Das Gesetz selbst durchbricht diesen "Grundsatz der möglichsten Nachbildung einer natürlichen Familie" an mehreren Stellen. So können einmal nach § 179 ABGB eigenberechtigte Personen grundsätzlich alleine an Kindesstatt annehmen. § 179 Abs 2 ABGB weicht mit mehreren Ausnahmen und einem Ermessensspielraum von der Regel ab, daß Ehegatten nur gemeinsam annehmen können. "Eine erschöpfende Aufzählung würde der Vielfalt des Lebens nicht gerecht".
Eine weitere Durchbrechung des Nachbildungsgrundsatzes zeigt das Gesetz in § 179a Abs 1 ABGB letzter Satz mit der Möglichkeit der Genehmigung des Adoptionsvertrages sogar nach dem Tode des Annehmenden. Hier ist die Herstellung eines Autoritätsverhältnisses und die Nachbildung einer natürlichen Familie gar nicht mehr möglich. In diesem Fall tritt sogar der Hauptzweck des Adoptionsrechts, nämlich nicht eigenberechtigten Kindern ein Elternhaus zu geben, in den Hintergrund, zugunsten des Interessensprinzips, "etwa der Weiterführung des Unternehmens des Annehmenden durch das Wahlkind" und zwar selbst dann, wenn der Schutzzweck der Adoption, nämlich dem uU noch sehr kleinen Kind eine neue Familie zu geben, durch den Tod des Annehmenden vereitelt würde. In dieser Konstellation ist für eine schematische Nachbildung einer natürlichen Familie mittels eines strengen Altersunterschiedes zur Begründung eines Autoritätsverhältnisses ohnedies kein Raum mehr.
Die Herabsetzung des Mindestalters in § 180 Abs 2 ABGB für den Fall, daß ein dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende Beziehung bereits besteht, deutet auf das in den EB erwähnte notwendige Autoritätsverhältnis hin. Im Falle des Bestehens einer Eltern-Kind-Beziehung muß eben dieses Autoritätsverhältnis nicht erst hergestellt werden und rechtfertigt daher ein geringeres Alter des Annehmenden.
Die Herabsetzung des Altersunterschieds von 18 auf 16 Jahre im Abs 2 deutet ebenso auf eine Eltern-Kind-Situation gegenüber einem nicht eigenberechtigten Kind hin und wäre bei einer Erwachsenenadoption zwischen etwa einem 76-Jährigen und 58-jährigen* wohl sinnlos. Hier bleibt es bei der ohnedies "allgemeinen Voraussetzung jeder Adoption, das zwischen den Vertragsteilen eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll". Bei der Erwachsenenadoption wurde sogar dieses Eltern-Kind-Verhältnis schon als nicht erforderlich angesehen.
Überhaupt ist beim Eltern-Kind-Verhältnis i.S. des § 180a ABGB an ein gesellschaftliches und psychologisches Verhältnis gedacht. Ein solches kann aber, wie der vorliegende Fall zeigt, auch zwischen einem volljährigen Wahlvater und seinem 10 Jahre jüngeren Wahlkind bestehen, ja besteht sogar psychologisch oft bei Fehlen eine Elternteils zwischen dem ältesten Geschwisterkind und den übrigen jüngeren. Zwischen Erwachsenen hingegen ist ein solches Verhältnis oft nur schwer zu erfassen und in der praktischen Anwendung bloß "als eindeutige Symptome einer über die Intimität gesellschaftlichen Verkehrs hinausgehenden persönlichen Beziehung" zu erkennen. Als Erfordernis ist es praktisch mitunter überhaupt nicht aufrecht zu halten. Daher tritt bei der Erwachsenenadoption das gerechtfertigte Anliegen mehr und mehr in den Vordergrund.
Die Überlegungen zum gehörigen Altersunterschied in den EB stehen (fast ausschließlich) im Zusammenhang mit der Erziehung von minderjährigen Kindern und dienen zur vorausblickenden Beurteilung einer durch die Adoption erst zu bildenden Familiensituation, die durch möglichste Nachbildung der natürlichen Familie zu erzielen ist. Dieser Altersunterschied erscheint zwar nach der allgemeinen Lebenserfahrung zur wirksamen Leitung der Erziehung notwendig, hat aber nur präventiven Zweck. Das geht besonders aus den weiteren Ausführungen in den EB hervor: "Von dem Erfordernis eines entsprechenden Altersunterschieds zwischen dem Annehmenden und dem Wahlkind kann nicht abgegangen werden. Wenn man den Zweck einer Adoption vor allem im Schutz des Kindes sieht und zur Verwirklichung dieses Zieles eine möglichste Nachbildung der Familie anstrebt, muß man auch dafür sorgen, daß der Annehmende auf Grund eines altersmäßigen Übergewichtes die nötige Autorität besitzt, um die Erziehung wirksam zu leiten".
Dieser aus der Notwendigkeit der Erziehungsautorität abgeleitete "Grundsatzes der möglichsten(!) Nachbildung einer natürlichen Familie" wird dann aber auch in den EB schematisch und übers Ziel schießend und keineswegs aus dem Wortlaut und der inneren Systematik des § 180 ABGB zwingend ableitbar auf die Erwachsenenadoption angewandt: "Auch bei der Adoption einer großjährigen Person soll der Altersunterschied gefordert werden, weil nur dann (?) von der Herstellung eines dem natürlichen Bande zwischen Eltern und Kindern entsprechenden Verhältnisses gesprochen werden kann". Diese Ausführung erscheinen als zu schematisch, weil sie gerade in jenen Fällen zu sinnlosen Ergebnissen führt, wo ein natürliches Eltern-Kind-Verhältnis tatsächlich bereits besteht.
Die Anwendung dieses Nachbildungsgrundsatzes, der schon im Gesetz nicht lückenlos durchgeführt ist, mittel eines aus biologischen Überlegungen schematisch begründeten Altersunterschieds wird also dann unsinnig, wenn es nicht um die Nachbildung einer natürlichen durch eine erst zu bildende Adoptivfamilie geht, sondern um die familienrechtliche Gestaltung einer faktisch bereits bestehenden Familie. Der Nachbildungsgrundsatz muß jedenfalls dort zurücktreten, wo die real bestehende Familie tatsächlich der ratio legis eher entspricht, als dem Bild einer typisierten "natürlichen Familie". Hier muß die tatsächlich bereits bestehende Beziehung zwischen dem Annehmenden und dem Wahlkind ausschlaggebend sein.
Bei der Annahme des nicht eigenberechtigten Kindes ist das neue Adoptionsrecht vom Schutzprinzip beherrscht. Bei der Erwachsenenadoption begnügt sich das Gesetz weiterhin mit dem älteren Interessensprinzip. Dabei muß bloß ein gerechtfertigtes Anliegen eines der beiden Vertragspartner vorliegen, wobei der Maßstab sehr weit gezogen wird und auch bloß wirtschaftliche Motive anerkannt werden. Die EB erwähnen Beispiele, wie "um den Übernehmer eines Unternehmens der Industrie, des Gewerbes oder der Landwirtschaft näher an den Übergebenden zu binden" oder die "Annahme einer Person, die jahrelang in der Familie des Annehmenden wie ein Kind gelebt hat". Auch die künftige Übernahme des Kundenstocks eines Versicherungsvertreters, für welchen die Namensgleichheit eine günstige Voraussetzung ist, wurde als gerechtfertigtes Anliegen anerkannt, ja schon die bloße Verbesserung der Berufschancen des Adoptivkindes.
Gleichheitsproblem bei Adoption von Geschwistern Die gesamten Erläuternden Bemerkungen gehen - ebenso wie das Gesetz - bei allen Überlegungen stets von der Annahme eines einzelnen Kindes aus und betrachten daher nur dessen Verhältnis zum Annehmenden und eventuell zu dessen leiblichen Kindern. Werden gleichzeitig mehrere leibliche Kinder des Ehepartners oder zB eines verstorbenen Verwandten in die neue Familie integriert und entwickelt sich faktisch ein Eltern-Kind-Verhältnis zu allen Kindern, so entsteht ein vom Gesetzgeber nicht bedachtes und auch in den Erläuternden Bemerkungen nicht angesprochenes Gleichheitsproblem.
Während jene Geschwister, welche den von Gesetz geforderten Altersunterschied zum annehmenden Elternteil aufweisen, adoptiert werden könnten und damit in den Genuß eines familienrechtliches Verhältnis zum Annehmenden und dessen leiblichen Kindern gelangen, blieben den andern diese Möglichkeit der Angleichung der rechtlichen Situation an dasselbe faktisch bestehende Familienverhältnisses versagt.
Diese Fälle bilden aber keine marginalen Ausnahmefälle, sondern gehören dem zentralen Anwendungsbereich des neuen Adoptionsrechts an, wie die Begünstigung der Annahme der leiblichen Kinder des Ehegatten in § 180 Abs 2 ABGB letzter Satz zeigt.
Nach der ratio legis müßte gerade für diese wichtige Fallgruppe im Gesetz eine Ausnahme vorgesehen sein. Es handelt sich daher um eine sog. "verdeckte Gesetzeslücke", die durch teleologische Reduktion des überschießenden Gesetzeswortlauts der 16-Jahre-Regel für diese Fallgruppe geschlossen werden muß.
Verdeckte
Gesetzeslücke:
teleologische
Reduktion
Bei der teleologischen Reduktion wird vom "objektiven", klaren Text abgewichen, wenn "eine abstrakt umschreibbare Fallgruppe von den Grundwertungen oder Zwecken des Gesetzes entgegen seinem Wortlaut gar nicht getroffen wird, und die sich von den eigentlich gemeinten Fallgruppen so weit unterscheidet, daß die Gleichbehandlung sachlich ungerechtfertigt und willkürlich wäre". Das bedeutet, daß der Gesetzestext eine der ratio legis entsprechende notwendige Ausnahmeregel vermissen läßt.
Jede andere Auslegung würde der ratio legis eindeutig widersprechen und darüber hinaus für das Geschwisterkind des Adoptivkindes, daß sich in derselben Familiensituation findet, eine nicht gerechtfertigte rechtliche Ungleichbehandlung zur Folge haben. Der Gleichheitsgrundsatz, heute als umfassendes Willkürverbot verstanden, das nach der Judikatur des VfGH auch den Gesetzgeber bindet, gebietet, Gleiches gleich zu behandeln und Ungleiches ungleich, dh daß Differenzierungen nur vorgenommen werden dürfen, wenn sie sachlich gerechtfertigt sind. Eine Interpretation der Bestimmung über den Altersabstand, welche für diese Fallgruppe eine nicht gerechtfertigte Differenzierung bewirkt, würde für diese Gesetzesstelle Verfassungswidrigkeit bedeuten. Nach dem Grundsatz der verfassungskonformen Interpretation von Gesetzen darf im Zweifel keine Auslegung gewählt werden, die das Gesetz mit Verfassungwidrigkeit belasten würde. Folglich muß die Starrheit des Altersunterschiedes aus dem Familien-Nachbildungsgrundsatz in den oben abgegrenzten Fällen der Adoption in die selbe familiäre Situation mit bereits adoptierten jüngeren Geschwistern teleologisch reduziert werden:
Der Mangel des Altersunterschieds heilt Der Mangel des Altersunterschieds heilt, wenn ein tatsächliches Eltern-Kind-Verhältnis trotz eines zu geringeren Altersunterschiedes zustande gekommen ist und die inzwischen eingetretene Eigenberechtigung des Adoptivkindes den lediglich aus Erziehungsgründen präventiven Altersunterschied hinfällig macht. Die bloß schematische Nachbildung einer natürlichen Familie muß gegenüber der tatsächlich bestehenden Eltern-Kind-Beziehung zurücktreten.
Ein Mißbrauch einer solchen Auslegung durch Adoptionsverträge zu gänzlich anderen nicht erwünschten Zwecken ist schon deshalb nicht zu befürchten, weil nach dem neuen Adoptionsrecht durch die Mitwirkung des Gerichtes bei diesem familienrechtlichen Vertrag gewährleistet ist, "daß nur solche Kindesannahmen zustande kommen sollen, die dem Zwecke dieser Rechtseinrichtung entsprechen".
In der Familie W. wurde nach übereinstimmenden und für das Gericht überzeugenden Aussagen aller Beteiligten trotz des relativ geringen Altersunterschieds von 10 Jahren ein Vater-Kind-Verhältnis in der Vergangenheit tatsächlich aufgebaut. Das hat auch darin seinen deutlichen Ausdruck gefunden, daß der älteste Adoptivsohn Peter in dem vom Vater gegründeten Familienbetrieb von Anfang an mitarbeiten und in eine verantwortliche Position hineinwachsen konnte. Der Mangel des zu geringen Altersunterschiedes muß daher mit Erreichen der Eigenberechtigung und Entwicklung einer tatsächlichen Vater-Sohn-Beziehung als geheilt angesehen werden.
Bei der Familie W. steht zwar das berechtigte Anliegen in Vordergrund, nach fast 20-jährigem erfolgreichen Bestehen der Familie auch im Namen und in der rechtlichen Position zusammenzugehören. Doch gerade bei einer Familie, welche in dieser Zeit auch einen Familienbetrieb aufbauen konnte, trifft sich der wirtschaftliche Aspekt mit dem familiären. Entwicklung und Übergabe von Familienbetrieben waren im Adoptionsrecht schon immer einer der wichtigsten und von der Rechtsordnung auch anerkannten Bewegründe. Dabei treffen sich die familienrechtlichen Grundsätze, insbesondere die namens- und erbrechtlichen Folgen des Adoptionsrechts mit ökonomischen Aspekten des Firmenrechts. So ist es ein sehr gerechtfertigtes Anliegen des Wahlsohnes, als führendes Firmenmitglied einer internationalen Unternehmensgruppe und Begründer der US-Niederlassung denselben Namen zu tragen, wie die Firma. Aber auch für die übrigen Mitglieder der Familie würde diese Namenseinheit einen ökonomischen Vorteil darstellen. Durch bloße Namensgebung ließe sich zwar rein äußerlich eine Angleichung bewirken, nicht aber die familienrechtliche und erbrechtliche Gleichstellung, die für den hohen persönlichen Einsatz im gemeinsamen Familienbetrieb notwendige Voraussetzung ist.
Zusammenfassung Die bisherige relativ strenge Rechtsprechung zur Unterschreitung des Altersunterschiedes in § 180 Abs 2 ABGB muß für die abgegrenzten Fälle der Adoption mehrerer Kinder in dieselbe Familiensituation aus Gründen des verfassungsmäßigen Gleichheit geändert werden. Wenn eine Eltern-Kind-Beziehung tatsächlich trotz eines sehr geringen Altersunterschiedes zustande gekommen ist, muß der Mangel des Altersunterschiedes mit Erreichen der Eigenberechtigung des Adoptivkindes als geheilt angesehen werden, da der präventive Zweck des Altersunterschiedes lediglich ist, durch Nachbildung der natürlichen Familie ein Neubildung einer Familie und damit ein Gelingen der Adoption wahrscheinlich zu machen. Ist die Eingliederung des Kindes tatsächlich gelungen, muß das von der Rechtsordnung mittels des Rechtsinstituts der Heilung im nachhinein anerkennt werden. Ein Adoptionsvertrag mit einem inzwischen eigenberechtigten Kind ist daher in Anerkennung der erfolgreichen Familienbildung zu genehmigen, um dem Adoptivkind und dem Adoptivelternteil auch die familienrechtlichen Vorteile der Adoption zukommen zu lassen. Eine solche Auslegung ist bei Adoption mehrerer Kinder in dieselbe Familie schon aus Gründen der Gleichheit geboten.

© Peter Jordan1992.
Anregungen und Kommentare bitte an Peter Jordan.