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SCHNELL GENAU UMFASSEND
Kapitel 7
zurück A. Das Schuldrecht
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B. Die Leistungsstörungen
Wurde die Leistung (sowie Zeit und Ort ihrer Erbringung – wie auch immer) bestimmt und erbringt die leistungspflichtige Partei (Schuldner) die so bestimmte Leistung dennoch nicht oder nicht korrekt, liegt eine Leistungs-Störung vor. Die Leistung wird dabei entweder überhaupt nicht oder doch nicht so wie vereinbart oder üblich erbracht; je nachdem spricht man von Nichterfüllung / Verzug oder Schlechterfüllung / Gewährleistung.
Gschnitzer (SchRAT 2 79) formuliert daher: „Unter Leistungsstörung versteht man Mängel in der Abwicklung des richtig zustande gekommenen Schuldverhältnisses – zum Unterschied von Mängeln im Entstehungsakt, also in der Wurzel, zB Wucher, Irrtum; sie scheiden hier aus und gehören in die Lehre vom Rechtsgeschäft.”
Das kommt immer wieder vor, unverschuldet oder verschuldet, wenngleich die Leistungsstörungen grundsätzlich kein Verschulden voraussetzen, sondern – wie man sagt – objektiv konzipiert sind; mehr dazu bei den einzelnen Leistungsstörungen.
Leistungsstörungen setzen kein Verschulden voraus
Der Problemkreis der Leistungsstörungen ist von größter praktischer Bedeutung. Täglich geraten tausende Schuldner und Gläubiger in Verzug oder erfüllen mangelhaft / schlecht. – Leistungsstörungen spielen für Kaufleute wie Konsumenten / Verbraucher eine wichtige Rolle. Rechtliche Regeln für diese Lebenssachverhalte sind daher nötig.
Praktische Bedeutung
Die folgenden Folien grenzen einerseits die Leistungsstörungen, auch Mängel in der Abwicklung genannt, von den Mängeln in der Wurzel, also solchen bei der Entstehung von Rechtsgeschäften, ab und geben einen ersten Überblick über die Arten der Leistungsstörungen.


Mängel von Rechtsgeschäften
Abbildung 7.44:
Mängel von Rechtsgeschäften


Leistungsstörungen: Überblick
Abbildung 7.45:
Leistungsstörungen: Überblick
I. Der Schuldnerverzug
Als praktisch bedeutsamere Verzugsvariante wird der Schuldnerverzug zuerst behandelt.
1. Objektiver (dh nicht verschuldeter) Verzug
Eine Legaldefinition bringt § 918 Abs 1 ABGB: „Wenn ein entgeltlicher Vertrag von einem Teil entweder nicht
zur gehörigen Zeit,
am gehörigen Ort oder
auf die bedungene Weise erfüllt wird”,
§ 918 ABGB
gerät dieser Vertragsteil in (Schuldner)Verzug. – Der Verkäufer liefert zB nicht wie versprochen am 9. November; oder: die Käuferin zahlt nicht wie gesetzlich vorgesehen oder vertraglich versprochen bei Übergabe der Ware. – Es genügt, um Verzug eintreten zu lassen, dass die Leistung objektiv nicht korrekt iSd § 918 ABGB erbracht wird; mag das deshalb sein, weil der Schuldner vergessen hat oder weil er die Leistung nicht erbringen kann, weil er zB die nötigen Vorbereitungen nicht getroffen hat oder weil er selbst von seinen Zulieferern im Stich gelassen wurde; so der instruktive Sachverhalt von SZ 22/6: Küchenmesser → Entscheidungsbeispiele zum Verzug Aber auch wer die Leistung nicht erbringt, weil er (als Schuldner) krank war oder weil ihn ein Unwetter oder sogar eine Naturkatastrophe (zB Hochwasser) daran gehindert hat, gerät in Verzug! – Das erscheint auf den ersten Blick ungerecht und unannehmbar. Eine nähere Betrachtung zeigt uns jedoch, dass auch diese Regelung (gerade im Hinblick auf Praktikabilität und Gerechtigkeitsüberlegungen) ihren Sinn hat. Dazu gleich mehr.
Vorbild für die Legaldefinition des Schuldnerverzugs in § 918 ABGB, der durch die III. TN neu gefasst wurde, war der zum Urbestand des ABGB gehörende § 1047 (Tausch), wo es heißt: „… zur rechten Zeit, am gehörigen Ort und in eben dem Zustand, in welchem sie sich bei Schließung des Vertrages befunden haben, …”
Die §§ 1333, 1334 +aF ABGB fassten die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs objektiv als „Verzögerung der bedungenen Zahlung” (§ 1333 ABGB); und § 1334 ABGB formulierte in derselben Richtung:
Voraussetzungen des Schuldnerverzugs
„Eine Verzögerung fällt einem Schuldner überhaupt [! = objektive Umschreibung] zur Last, ...”.
Das österreichische Privatrecht setzt also für den Eintritt des Verzugs kein Verschulden (iSv persönlich vorwerfbarem Verhalten) des Schuldners für die Nichterfüllung voraus! – Ein Schuldner gerät vielmehr auch dann in Verzug, wenn ihn persönlich kein Vorwurf am Nichterbringen der Leistung trifft.
Die Situierung der §§ 1333, 1334 aF ABGB (durch Zeiller) im Schadenersatzrecht hat die Akzeptanz eines objektiven (Schuldner)Verzugs verzögert und unsicher gemacht;
Die Situierung dieser Regeln im ABGB macht aber auch deutlich, dass die Schuldnerverzugsregeln der §§ 1333, 1334 aF ABGB für alle Arten von Verträgen – also auch unentgeltliche und entgeltfremde – gelten, während § 918 ABGB nur auf entgeltliche Verträge Anwendung findet.
Das dtBGB trifft auch nach der Schuldrechtsreform eine andere Lösung und bestimmt in seinem § 286: „Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.” – Die österreichische Lösung verdient als einfachere und praktikablere den Vorzug. Ob sich unser Verständnis europäisieren lässt, erscheint aber fraglich.
Literaturquelle
Die gemeinsame Marginalrubrik der durch BGBl I 2002/118 (in Geltung ab 1.8.2002) geänderten Bestimmungen lautet nunmehr:
Neufassung der §§ 1333-1335 ABGB
„Besonders durch die Verzögerung der Zahlung. – Gesetzliche Zinsen und weitere Schäden”.
Dadurch wird kaum (mehr) Klarheit geschaffen. Zunächst ist in der Marginalrubrik und in § 1333 ABGB von „Schaden” die Rede und Schaden setzt grundsätzlich Verschulden voraus. Auf der anderen Seite wird im Text das Verschulden als Zurechnungsvoraussetzung von Verzugsschäden nicht erwähnt. – Auszugehen ist deshalb davon, dass die bisherige objektive Fassung des Verzugs durch die Neuregelung nicht geändert werden sollte; arg § 1333 Abs 1 ABGB: „Verzögerung der Zahlung” iVm Abs 3, der den Ersatz „verschuldeter … Schäden” gesondert regelt.
Weiterhin objektive Fassung des Verzugs
• Rechtsfolgen des § 1333 ABGBNach § 1333 Abs 1 ABGB ist der Schaden „den der Schuldner seinem Gläubiger durch die Verzögerung der Zahlung seiner Geldforderung zugefügt [! nicht verschuldet] hat, ... durch die gesetzlichen Zinsen ... vergütet“. Die gesetzlichen (Verzugs)Zinsen nach § 1333 Abs 1 ABGB betragen für Nicht-Kaufleute gemäß § 1000 Abs 1 ABGB 4% jährlich. – Nach § 1333 Abs 2 ABGB betragen die gesetzlichen Verzugszinsen „zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften” (= zweiseitige Handelsgeschäfte) 8% „über dem Basiszinssatz” (d.s. dzt insgesamt: 10,2 %); dazu Abs 2 Satz 2 leg cit.
• § 1333 Abs 3 ABGB bestimmt, dass der Gläubiger „außer den gesetzlichen Zinsen auch den Ersatz anderer, vom Schuldner verschuldeter” Schäden geltend machen kann; insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen können verlangt werden „soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen”.
Ersatz verschuldeter Schäden
Die Höhe der Verzugszinsen nach § 1333 Abs 2 ABGB beinhalten nunmehr für Kaufleute eine Pönalisierung und bedeuten eine Verteuerung, was schon in der RL-Vorgabe beabsichtigt war. Durch Abs 3 werden nunmehr Inkassobüros gefördert.
Die Abfolge der §§ 1333, 1334 ABGB stellt die „Lehre vom Rechtssatz“ (Kap 11......) auf den Kopf: § 1333 stellt die Rechtsfolge voran und lässt mit § 1334 ABGB die Tatbestandsvoraussetzungen folgen.
Tatbestandsvoraussetzungen des Schuldnerverzugs: § 1334 ABGB
§ 1334 ABGB nF hat das „überhaupt” der Vorfassung gestrichen, womit nichts gewonnen, allenfalls aber Unklarheit gefördert wurde. Unsere Bestimmung lautet nunmehr:
„Eine Verzögerung fällt einem Schuldner zur Last, wenn er den durch Gesetz oder Vertrag bestimmten Zahlungstag nicht einhält. Sofern die Parteien nicht anderes vereinbart haben, hat der Schuldner seine Leistung bei vertragsgemäßer Erbringung der Gegenleistung ohne unnötigen Aufschub nach der Erfüllung durch den Gläubiger oder, wenn die Parteien ein solches Verfahren vereinbart haben, nach der Abnahme oder Überprüfung der Leistung des Gläubigers oder, wenn die Forderung der Höhe nach noch nicht feststeht, nach dem Eingang der Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufforderung zu erbringen. Ist die Zahlungszeit sonst nicht bestimmt, so trägt der Schuldner die Folgen der Zahlungsverzögerung, wenn er sich nach dem Tag der gerichtlichen oder außergerichtlichen Einmahnung nicht mit dem Gläubiger abgefunden hat.”
Der Schuldner hat seine Leistung nunmehr (bei vertragsgemässer Erbringung der Gegenleistung), sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, zu erbringen:
Wann hat der Schuldner seine Leistung zu erbringen?
• „ohne unnötigen Aufschub nach der Erfüllung durch den Gläubiger” oder
• nach der Abnahme oder Überprüfung der Leistung des Gläubigers oder,
• wenn die Forderung der Höhe nach noch nicht feststeht, nach dem Eingang der Rechnung oder
• einer gleichwertigen Zahlungsaufforderung.
• Als letzte Möglichkeit sieht § 1334 ABGB die schon bisher hier geregelte (Ein)Mahnung vor; vgl auch § 1417 ABGB.
Wie bisher kann zum objektiven Verzug Verschulden (= subjektiver Verzug) hinzutreten, dann treffen den Schuldner neben den objektiven Verzugsfolgen des § 1333 Abs 1 und 2 ABGB auch noch die Schadenersatzpflichten des § 1333 Abs 3 ABGB. Schadenersatz setzt grundsätzlich Verschulden voraus → KAPITEL 9: Die Schadenersatzvoraussetzungen.
Verschuldeter Verzug
Rechtssprechungsbeispiel
Beispiele für subjektiven Verzug:
EvBl 1993/15 – Prozessführung als Verschulden: „Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts bezüglich der Schadenersatzpflicht des säumigen Vertragspartners sind grundsätzlich richtig. Den Ersatz eines über die gesetzlichen Zinsen hinausgehenden Nachteils der nicht rechtzeitigen Zahlung setzt auf jeden Fall einen schuldhaften Zahlungsverzug voraus; hiebei hat der säumige Schuldner nach § 1298 [ABGB] den Beweis zu erbringen, dass ihn kein Verschulden trifft .... Im Hinblick auf die schuldhafte Nichtzahlung des Kaufpreises haftet der Beklagte dem Kläger für alle durch ihre Unterlassung verursachten adäquaten Schäden. Richtig hat das Berufungsgericht erkannt, dass es sich bei der Geltendmachung der Kreditzinsen um einen Verzögerungsschaden handelt. Ein solcher Schaden wird im allgemeinen durch die gesetzlichen Verzugszinsen vergütet; bei schuldhaftem Verzug ist jedoch die Geltendmachung höherer Ansprüche möglich. [!] Über die gesetzlichen oder vertraglichen Verzugszinsen hinausgehende Zinsennachteile sind [wirklicher oder] positiver Schaden, daher auch bei Verschulden zu ersetzen .... Es ist ... von einem grob fahrlässigen Verzug der Beklagten auszugehen. Die Beklagte hat daher dem Kläger die Zinsen für einen Kredit zu ersetzen, der zur Abwendung der durch die Nichtzahlung des Kaufpreises drohenden Schäden aufgenommen worden ist.”
JBl 1999, 470: Verzinsung des Schadenersatzanspruchs (§ 1333 aF ABGB): Ein die gesetzlichen Zinsen übersteigender Ersatz von Kreditzinsen gebührt dem Geschädigten bei verschuldetem Verzug des Schädigers mit der Ersatzleistung auch dann, wenn der Geschädigte den Schaden noch nicht behoben hat. (Das gilt wegen des Ausschlusses fiktiver Reparaturkosten [→ KAPITEL 9: Fiktive Reparaturkosten] nur dann nicht, wenn feststeht, dass eine Schadensbehebung überhaupt unterbleiben wird.)
Objektiv wurde der Verzug (im Rahmen der III. TN 1916) deshalb ausgestaltet, weil andernfalls Ausreden und dadurch Unsicherheiten des Geschäftsverkehrs Tür und Tor geöffnet würde. Verkehrssicherheit – also Sicherheit des rechtsgeschäftlichen Verkehrs – ist aber ein hoher Rechtswert. – Der eine Schuldner würde vorgeben, er habe deshalb nicht geleistet, weil er krank gewesen sei (das ärztliche Attest ist leicht zu beschaffen!), ein anderer würde das oder jenes anführen. Die Gerichte hätten diese Einwände zu prüfen! Um solchen Versuchen von vornherein den Boden zu entziehen, lässt man unabhängig vom Grund der Verzögerung Verzug eintreten, weil dadurch die Rechtssicherheit erhöht und der Rechtsverkehr auf eine sichere Grundlage gestellt wird. – Das sieht zunächst unbillig und hart aus, erweist sich aber bei näherem Hinsehen als durchaus zweckmäßig und gerecht; und andrerseits sind die Rechtsfolgen des objektiven Schuldnerverzugs (wenigstens für Nichtkaufleute) moderat → Weitere Rechtsfolgen des objektiven Schuldnerverzugs
Objektiver Verzug dient der „Verkehrssicherheit“
Ein Beurteilen dieser scheinbar unbilligen gesetzlichen Lösung des Schuldnerverzugs darf nicht bei der Betrachtung der Situation und Interessen eines Vertragsteils verharren, sondern hat die Interessen beider Vertragsteile in die Beurteilung einzubeziehen. Dann sieht „die Sache” eben anders aus!
Literaturquelle


Neufassung der §§ 1333-1335 ABGB (1)
Abbildung 7.46:
Neufassung der §§ 1333-1335 ABGB (1)


Neufassung der §§ 1333-1335 ABGB (2)
Abbildung 7.47:
Neufassung der §§ 1333-1335 ABGB (2)


Neufassung der §§ 1333-1335 ABGB (3)
Abbildung 7.48:
Neufassung der §§ 1333-1335 ABGB (3)
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2. Fälligkeit, (Ein)Mahnung, Verzug
Die Termini Fälligkeit und (Ein)Mahnung sind uns bereits geläufig. Dazu gesellt sich nunmehr der Verzug. – Die Unterscheidung ist praktisch wichtig, weil die Begriffe funktional miteinander verzahnt sind.
Nach dem bisherigen Text des § 1334 aF ABGB „fällt einem Schuldner eine Verzögerung überhaupt zur Last”, wenn er:
Alte Fassung des § 1334 ABGB
• „den durch Gesetz oder Vertrag bestimmten Zahlungstag nicht zuhält” (römisches Recht: dies interpellat pro homine) oder
• „in dem Falle, dass die Zahlungszeit nicht bestimmt ist, nach dem Tage [= am Tag nach Zugang der Mahnung!] der geschehenen gerichtlichen oder außergerichtlichen Einmahnung sich nicht mit dem Gläubiger abgefunden hat.”
Auf die Textänderungen der §§ 1333 und 1334 ABGB (ab 1.8.2002) wurde eben eingegangen. Die weitschweifige neue Textierung hat aber an der hier dargestellten grundsätzlichen Regel nichts geändert, sie wurde nur komplizierter.
Immer dann, wenn die Leistungszeit nicht (genau) bestimmt wurde, was nunmehr in § 1334 ABGB ausführlicher geregelt wird (zB Abnahme oder Überprüfung der Leistung, Eingang der Rechnung), bedarf es der (Ein)Mahnung.
Funktion der Mahnung
Die Mahnung geht – wie wir schon wissen – vom Gläubiger aus und richtet sich an den Schuldner. Eine besondere Form ist dafür nicht vorgesehen; dh sie kann mündlich oder schriftlich, mittels Fax, e-mail oder telefonisch erfolgen. Sie muss aber ein klares Leistungsbegehren beinhalten (Gschnitzer). Die Mahnung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung; sie muss daher dem Schuldner zugehen, dh sie muss so in seinen Machtbereich gelangen, dass er sich von ihr Kenntnis verschaffen kann.
Was ist die (Ein)Mahnung?
Mahnung bewirkt FälligstellungMit Zugang der Mahnung wird die Leistung fällig (gestellt); dh es entsteht die „Verbindlichkeit, die Schuld zu zahlen”; § 1417 ABGB. – Man kann daher sagen: (Ein)Mahnung bewirkt Fälligstellung.
Verzug tritt nach der Lösung des ABGB dagegen erst ein, wenn der Schuldner sich auch am Tag nach (Zugang) der Mahnung nicht mit dem Gläubiger abgefunden hat; dh gezahlt oder eine andere Zahlungsvereinbarung getroffen – etwa eine Stundung erwirkt – hat. Das zeigt: (Ein)Mahnung, Fälligkeit und Verzug sind also zu unterscheiden!
Verzug tritt erst ein, …
Sind mehrere Personen gemeinsam eine schuldvertragliche Verpflichtung eingegangen – zB Freund und Freundin mieten eine Wohnung – verlangt die Rspr, dass bspw nicht nur ein Mitmieter gemahnt wird, sondern alle beide ! – Und: Einmahnung (iSv Fälligstellung) spielt keineswegs nur im Schuldrecht eine Rolle, sondern zB auch im Familienrecht; vgl JBl 1991, 589: Einmahnung der Unterhaltspflicht nach Beendigung einer Lebensgemeinschaft → KAPITEL 16: Persönliche Rechtswirkungen der Ehe.
Anders wird der Begriff „ Einmahnung” im dtBGB verwendet; vgl dessen § 286: „Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.” – Abs 2 legt fest, wann es der Mahnung nicht bedarf: zB wenn „für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist” (dies interpellat pro homine) oder wenn die Leistungszeit wenigestens bestimmbar ist oder der „Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert”. Die österr Lösung verdient, weil einfacher und praktikabler den Vorzug. Bedenkenswert erscheint aber die gesetzliche Regelung des § 286 Abs 3 dtBGB: „Der Schuldner kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Forderungsaufstellung leistet. Das gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Forderungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist.”
Anderes Verständnis des dtBGB


Zahlungszeitpunkt oder Fälligkeit
Abbildung 7.49:
Zahlungszeitpunkt oder Fälligkeit


Fälligkeit und Verzug
Abbildung 7.50:
Fälligkeit und Verzug
Im Hinblick auf die Fälligstellung / Einmahnung sind zwei Zeitpunkte zu unterscheiden:
Legende
• der Eintritt der Fälligkeit und der
Eintritt des Verzugs, §§ 1334, 1417 iVm § 904 ABGB.
Die Einmahnung oder Fälligstellung führt die Fälligkeit herbei, wenn diese nicht bereits anderweitig bestimmt wurde. Die Einmahnung kann auch formfrei und befristet erfolgen, hat aber ein klares Leistungsbegehren zu enthalten. – Der Beginn des Verzugs dagegen tritt erst mit Ablauf des dem Zugang der Einmahnung folgenden Tages ein; § 1334 letzter Satz ABGB. – Die Unterscheidung besitzt Bedeutung, kann doch der Gläubiger erst ab Eintritt des Verzugs vom Vertrag zurücktreten; verlangen – auch gerichtlich (dh einklagen) – kann der Gläubiger die Leistung aber schon ab Eintritt der Fälligkeit!.
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3. Weitere Rechtsfolgen des objektiven Schuldnerverzugs
Auch bei bloß objektivem Schuldnerverzug entsteht dem Gläubiger ein Wahlrecht:
Wahlrecht des Gläubigers
• Er kann den Vertrag aufrechterhalten (und sich mit den dafür vorgesehenen Rechtsfolgen begnügen) oder er kann
• den Rücktritt vom Vertrag für den Fall erklären, dass der Schuldner auch in der gesetzten Nachfrist den Vertrag nicht korrekt erfüllt; dazu gleich mehr.
Die Verzugsfolgen bei Schuldnerverzug betreffen:
Verzugsfolgen
• Primär hat der Schuldner bei Geldschulden – und die sind häufig – mit deren Entrichtung er in Verzug geraten ist, die gesetzlichen Verzugszinsen zu zahlen → Objektiver (dh nicht verschuldeter) Verzug
Wegen der niedrigen gesetzlichen Verzugszinsen (für Nicht-Kaufleute) werden in der Praxis häufig höhere vertragliche, sog bankmäßige Verzugszinsen vereinbart und idF verrechnet → Vertragliche Verzugsfolgen
Gesetzliche und vertragliche Verzugszinsen
• Nach § 918 ABGB besteht (bei entgeltlichen Verträgen) schon bei bloß objektivem Verzug ein gesetzliches Rücktrittsrecht des Gläubigers; dh der Gläubiger kann sich unter (gleichzeitiger!) Setzung einer angemessenen Nachfrist vom Vertrag lösen → Zum gesetzlichen Rücktrittsrecht des § 918 ABGB Das bedeutet einen Wink mit dem „Zaunpfahl“.
Rücktrittsrecht
• Auch die Gefahrtragung des Schuldners wird – schon bei bloß objektivem Verzug – verlängert. Der Schuldner trägt also – solange er in Verzug ist – weiterhin die Gefahr; dh das Risiko für den Nachteil aus dem zufälligen Untergang der Sache / des Leistungsgegenstandes und für deren zufällige Verschlechterung / Beschädigung.
Gefahrtragung des Schuldners
Vgl dazu auch die Ausführungen in der (→ KAPITEL 8: Vertretbare und unvertretbare Sachen: vertretbare / unvertretbare Sachen) Lehre von der Stück- und Gattungsschuld.
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4. Rechtsfolgen des subjektiven Schuldnerverzugs
Nur bei subjektivem, also verschuldetem (= vor­werf­ba­rem) Verzug kann der Gläubiger über die (genannten) objektiven gesetzlichen Verzugsfolgen hinaus Schadenersatzansprüche erheben. Und zwar entweder:
Schadenersatzansprüche des Gläubigers
• bei Aufrechterhaltung des Vertrags und damit einhergehendem Festhalten an der Erfüllung– den sog Verspätungsschaden (§ 918 iVm § 1333 ABGB) oder
• im Falle des Rücktritts und der damit verbundenen Vertragsaufhebung – den sog Nichterfüllungsschaden.
§ 921 ABGB stellt klar, dass der Rücktritt vom Vertrag den Ersatzanspruch des durch verschuldete Nichterfüllung verursachten Schadens unberührt lässt; § 1333 ABGB. – Dazu tritt die kondiktionenrechtliche Rückstellungsanordnung von § 921 Satz 2 ABGB:
§ 921 ABGB
„Das bereits empfangene Entgelt ist auf solche Art zurückzustellen oder zu vergüten, dass kein Teil aus dem Schaden des anderen Gewinn zieht.”
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5. Vertragliche Verzugsfolgen
Erwähnt werden soll, dass die – eben geschilderten – gesetzlichen Verzugsfolgen, oft durch vertragliche Vereinbarungen ergänzt und erweitert werden; zB um höhere (vertragliche, sog bankmäßige) Verzugszinsen (die gesetzlichen für Nichtkaufleute 4% sind sehr nieder!) oder ein (vom gesetzlichen abweichendes) vertragliches Rücktrittsrecht (→ Das vertragliche Rücktrittsrecht), einen Terminsverlust oder eine Konventionalstrafe: § 1336 ABGB → KAPITEL 15: Die Konventionalstrafe des § 1336 ABGB.


Schuldnerverzug: §§ 918 ff, 1333 ff ABGB
Abbildung 7.51:
Schuldnerverzug: §§ 918 ff, 1333 ff ABGB


Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs
Abbildung 7.52:
Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs
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6. Das vertragliche Rücktrittsrecht
Das vertragliche Rücktrittsrecht spielt ua beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt (→ KAPITEL 8: Eigentumsvorbehalt als Warensicherungsmittel) eine wichtige Rolle, denn der Verkäufer behält es sich für den Fall vor, dass der Käufer mit der Kaufpreiszahlung in Verzug gerät. Die Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt ist deshalb nötig, weil dem Verkäufer ansonsten kein Rücktrittsrecht zustünde, da das gesetzliche Rücktrittsrecht des ABGB durch die Regel des Art 8 Nr 21 EVHGB ausgeschlossen ist; abgedruckt im HGB bei § 373 HGB.
Wichtig beim ETV
Art 8 Nr 21 EVHGB
„Hat der Verkäufer dem Käufer die Ware übergeben und den Kaufpreis gestundet [richtig müsste es nach österreichsicher Terminologie heißen: „kreditiert” (!)], so steht ihm ein Rücktrittsrecht nach § 918 ABGB ... nicht zu.”
Das fehlende gesetzliche Rücktrittsrecht wird daher beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt durch Vereinbarung eines vertraglichen ersetzt.
Rechtssprechungsbeispiel
Vgl etwa HS 4301 (1964): „(Rücktrittsrecht des Vorbehaltsverkäufers) Die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts schließt im Zweifel die Vereinbarung eines [vertraglichen] Rücktrittsrechts unter Abdingung der nicht zwingenden Vorschrift des Art 8 Nr 21 EVHGB in sich ...”
OGH 24. 5. 2000, 3 Ob 290/99i, JBl 2000, 727 = EvBl 2000/209: OGH wendet die für bewegliche Sachen konzipierte Regel des Art 8 Nr 21 EVHGB (Rücktrittsausschluss wenn Sache übergeben und Kaufpreis kreditiert wurde) auch auf den Kauf von Liegenschaften an. Klargestellt wird: „Übergabebei Liegenschaften bedeutet nicht Verbücherung, sondern bloß Leistung aller Voraussetzungen, um ins Grundbuch zu kommen (insbesondere Aufsandungserklärung und Übergabe der entsprechenden Urkunde). Gschnitzer hat diese Analogie schon 1967/68 vorgeschlagen; vgl seinen Beitrag in der GS F. Gschnitzer. – OGH unterscheidet nicht korrekt zwischen Stundung und Kreditierung.
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7. Die Leistung muss nachholbar sein
Klarzustellen ist, dass von Verzug nur gesprochen werden kann, wenn die Leistung (vom Schuldner) noch erbracht, dh nachgeholt werden kann; andernfalls liegt bereits nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung vor → Nachträgliche Unmöglichkeit Der Gläubiger kann und wird daher im Normalfall, obwohl sein Schuldner in Verzug geraten ist, weiter auf Erfüllung (der Leistung) bestehen! – Auch das Rücktrittsrecht des § 918 ABGB – dessen Formulierung mit Vorsicht zu lesen ist – ist so gestaltet, dass die Rücktrittserklärung des Gläubigers erst dann ihre (volle) Wirkung entfaltet, nämlich den Vertrag auflöst, wenn der Schuldner auch in der – gleichzeitig mit der Rücktrittserklärung – zu setzenden angemessenen Nachfrist nicht geleistet hat → Zum gesetzlichen Rücktrittsrecht des § 918 ABGB
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8. Zum gesetzlichen Rücktrittsrecht des § 918 ABGB
Das ABGB von 1811 kannte die Rücktrittsmöglichkeit des Gläubigers bei Schuldnerverzug noch nicht. Das Rücktrittsrecht des § 918 ABGB wurde erst durch die III. TN zum ABGB (1916) eingeführt. Der Gläubiger konnte nach dem ABGB von 1811 grundsätzlich nur auf Erfüllung bestehen. Die Bestandskraft von Verträgen (Vertragstreue) war damals noch größer, die Möglichkeit sachgerechter Lösungen aber deutlich geringer. Nur in wenigen Fällen sah das Gesetz schon damals die Möglichkeit eines „völligen” Abgehens vom Vertrag vor; so bei der Wandlung (§ 932 ABGB → § 932 ABGB ) und bei vertraglich vereinbarter Rücktrittsmöglichkeit; § 908 ABGB: sog Reugeld → KAPITEL 15: Reugeld: §§ 909 ff ABGB und § 7 KSchG. – Zum wesentlichen Irrtum → KAPITEL 5: Wesentlicher Irrtum: § 871 ABGB.
Historische Entwicklung
Ausgehend vom Rücktrittsrecht des Gläubigers nach § 918 ABGB bei Schuldnerverzug, erlangte das Rücktrittsrecht seit der III. TN über das ABGB Schritt für Schritt hinaus einen immer weiteren Anwendungsbereich. Insbesondere für Konsumenten (KSchG) erwies es sich als effizientes Mittel der Interessenwahrung; vgl etwa:
• §§ 3, 4 KSchG: Rücktritt von sog Haustürgeschäften
• §§ 5e-g KSchG: Verbraucherrücktritt von „im Fernabsatz” geschlossenen Verträgen; BGBl I 1999/185
• § 15 KSchG: Verträge über wiederkehrende Leistungen – getarnt als Kündigungsrecht! → KAPITEL 6: Sonderregelung des § 15 KSchG
• § 30a KSchG: Rücktritt von Immobiliengeschäften; Änderung durch Art II MaklerG, BGBl 262/1996
• § 5 BTVG 1997: gesetzliches Rücktrittsrecht des Erwerbs → KAPITEL 15: Das Bauträgervertragsgesetz / BTVG
• §§ 31c und d KSchG: Rücktritt vom Reiseveranstaltungsvertrag (BGBl 1993, 247)
• § 17 ÜbernahmeG
• § 50 Abs 1 ÄrzteG 1998 statuiert für den Rücktritt des Arztes vom Behandlungsvertrag eine rechtzeitige Anzeigepflicht, trifft aber sonst keine vom allgemeinen Zivilrecht abweichende Sonderregelung.
Eine wichtige rechtspolitische Aufgabe der Zukunft bestünde darin, den bereits merklichen „Wildwuchs” von Sonderrücktrittsrechten wiederum ins ABGB zu integrieren und dabei möglichst zu vereinheitlichen.
Literaturquelle
Nach § 918 ABGB kann der Gläubiger – wie erwähnt – bei Verzug des Schuldners entweder:
§ 918 ABGB
• weiterhin Erfüllung verlangen (und bei Verschulden zusätzlich Schadenersatz „wegen Verspätung”; sog Verspätungsschaden) oder
• vom Vertrag zurücktreten (und bei Verschulden zusätzlich Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen; sog Nichterfüllungsschaden: § 921 Satz 1 ABGB).
Rechtssprechungsbeispiel
Durch die Klage auf Erfüllung nach § 918 ABGB verliert der vertragstreue Teil nicht das Recht, vom Vertrag zurückzutreten, wenn der Schuldner weiterhin säumig ist und zu erkennen gibt, dass er den Vertrag nicht zu erfüllen bereit ist; EvBl 1964/293.
Nach § 1298 ABGB trifft den Schuldner die Beweislast für seine Verschuldensfreiheit; Beweislastumkehr.
§ 1298 ABGB
Das Rücktrittsrecht des Gläubigers besteht auch bei bloß objektivem Schuldnerverzug; es besteht während der gesamten Verzugsdauer. – Die Rücktrittserklärung ist formfrei und muss auch (bei Nichteinigung) nicht gerichtlich erklärt werden, was einen Unterschied zur Gewährleistung (§ 933 ABGB) bedeutet. – Zu beachten ist, dass der Schuldner bei Gläubigerverzug kein Rücktrittsrecht besitzt; vgl jedoch § 1425 ABGB.
Rücktrittsrecht auch bei bloß objektivem Schuldnerverzug
Soll der Rücktritt gültig erklärt werden, muss mit der Rücktrittserkärung eine Nachfristsetzung verbunden werden. Es stellt einen häufigen Fehler dar, dass dies nicht geschieht. Die Nachfrist muss zudem angemessen sein; dh lange genug sein, um die bereits vorbereitete Leistung erbringen zu können.
Rücktrittserklärung braucht Nachfristsetzung
Der Sinn der Nachfristsetzung liegt darin, dass damit dem Schuldner nochmals eine Chance eröffnet wird, den Vertrag (und seine Erfüllung) zu retten; favor contractus. – Eine zu kurz bemessene Nachfrist wirkt mit Verlängerung. Der Rücktritt bleibt aber gültig.
favor contractus
Es empfiehlt sich bei der Nachfristsetzung nicht kleinlich zu sein, um die Erfüllung des Vertrags nicht unnötig zu gefährden. Der Grund des Rücktritts sollte zudem genannt werden.
Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Nachfristsetzung entfallen, nämlich:
Nachfristsetzungkann entfallen
• bei Leistungsverweigerung des Schuldners, oder
• wenn die Leistung mittlerweile unmöglich geworden ist,
• oder wenn die Leistung auch trotz angemessener Nachfristsetzung nicht mehr zeitgerecht nachgeholt werden kann.
Beachte
Erfüllt der Schuldner auch in der angemessen gesetzten Nachfrist nicht oder hat er erklärt nicht mehr erfüllen zu wollen, bewirkt die Rücktrittserklärung des Gläubigers die Vertragsauflösung ex tunc, also rückwirkend. Und zwar rückbezogen auf den Zugang der Rücktrittserklärung; sog schuldrechtliche ex tunc-Wirkung → Wirkungen der Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts Dies aber nur für den Fall, dass der Schuldner die ihm gleichzeitig gesetzte Nachfrist nicht nützt! – Nützt der Schuldner die ihm gesetzte Nachfrist durch – wenn auch verspätete – Erfüllung, bleibt der Vertrag aufrecht. (Der Schuldner hat aber allenfalls bereits entstandene Verzugsfolgen zusätzlich zur vereinbarten Leistung zu ersetzen.) Wird die Vertragsauflösung dagegen wirksam, weil der Schuldner auch in der Nachfrist nicht leistet, wird das bisher aus dem Vertrag Geschuldete nicht mehr geschuldet.
Wirkungen der Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts
Die Parteien trifft nunmehr die gesetzliche Pflicht zur Rückabwicklung; § 921 Satz 2 ABGB. Und zwar zur Rückabwicklung Zug um Zug. Es handelt sich dabei – wie erwähnt – um eine obligatorische, also schuldrechtliche Rückwirkung. Der Gläubigerrücktritt bewirkt also nicht automatisch die Rückübertragung des allenfalls bereits übertragenen Eigentums. Das Eigentum am zB bereits teilweise übertragenen Leistungsgegenstand muss vielmehr erneut durch Übergabe erlangt, also rückübertragen werden.
Pflicht zur Rückabwicklung
• Bei der sog dinglichen / sachenrechtlichen Rückwirkung fällt dagegen das Eigentum durch den Titelverlust von selbst zurück → KAPITEL 5: Dingliche oder obligatorische Rückwirkung?.
• Gesetzlich-kondiktionenrechtliche Rückabwicklungsanordnungen kennen neben § 921 Satz 2 ABGB, § 1447 Satz 3 ABGB auch § 877 ABGB und § 1435 ABGB → KAPITEL 5: Ungerechtfertigte Bereicherung.
• Wenigstens erwähnt werden soll die unterschiedliche Wirkung des „Rücktritts” bei Dauerschuldverhältnissen: Hier wandelt sich das gesetzliche Rücktrittsrecht (bei Zielschuldverhältnissen) in ein außerordentliches Kündigungsrecht um, wobei dieses – den Regeln der Dauerschuldverhältnisse entsprechend – nicht ex tunc, sondern ex nunc, also bloß für die Zukunft, wirkt. – So gewährt § 1118 ABGB dem Bestandgeber das Recht früherer Vertragsaufkündigung, wenn der Bestandnehmer „nach geschehener Einmahnung mit der Bezahlung des Zinses dergestalt säumig ist, dass er mit Ablauf des Termins den rückständigen Bestandzins nicht vollständig entrichtet hat; vgl nunmehr auch § 30 Abs 2 Z 1 MRG.


Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (1)
Abbildung 7.53:
Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (1)


Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (2)
Abbildung 7.54:
Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (2)


Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (3)
Abbildung 7.55:
Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (3)


Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (4)
Abbildung 7.56:
Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (4)


Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (5)
Abbildung 7.57:
Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (5)


Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (6)
Abbildung 7.58:
Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (6)


Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (7)
Abbildung 7.59:
Rücktritt vom Vertrag: § 918 ABGB (7)
Effizienter Konsumentenschutz verlangt für die Ausübung des Rücktrittsrechts durch Konsumenten (gegenüber Unternehmern) eine gewisse Modifikation des Rücktritts(rechts). Die Rspr verlangt vom Unternehmer, dass er rechtsunkundige Kunden über die richtige Ausübung ihres gesetzlichen Rücktrittsrechts aufklärt. – Das gilt insbesondere auch dafür, dass eine angemessene Nachfrist gesetzt werden muss und Rücktrittserklärung und Nachfristsetzung miteinander zu verbinden sind.
Verbraucherrücktritt
Das hat der sog Markisenfall gezeigt; JBl 1988, 317:
Markisenfall
Eine Frau hatte eine Markise als Maßanfertigung (Werkvertrag) bestellt. Der vereinbarte Liefertermin betrug drei Wochen. Nach zwei Monaten fruchtlosen Wartens „stornierte” die Bestellerin ihren „Auftrag”. Die Antwort der Firma lautete: „Bei einer Maßanfertigung ist ein Rücktritt nicht möglich!” Ein bestimmter Liefertermin wurde seitens der Firma nicht angeboten. Erst einen weiteren Monat später wird die Markise samt Rechnung über 17.500 S geliefert. Die Bestellerin wollte den Vertrag nicht mehr zuhalten. Der OGH erklärte: „Das Erfüllungsangebot der Klägerin war ... verspätet. Der Vertrag war zu diesem Zeitpunkt bereits aufgelöst. Das Begehren auf Erfüllung des Vertrags durch die Klägerin ist demnach unberechtigt.”


Verbraucherrücktritt – Angemessene Nachfrist?
Abbildung 7.60:
Verbraucherrücktritt – Angemessene Nachfrist?
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9. Das Fixgeschäft: § 919 ABGB und § 376 HGB
In der geschäftlichen Praxis spielt das Fixgeschäft eine wichtige Rolle. Es bringt rechtlich die erhöhte Bedeutung einer zeitgerechten Erfüllung für den Gläubiger zum Ausdruck; Lieferung just in time. – Zu achten ist aber darauf, dass nicht jede zeitliche Terminisierung ein Geschäft schon zum Fixgeschäft macht. Vielmehr muss – ausdrücklich, nach der Verkehrssitte / Handelsbrauch oder schlüssig (nach der Natur des Geschäfts) – dazukommen, dass für den Fall der nicht zeitgerechten Erfüllung von vornherein der Rücktritt bedungen wurde. – Damit wird klargestellt, dass die Erfüllung pünktlich oder gar nicht erfolgen soll.
Zwei Kriterien machen demnach ein Geschäft zum Fixgeschäft:
Zwei Kriterien
• Die Leistungszeit (ein Zeitpunkt oder Zeitraum) muss klar oder doch bestimmbar festgelegt sein; und
• die Rücktrittserklärung muss schon im Vorhinein für den Fall nicht rechtzeitiger Erfüllung abgegeben werden, was nicht nur ausdrücklich erfolgen kann. Damit wird die erhöhte Bedeutung zeitgerechter Erfüllung zum Ausdruck gebracht. – In der Praxis werden dafür „Kürzel” verwendet: fix, prompt, präzise, genau, ultimo, just in time etc; vgl HS 1755 (1952) = EvBl 1953/161. – Diese Kürzel müssen aber nicht gebraucht werden!
Die Beweislast für das Vorliegen eines Fixgeschäfts trägt derjenige, der aus dem Geschäft Rechte für sich herleiten will; SZ 54/3 (1981).
Beweislast
Zu beachten ist, dass sich ein Fixgeschäft auch aus der „Natur der Leistung” ergeben kann. Bestellt ein Unternehmer für ein Waldfest 500 Paar Würstel, ist ihm nicht damit gedient, wenn diese am Tag danach geliefert werden. Eine derart vereinbarte Leistung stellt vielmehr schon nach der Verkehrsauffassung ein Fixgeschäft dar. – Ähnliches gilt für ein vereinbartes Hochzeitsfoto, eine anzufertigende Muttertagstorte oder den Kranz für das Begräbnis.
„Natur der Leistung”
Zu unterscheiden sind absolute von relativen Fixgeschäften. – Beim absoluten Fixgeschäft hat eine verspätete Leistung für den Gläubiger keine Bedeutung mehr; vgl SZ 54/186 (1981): Würstelstand. Hat ein Reisebüro für eine Europarundreise in verschiedenen Hauptstädten Zimmer gemietet und klappt bspw die Buchung in London zum vereinbarten Termin nicht, nützt es nichts, wenn die Zimmer einen Tag später zur Verfügung stehen. – Beim relativen Fixgeschäft ist die Leistung uU sowohl noch möglich, als auch für den Gläubiger uU noch sinnvoll. Der Gläubiger (!) kann daher weiterhin auf Erfüllung bestehen, muss dies jedoch dem Schuldner unverzüglich anzeigen. Durch diese Anzeige wandelt sich das Fixgeschäft zu einem normalen Termingeschäft. Der Schuldner kann dem Gläubiger die verspätete (Fixgeschäft)Leistung aber nicht aufdrängen!
Arten von Fixgeschäften
Das ABGB besitzt die modernere Regelung. Die Praxis wendet daher die umständlichere HGB-Regelung nicht an und übernimmt inhaltlich auch für den Bereich des HGB (§ 376) die modernere Regel des § 919 ABGB. – Daher ist auch bei Handelsgeschäften kein Rücktritt erforderlich.
ABGB und HGB
Diese Gesetzesanalogie ist mittlerweile gewohnheitsrechtlich verankert und Beispiel dafür, dass Gewohnheitsrecht heute vornehmlich als Richterrecht geschaffen wird → KAPITEL 11: Richterrecht.
§ 376 Abs 1 HGB
„Ist bedungen, dass die Leistung des einen Teiles genau zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll, so kann der andere Teil, wenn die Leistung nicht zu der bestimmten Zeit oder nicht innerhalb der bestimmten Frist erfolgt, von dem Vertrag zurücktreten oder, falls der Schuldner im Verzug ist, statt der Erfüllung Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Erfüllung kann er nur beanspruchen, wenn er sofort nach dem Ablaufe der Zeit oder der Frist dem Gegner anzeigt, dass er auf Erfüllung bestehe.”
Eine Sonderregelung für Fixgeschäfte enthält § 22 Abs 1 KO:
§ 22 Abs 1 KO
„War die Ablieferung von Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, genau zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer fest bestimmten Frist bedungen und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Konkurseröffnung ein, so kann nicht Erfüllung verlangt, sondern nur Schadenersatz wegen Nichterfüllung gefordert werden.”
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 27/212 (1954): § 919 Satz 2 ABGB ist auch auf ein nicht rechtzeitiges Erbringen von Naturalleistungen im Rahmen eines Ausgedinges (→ KAPITEL 8: Das Ausgedinge) und → KAPITEL 12: Glücksverträge ¿ Gewagte Geschäfte (Glücksverträge) anwendbar.
EvBl 1990/63: Kein absolutes, aber ein relatives Fixgeschäft ist bei einem Personenbeförderungsvertrag mit Luftfahrzeugen mit bestimmten Hin- und Rückflugterminen im Linienverkehr anzunehmen.
ÖBA 1996, 69: Gerät der Schuldner bei einem Fixgeschäft in Verzug, so „zerfällt” der Vertrag, ohne dass der Gläubiger eine Nachfrist setzen oder den Rücktritt erklären muss.
Rspr 1928/312: Ein Fixgeschäft liegt auch vor, wenn sich die Fixgeschäftklausel auf die Abnahme der Ware und deren Bezahlung bezieht; ebenso SZ 54/186 (1981).


Fixgeschäft: § 919 ABGB
Abbildung 7.61:
Fixgeschäft: § 919 ABGB


Relatives Fixgeschäft
Abbildung .62:
Relatives Fixgeschäft
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II. Gläubiger- oder Annahmeverzug
1. Voraussetzungen des Gläubigerverzugs
§ 1419 ABGB formuliert knapp: „Hat der Gläubiger gezögert, die Zahlung [= Erfüllung] anzunehmen; so fallen die widrigen Folgen auf ihn.”
§ 1419 ABGB
In Annahmeverzug gerät danach jener Gläubiger, der die vom Schuldner ordnungsgemäß – verbal oder real – angebotene Leistung, aus welchem Grund auch immer, nicht annimmt. Der Verzug endet, wenn der Gläubiger die Leistung abnimmt und zusätzlich den allenfalls entstandenen Aufwand ersetzt. Auch eine allfällige Stundung (→ Fälligkeit, Mahnung, Stundung, Kreditierung) beendet den Gläubigerverzug.
In Annahmeverzug geraten kann man grundsätzlich bei Kaufverträgen ebenso, wie bei Arbeits-, Werk- oder Mietverträgen; so gerät der Vermieter in Annahmeverzug, wenn er die vom Mieter korrekt angebotenen Wohnungsschlüssel nicht abnimmt.
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2. Keine rechtlich durchsetzbare Abnahmepflicht
Nach hA hat der Gläubiger zwar ein Recht auf Leistung, nicht aber die Pflicht, die ihm vom Schuldner – wenn auch korrekt! – angebotene Leistung abzunehmen; dies in dem Sinne, dass sie ihm nicht aufgedrängt, insbesondere die Abnahme nicht klagsweise erzwungen werden kann; vgl schon → KAPITEL 2: Gegenseitige Pflichten aus dem Kaufvertrag ¿ Das Synallagma.
Keine Abnahmepflicht
Ausnahmen macht die Rspr aber dann, wenn der Schuldner an der Abnahme (seiner Leistung) ein besonderes Interesse hat. – Aber auch bei entsprechender Vereinbarung (!) besteht ein Anspruch auf Übernahme des Kaufgegenstands; MietSlg 32.113 (1980).
Ausnahmsweise besteht Abnahmepflicht
Beispiele für ein von der Rspr angenommenes besonderes Interesse des Schuldners an der Abnahme seiner Leistung durch den Gläubiger:
Beispiel
Diese Judikaturhaltung – wohl ein Beispiel für Gewohnheitsrecht (contra legem) – wirkt zunächst befremdend und widerspricht dem klaren Wortlaut des Gesetzes; vgl § 1047 ABGB („… sind … verpflichtet … zu übernehmen”) und § 1062 ABGB: „Der Käufer ... ist verbunden, die Sache ... zu übernehmen ...” – Die erzielten Ergebnisse sind zwar akzeptabel, sollten aber überdacht werden.
Gewohnheitsrecht contra legem
Diese Lösung gilt vornehmlich für den Erwerb beweglicher Sachen, denn der Liegenschaftskäufer kann zB nach abgeschlossenem Kaufvertrag auch ohne Mitwirkung des Käufers, den Käufer verbüchern lassen; vgl JBl 1984, 380: Anm Hoyer. Darüber hinaus kann er den Käufer auf Mitwirkung an der Verbücherung klagen. Nach der Rspr gilt das Judikat 179 aber auch beim Verkauf unbeweglicher Sachen; JBl 1929, 418 und EvBl 1959/402. – Zum Liegenschaftskauf → KAPITEL 2: Besonderheiten des Liegenschaftskaufs.
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3. Objektiver Gläubigerverzug
Auch für den Gläubigerverzug gilt, dass er vom Gesetz objektiv ausgestaltet wurde, also wie der Schuldnerverzug nicht verschuldet sein muss. Auch schuldlose Nichtannahme der Leistung begründet Gläubigerverzug; SZ 34/4: Weigerung der Rücknahme des Bestandgegenstands. – Hinzukommendes Verschulden berechtigt aber auch hier zu Schadenersatz.
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4. Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Gläubigerverzugs: §§ 1419 und 1425 ABGB
§ 1419 ABGB enthält eine sehr „großzügige” Rechtsfolgenanordnung und überlässt sie der näheren Ausformung durch die Rspr. Allein § 1425 ABGB statuiert das Recht des Schuldners, seine Schuld gerichtlich zu hinterlegen; oder „wenn sie dazu nicht geeignet ist, die gerichtliche Einleitung zu deren Verwahrung anzusuchen.”
§ 1425 ABGB
Ein häufiger Fehler ist der, dem Schuldner beim Gläubigerverzug – wie dem Gläubiger beim Schuldnerverzug – ein Rücktrittsrecht zu gewähren. Allein dem Schuldner steht ein solches Rücktrittsrecht nicht zu. Das Gesetz verweist ihn auf die gerichtliche Hinterlegung iSd § 1425 ABGB, versagt ihm aber ein (außergerichtliches!) Rücktrittsrecht. – Weiter geht das Handelsrecht → Befreiungshandlungen des Schuldners nach bürgerlichem und Handelsrecht
Diese Befreiungshandlungen des Schuldners sind nötig, um sich vom vertragsbrüchigen Gläubiger lösen zu können. § 1425 Satz 2 ABGB bestimmt ferner:
Gefahrübergang
„Jede dieser Handlungen, wenn sie rechtmäßig geschehen und dem Gläubiger bekannt gemacht worden ist, befreit den Schuldner von seiner Verbindlichkeit, und wälzt die Gefahr der geleisteten Sache auf den Gläubiger.”
§ 1425 Satz 2 ABGB regelt also den Gefahrübergang bei gerichtlicher Hinterlegung. – Zur Gefahrverlagerung vom Schuldner auf den Gläubiger kommt es aber nach hA nicht erst durch die gerichtliche Hinterlegung. Sie tritt vielmehr bereits mit dem Eintritt des objektiven Gläubigerverzugs ein; insbesondere wenn die Fälligkeit bestimmt war. Die Anordnung des § 1425 ABGB gilt daher nur für den Fall, dass bis zur gerichtlichen Hinterlegung ein Gefahrübergang noch nicht stattgefunden hat. – Darin liegt eine Korrektur des § 1425 ABGB, die aber um angemessener Ergebnisse willen sinnvoll erscheint.
Die Praxis hat für den Eintritt des Gläubigerverzugs Konsequenzen „entwickelt”, zumal es nicht anginge, diesen Vertragsbruch einfach hinnehmen zu müssen:
Obligationsmildernde Wirkungen
• Der Schuldner haftet nur mehr für vorsätzliche und grob fahrlässige Beschädigung der geschuldeten Leistung / Sache;
• die Preisgefahr geht auf den Gläubiger über: §§ 1048, 1049 ABGB → KAPITEL 8: Preisgefahr;
• der Gläubiger hat allfälligen Aufwand (zB Transport- oder Lagerungskosten) zu ersetzen; und
• der Schuldner muss nur mehr den tatsächlich gezogenen Nutzen herausgeben, nicht auch den zu ziehen verabsäumten; das spielt bei Zivil- und Naturalfrüchten eine Rolle.
Beispiel
Die Schwäche dieser Regelung liegt darin, dass die gerichtliche Hinterlegung des Leistungsgegenstands durch den Schuldner, diesem noch nicht das Entgelt sichert oder bringt. Rechtspolitisch sollte daher daran gedacht werden, um unnötige Prozesse zu vermeiden und dadurch die Gerichte zu entlasten, in diesem Fall (mit der Hinterlegung) eine gerichtliche Zahlungsaufforderung mit dem Hinweis zu verbinden, entweder binnen eines Monats zu zahlen oder seine Einwendungen – bei sonstiger Präklusion – vorzubringen. Das könnte in einem § 1425 Abs 2 ABGB formuliert werden. IdF wäre für eine erleichterte Anspruchsdurchsetzung zu sorgen. – Zu den handelsrechtlichen Rechstfolgen → Befreiungshandlungen des Schuldners nach bürgerlichem und Handelsrecht
Schwäche der Gläubigerverzugsregelung
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5. Befreiungshandlungen des Schuldners nach bürgerlichem und Handelsrecht
Nach bürgerlichem Recht kann der Schuldner die geschuldete Leistung gerichtlich hinterlegen oder deren gerichtliche Verwahrung veranlassen; § 1425 ABGB.
Das Handelsrecht kennt darüber hinaus für den Handelskauf in § 373 HGB gegenüber § 1425 ABGB:
Vorbildliche Regelung des Handelsrechts
• ein erweitertes Hinterlegungsrecht des Schuldners (vgl SZ 54/90 [1981]: Hinterlegung einer Schrankwand im Lagerhaus des Spediteurs)
• und § 373 Abs 2 Satz 1 HGB gewährt dem Schuldner darüber hinaus das dem ABGB unbekannte Recht des Selbsthilfeverkaufs. Danach wird dem Schuldner gestattet, „nach vorgängiger Androhung die Ware öffentlich versteigern zu lassen oder, wenn die Ware einen Börsen- oder Marktpreis hat, nach vorgängiger Androhung den Verkauf auch aus freier Hand ... zum laufenden Preis [zu] bewirken”.
• § 373 Abs 2 Satz 2 HGB steigert das Recht des Selbsthilfeverkaufs zum Notverkaufsrecht des Verkäufers / Schuldners, wenn die Ware „dem Verderb ausgesetzt und Gefahr im Verzuge” ist. Hier bedarf es der vorgängigen Androhung nicht mehr. Der letzte Halbsatz des Abs 2 des § 373 HGB erweitert den Anwendungsbereich auf jene Fälle, „wenn die Androhung aus anderen Gründen untunlich ist”.
Ein Selbsthilfeverkauf erfolgt nach § 373 Abs 3 HGB immer „für Rechnung des säumigen Käufers”. Das bedeutet für die bestehende Schuld: Ein Mehrerlös ist dem Gläubiger herauszugeben, ein Mindererlös tilgt die Schuld nicht vollständig.
Diese Befreiungsmöglichkeiten des HGB werden über eine Analogie zaghaft und partiell auch im bürgerlichen Recht angewandt; vgl SZ 23/95 (1950): Verkauf verderblicher Mostbirnen. Dabei wird der (umständliche) Weg über die Geschäftsführung ohne Auftrag gegangen; GoA im Notfall oder GoA zum Nutzen des anderen → KAPITEL 12: Geschäftsführung ohne Auftrag.
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6. Zur Verwertung gerichtlich hinterlegter Gegenstände
Vgl dazu EvBl 1999/137 (§ 1425 ABGB, § 377 StPO, § 90 Abs 2 FinStrG): Das Gericht, bei dem eine Sache gemäß § 1425 ABGB hinterlegt wurde, hat bei drohendem Verderb oder der Gefahr einer krassen Wertminderung der Sache, aber auch beim Auflaufen unverhältnismäßiger Kosten in Analogie zu den genannten Bestimmungen nach angemessener Frist für eine Verwertung (Versteigerung) dieser Sachen zu sorgen, um dem Ausfolgungsberechtigten zumindest den Erlös aus der Verwertung zu sichern.
Das entspricht inhaltlich den geschildeten handelsrechtlichen Grundsätzen. – Ein rechtspolitischer Vorschlag zu den ganz normalen § 1425 ABGB-Fällen wurde oben gemacht. Eine klare und einfache Lösung wäre wünschenswert.


Gläubigerverzug: § 1419 ABGB (1)
Abbildung 7.63:
Gläubigerverzug: § 1419 ABGB (1)


Gläubigerverzug: § 1419 ABGB (2)
Abbildung 7.64:
Gläubigerverzug: § 1419 ABGB (2)


Gläubigerverzug: § 1419 ABGB (3)
Abbildung 7.65:
Gläubigerverzug: § 1419 ABGB (3)


Gläubigerverzug: § 1419 ABGB (4)
Abbildung 7.66:
Gläubigerverzug: § 1419 ABGB (4)
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III. Entscheidungsbeispiele zum Verzug
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 22/6 (1949): Küchenmesserfall – Objektiver Schuldnerverzug – Bestellung von 30.000 Küchenmessern, die nicht geliefert werden können. – Leitsatz: Rücktritt nach § 918 ABGB setzt nicht schuldhaften Leistungsverzug voraus. Kläger = Bestellerin der Messer; Beklagter = Lieferant. Der OGH bestätigte die E des Berufungsgerichts, womit das erstgerichtliche Urteil bestätigt wurde. Entscheidungsgründe: Die Klägerin hat bei der Beklagten 30.000 Stück Küchenmesser, lieferbar ab September 1947, wöchentlich mindestens 5000 Stück, bestellt und eine Anzahlung von 50.000 S geleistet. Da die Beklagte trotz wiederholter Mahnung nicht zeitgerecht mit der Lieferung begann, ist die Klägerin nach Nachfristsetzung im Dezember 1947 vom Vertrag zurückgetreten. Sie begehrt Rückzahlung der Anzahlung. Die Beklagte wendete ein, dass sie an der Verzögerung kein Verschulden treffe. Der Erstrichter hat der Klage Folge gegeben, das Berufungsgericht bestätigte. Diese E wird von der beklagten Partei mit Revision angefochten .... Mit der Rechtsrüge bekämpft die Revision die Rechtsanschauung der Untergerichte, dass wegen Leistungsverzuges zurückgetreten werden könne, auch wenn dem Leistungspflichtigen kein Verschulden zur Last fällt. Die Rüge ist nicht begründet.
SZ 55/102 (1982): Gläubiger- oder Schuldnerverzug? – Leitsatz: Bei vereinbarter Zulieferung von Baumaterial an einen Privaten „frei Haus” / „frei Baustelle” ist der Käufer im Zweifel nicht zur Mithilfe beim Abladen verpflichtet. Kläger = Verkäuferin / Lieferantin des Baumaterials. Beklagter = Käufer / Besteller des Baumaterials).
Beachte
Rechtssprechungsbeispiel
HS 4304 (22) (1963): § 919 ABGB; § 376 HGB: Voraussetzungen für die Annahme eines Fixgeschäfts. Fixgeschäft beim Kauf eines Zigarettenautomaten? (Zum Wesen des Fixgeschäftes.) Ein Fixgeschäft liegt nicht schon dann vor, wenn die Leistung zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll, sondern zu der Vereinbarung einer festbestimmten Zeit oder Frist der Erfüllung muss der ausdrücklich erklärte oder aus den Umständen ersichtliche Parteiwille hinzutreten, dass nur eine zeitgerechte Leistung als Erfüllung gelten soll [ ...]. Auch die einer Zeitbestimmung hinzugefügten Worte ‘fix’, ‘prompt’, ‘genau’, ‘präzise’ können als Ausdruck des Willens, ein Fixgeschäft zu beabsichtigen, gelten. OGH 5.9.1963, 5 Ob 239/63 (22). Kläger = Lieferant des Automaten bzw Zessionar; Beklagter = Bestellerin.
Beachte
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IV. Gewährleistung als „Schlecht-Erfüllung“
Beispiel
Literaturquelle
1. Allgemeines
Das Gewährleistungsrecht regelt die Folgen mangelhafter, also schlechter Erfüllung/Leistung. Vertragspartner sind gesetzlich dazu verpflichtet, vereinbarte Leistungen ordnungsgemäß, dh mangelfrei zu erbringen. Der Verkäufer ist bspw dem Käufer gegenüber zu mangelfreier Lieferung des Kaufgegenstandes verpflichtet und haftet ihm nach den Gewährleistungsregeln auch dann für Mängel – zB Fabrikationsfehler, wenn ihn am Vorliegen des Mangels kein Verschulden trifft. Wie wir sehen werden, ist diese Haftung aber zeitlich beschränkt.
Einzustehen ist aber nur für solche Mängel, die bereits im Zeitpunkt der Übergabe (der Leistung) vorhanden waren; § 924 ABGB. – Der neu gefasste § 924 ABGB enthält nunmehr eine Rechtsvermutung der Mangelhaftigkeit (bei Übergabe) bis zum Beweis des Gegenteils, „wenn der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe hervorkommt”.
Mängel im Zeitpunkt der Übergabe
Unser Rechtsinstitut dient dazu, um bei entgeltlichen Geschäften Äquivalenzstörungen, die durch den (bereits erfolgten) Leistungsaustausch entstanden sind, zu beseitigen oder doch zu mildern. Dem dienen die gestaffelten Rechtsmittel, die § 932 ABGB bereithält → Arten von Gewährleistungsansprüchen – Die Gewährleistung bildet zusammen mit dem Verzug den Kernbereich der Leistungsstörungen.
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2. Definition
Gewährleistung bedeutet:
• das gesetzliche Einstehenmüssen (= Haftung) für Sach- und Rechtsmängel; und zwar (nur)
• bei entgeltlichen Geschäften.
Pfusch” und „Ausverkauf”: Gewährleistungsansprüche bestehen auch gegenüber „Pfuschern”, wenn diese „schlecht arbeiten”, zB Fliesen unsachgemäß verlegen oder schlampig ausmalen. Es empfiehlt sich hier – wie bei anderen Professionisten – aus Gründen der eigenen Rechtsdurchsetzung bis zur endgültigen Abnahme der Leistung (wenigstens) einen Teilbetrag des Entgelts zurückzubehalten, also besser nicht schon im Voraus zu zahlen. – Zu allfälligen Schadenersatzansprüchen gegen Pfuscher im Rahmen des § 1299 ABGB → KAPITEL 10: Die Sachverständigenhaftung: Motto. – Gleiches gilt für im „Ausverkauf” erworbene Ware, für die nur deshalb, weil sie billiger ist, nicht auf Gewährleistung verzichtet wird. Der Entgeltcharakter bleibt erhalten. So wenn ein Mädchen 1 Paar hohe Schnürschuhe im Ausverkauf kauft, deren Nähte immer wieder aufgehen!
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3. Reform des Gewährleistungsrechts
Die EU-RL über den Verbrauchsgüterkauf (und Garantien für Verbrauchsgüter – 1999/44/EG) verlangte eine Reform des österreichischen Gewährleistungsrechts. Die neuen Regeln sind am 1.1. 2002 in Kraft getreten. – Ziel der Reform war es, die Rechtsstellung von Verbrauchern zu verbessern. Gleichzeitig sollten übermäßige Belastungen von Handel und Wirtschaft vermieden werden. Darüber hinaus sollten durch die RL die Vorteile des europäischen Binnenmarktes für Verbraucher gesichert und europaweit einheitliche Standards geschaffen werden. – Der Gesetzgeber nahm die EU-Vorgaben zum Anlaß einer Reform des ABGB-Gewährleistungsrechts. Es blieb also nicht nur bei einer Novellierung des KSchG. – Die EU-RL regelt das Gewährleistungsrecht ieS und das Garantierecht. Dazu kommt die Regelung von Schadenersatzansprüchen im Kontext der Gewährleistung.
Ziel der Reform
Die allgemeinen Gewährleistungsregeln der §§ 922 ff ABGB gelten für sehr unterschiedliche Sachverhalte: einerseits den Konsumgüter kauf (bei dem Mängel an der Sache auftreten können) und den Liegenschafts kauf (zB Rechtsmängel, Baumängel), andrerseits auch den Unternehmenskauf (zB falsche Bilanzen) und nunmehr auch für Werkverträge (zB Reparaturgewerbe, Hoch- und Tiefbau, gewerblicher Dienstleistungssektor).
§§ 922 ff ABGB


Gewährleistung „neu” (1)
Abbildung 7.67:
Gewährleistung „neu” (1)


Gewährleistung „neu” (2)
Abbildung 7.68:
Gewährleistung „neu” (2)


Gewährleistung „neu” (3)
Abbildung 7.69:
Gewährleistung „neu” (3)


Gewährleistung und Schadenersatz (1)
Abbildung 7.70:
Gewährleistung und Schadenersatz (1)


Gewährleistung und Schadenersatz (2)
Abbildung 7.71:
Gewährleistung und Schadenersatz (2)


§ 933b ABGB: Besonderer Rückgriff
Abbildung 7.72:
§ 933b ABGB: Besonderer Rückgriff
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4. Rechtsquellen
Geregelt ist das Rechtsinstitut der Gewährleistung insbesondere in den §§ 922 ff ABGB. – Daneben existieren gesetzliche Sonderregeln inner- und außerhalb des ABGB; zB für die Zession in § 1397 ABGB, den Bestandvertrag in § 1096 ABGB und für das Handelsrecht in § 377 HGB: Kaufmännische Rügepflicht / Mängelrüge → Kaufmännische Rügepflicht – Durch die Reform beseitigt wurde die Sonderregel für den Werkvertrag in § 1167 ABGB.
Auch Sonderregeln
§ 1167 neu ABGB bestimmt nunmehr: „Bei Mängeln des Werkes kommen die für entgeltliche Verträge überhaupt geltenden Bestimmungen (§§ 922 bis 933b) zur Anwendung.”
Die genannten Sonderregeln weisen größere oder geringere Selbständigkeit gegnüber den §§ 922 ff ABGB auf. So ist der Anspruch auf Zinsminderung gemäß § 1096 ABGB nach der Rspr kein Gewährleistungsanspruch iSd § 932 ABGB und daher auch nicht gemäß § 933 ABGB befristet; SZ 18/188 (1936). Der Anspruch auf Zinsminderung hängt aber ebenfalls nicht von einem Verschulden des Bestandgebers am Eintritt des Mangels ab; SZ 63/20 (1990).


Schuldnerverzug – Gewährleistung
Abbildung 7.73:
Schuldnerverzug – Gewährleistung
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5. Grenze zum Schuldnerverzug
Innerhalb der Leistungsstörungen müssen die Gewährleistungs- von den Verzugsregeln abgegrenzt werden. Diese Abgrenzung war lange umstritten, wird aber seit geraumer Zeit folgendermaßen vorgenommen:
• Bis zur Übergabe des Leistungsgegenstandes (§ 924 ABGB) gelten nach wie vor die Verzugsregeln,
• ab Übergabe/Ablieferung jedoch jene der Gewährleistung.
• Ein Mangel muss also, um einen Gewährleistungsanspruch erheben zu können, schon bei Übergabe vorliegen, was bislang immer der Käufer zu beweisen hatte. Das hat sich durch die Neufassung des § 924 ABGB geändert → Sachmängel und Rechtsmängel
Zur unechten oder Herstellergarantie → Vertragliche Garantie, wo auch auf die neue Vermutung der Mangelhaftigkeit eingegangen wird.
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6. Voraussetzungen eines Gewährleistungsanspruchs
Voraussetzung eines Gewährleistungsanspruchs nach § 922 ABGB ist es – das gilt nunmehr für Kauf- und Werkverträge gleichermaßen, dass bspw der Verkäufer:
• die mangelhafte „Sache” / das Werk „einem andern überlässt” (zB Verkäufer leistet / erfüllt also den Vertrag, wenn auch – wissentlich oder unwissentlich – „schlecht”) und
• der andere Teil diese (wenn auch nicht korrekte) Leistung als Erfüllung annimmt; freilich idR in Unkenntnis der Schlechterfüllung / des Mangels.
Eine Ausnahme bildet die Annahme unter Vorbehalt (der Richtigkeit der Leistung); sie wahrt die (Schuldner)Verzugsfolgen. Erweist sich in solch einem Fall die Ware als mangelhaft, kann daher noch der Rücktritt vom Vertrag erklärt werden; § 918 ABGB. Das hat den Vorteil, dass der Rücktritt vom Vertrag auch außergerichtlich erklärt werden kann, während Gewährleistungsansprüche im Falle der Nichteinigung nur gerichtlich geltend gemacht werden können. Es gibt auch – anders als bei der Gewährleistung (→ Gewährleistungsfristen – Geltendmachung) – keine gesetzlichen Rücktrittsfristen. Der Rücktritt kann vielmehr solange erklärt werden, als der Verzug andauert.
Annahme unter Vorbehalt
Hier wird bestimmt, dass derjenige, der „einem anderen eine Sache gegen Entgelt überläßt”, Gewähr dafür leistet, „dass sie dem Vertrag entspricht”. Er haftet dann dafür,
§ 922 Abs 1 ABGB
• „dass die Sache die bedungenen oder
gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat,
• dass sie einer Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und
• dass sie der Natur des Geschäftes oder
• der getroffenen Verabredung gemäß verwendet werden kann.”
Abs 2 präzisiert die grundsätzliche Aussage des Abs 1:
§ 922 Abs 2 ABGB
„(2) Ob die Sache dem Vertrag entspricht, ist auch danach zu beurteilen, was der Übernehmer auf Grund der über sie gemachten öffentlichen Äußerungen des Übergebers oder des Herstellers, vor allem in der Werbung und in den der Sache beigefügten Angaben, erwarten kann; das gilt auch für öffentliche Äußerungen einer Person, die die Sache in den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt hat oder die sich durch die Anbringung ihres Namens, ihrer Marke oder eines anderen Kennzeichens an der Sache als Hersteller bezeichnet. Solche öffentlichen Äußerungen binden den Übergeber jedoch nicht, wenn er sie weder kannte noch kennen konnte, wenn sie beim Abschluss des Vertrags berichtigt waren oder wenn sie den Vertragsabschluss nicht beeinflusst haben konnten.”
Diese von der Reform unberührt gebliebene Bestimmung zählt anschaulich „Fälle“ der Gewährleistung auf:
§ 923 ABGB
„Wer also der Sache Eigenschaften beilegt, die sie nicht hat, und die ausdrücklich oder vermöge der Natur des Geschäftes stillschweigend bedungen worden sind; wer ungewöhnliche Mängel, oder Lasten derselben verschweigt; wer eine nicht mehr vorhandene, oder eine fremde Sache als die seinige veräußert; wer fälschlich vorgibt, daß die Sache zu einem bestimmten Gebrauche tauglich; oder daß sie auch von den gewöhnlichen Mängeln und Lasten frei sei; der hat, wenn das Widerspiel hervorkommt, dafür zu haften.”
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7. Entgeltlichkeit
Für Gewährleistung einzustehen ist – wie erwähnt – nur bei entgeltlichen Geschäften; vgl § 922 ABGB:
”Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt überlässt, leistet Gewähr ...”
Zur Haftung des Schenkers → KAPITEL 3: Haftung des Schenkers?.
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8. Kein Verschulden – Abdingbarkeit der Gewährleistungsvorschriften
Gewährleistung setzt – wie der Verzug – kein Verschulden an der Mangelhaftigkeit der Leistung voraus. Daran hat sich durch die Reform nichts geändert. Auch die Gewährleistung ist objektiv gefasst und bedeutet ein Einstehen müssen auch für nichtverschuldete Mängel; Erfolgshaftung → KAPITEL 9: Erfolgs- oder Kausalhaftung .
Zum Verhältnis von Gewährleistung und Schadenersatz → Gewährleistung und Schadenersatz
Die bürgerlichrechtlichen Gewährleistungsvorschriften sind aber nicht zwingendrechtlicher Natur und können daher grundsätzlich abbedungen oder modifiziert werden, was in der Praxis auch immer wieder ( in AGB, Formular- und Rahmenverträgen etc) geschieht. Allerdings setzt dabei das KSchG (§ 9 → Gewährleistung und KSchG) und andere Gesetze Grenzen.
Unwirksam nach § 9 Abs 1 KSchG ist insbesondere ein Verkürzen der gesetzlichen Gewährleistungsfrist. Zulässig ist es dagegen nach der neuen Regelung, „bei der Veräußerung gebrauchter beweglicher Sachen die Gewährleistungsfrist auf ein Jahr” zu verkürzen, sofern dies „im Einzelnen ausgehandelt” wird. – Bei Kfz ist ein Verkürzen der Frist nur dann wirksam, „wenn seit dem Tag der ersten Zulassung mehr als ein Jahr verstrichen ist”.
Grundsätzliches Verbot der Fristverkürzung nach KSchG
Zur Rechtsnatur des Dispositivrechts → KAPITEL 1: Nachgiebiges und zwingendes Recht.
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9. Sachmängel und Rechtsmängel
Wir haben gehört, dass Gewährleistung das Einstehenmüssen für Sach- und Rechtsmängel bedeutet. Damit sind die zwei Arten von Mängeln benannt. Die Reform hat diese Unterscheidung nicht berührt. Auch die grundsätzliche Gleichbehandlung von Sach- und Rechtsmängeln – den Beginn der Frist ausgenommen – hat sich nicht geändert.
Daneben werden noch:
Arten von Mängeln
wesentliche oder Hauptmängel und
unwesentliche oder Nebenmängel sowie
behebbare und unbehebbare Mängel unterschieden.
Die richtige Qualifikation eines Mangels ist wichtig, weil sich danach auch die Einordnung der unterschiedlichen Rechtsfolgen bestimmt; vgl § 932 ABGB.
Ein Sachmangel liegt vor, wenn einer Sache:
Sachmängel
• gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften oder
• bedungene, d.s. zugesicherte Eigenschaften fehlen; § 922 ABGB.
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 24. 10. 2000, 1 Ob 140/00w – „ Fleischschmalzkonserven für das BMfV”, SZ 73/159 = EvBl 2001/55: Das Verteidigungsministerium erteilte einem Unternehmen den Zuschlag, 150.000 Dosen Fleischschmalz zu liefern. Als sich herausstellt, dass die Innendosenbeschichtung toxinhältig ist, verteidigt sich das Unternehmen: es sei keine „BADGE”-freie Lieferung vereinbart worden und eine Gesundheitsbeeinträchtigung könne nicht bewiesen werden. – OGH: Eine schon ihrem Wesen nach ausschließlich für den Verzehr bestimmte Ware ist schon dann als mangelhaft zu beurteilen, wenn die Gefahr einer gesundheitlichen Beeinträchtigung der darauf angewiesenen Personen nicht ausgeschlossen werden kann.
Die „Zusicherung” von Eigenschaften erfolgt ausdrücklich, schlüssig oder stillschweigend; § 863 ABGB → KAPITEL 5: Arten von Willenserklärungen: § 863 ABGB. § 923 ABGB stellt klar, dass die Zusicherung auch bloß durch die „Natur des Geschäftes” erfolgen kann. – „Ungewöhnliche Mängel” oder „Lasten” dürfen nach § 923 ABGB nicht verschwiegen werden.
Zusicherung von Eigenschaften
Für zugesicherte Eigenschaften galt bisher folgende Beweislastmodifikation: Der Käufer hatte die Zusicherung zu beweisen, die Verkäuferseite idF die Mangelfreiheit. Darin lag für die Verkäuferseite eine teilweise Beweislastumkehr! – Auch künftig trifft bspw den Käufer die Beweislast für das Vorliegen einer „Zusage”. – Die Vermutung der Mangelhaftigkeit nach § 924 ABGB gilt aber nunmehr auch für zugesicherte Eigenschaften.
Beweislast für „zugesicherte Eigenschaften”
Beispiel
Die Beweislast für das Vorliegen einfacher Mängel traf nach der Rspr bisher den Käufer, was häufig kritisiert wurde, weil dieser Beweis oft schwer zu erbringen war. Änderungen wurden daher rechtspolitisch immer wieder gefordert und sind nunmehr im Rahmen der Umsetzung besagter EU-RL in § 924 ABGB geregelt worden.
Beweislast für das Vorliegen „einfacher Mängel“
Es kam zu einer Beweiserleichterung für Käufer: Tritt ein Mangel innerhalb der ersten 6 Monate ab Übergabe auf, so wird nunmehr nach § 924 ABGB widerlegbar vermutet, dass der Mangel schon bei Übergabe vorhanden war. Die Vermutung tritt nach § 924 Satz 3 ABGB nicht ein, „wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist.” – Die Beweislast für die Mangelhaftigkeit einer Ware liegt demnach nunmehr innerhalb dieser Frist beim Verkäufer.
Beweiserleichterung
Eine Ausnahme von dieser Regel besteht aber dann, wenn der Kaufgegenstand eine äußere Beschädigung aufweist, die eine unsachgemäße Behandlung nahe legt. Hier hat erneut der Käufer die Mangelhaftigkeit der gekauften Ware im Zeitpunkt der Übergabe zu beweisen.
Sachmängel müssen, damit sie rechtlich geltend gemacht werden können, schon bei Übergabe vorliegen → Grenze zum Schuldnerverzug – Mit der Übergabe beginnt für Sachmängel auch der Lauf der Gewährleistungsfrist, die jetzt als „Verjährung” bezeichnet wird; § 933 ABGB → Gewährleistungsfristen – Geltendmachung
Von einem Rechtsmangel spricht man, wenn der Verkäufer dem Erwerber nicht jene rechtliche Stellung überträgt oder verschafft, zu welcher er vertraglich verpflichtet war. – Die Frist beginnt hier nicht schon mit Übergabe zu laufen, sondern erst ab Erkennbarkeit des Mangels; zB eine andere Person (Dritter) erhebt rechtlich Anspruch (Klage!) auf die Sache.
Rechtsmängel
Zu unterscheiden sind:
privatrechtliche – so wenn ein Grundstück mit einer Servitut belastet ist oder im Rahmen der Veräußerung von Musikkassetten festgestellt wird, dass das Urheberrecht / Werknutzungsrecht fehlt,
• von öffentlichrechtlichen Mängeln; etwa fehlende gewerberechtliche Anlagengenehmigung oder eine fehlende Baugenehmigung.
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10. Arten von Gewährleistungsansprüchen
Welche Gewährleistungsansprüche stehen nach dem Gesetz zu? § 932 ABGB kennt mehrere Möglichkeiten, die allerdings von bestimmten Voraussetzungen abhängen und nicht beliebig gewählt werden können. – Die Wertigkeit der einzelnen Gewährleistungsansprüche wurde durch die Reform zugunsten der Wirtschaft verschoben.
§ 932 ABGB
Wandlung, das ist die gänzliche Aufhebung des Vertrags, das Abstehen vom Vertrag. Sie stand bei wesentlichen und unbehebbaren Mängeln immer zu.
Bisher folgende Reihung
Preisminderung und
Verbesserung : Diese beiden Möglichkeiten konkurrierten weithin bei den verbleibenden Fällen; sowie
Nachtrag des Fehlenden (bei Quantitätsmängeln).
Die Reform entschied sich für folgende komplizierte und wenig praxisfreundliche Lösung:
Reform: § 932 ABGB neu
• Nach § 932 Abs 1 ABGB kann ein Übernehmer wegen eines Mangels:
• § 932 Abs 2 ABGB führt dann näher aus, dass der Übernehmer zunächst nur :
Dies richtet sich nach dem „Wert der mangelfreien Sache, der Schwere des Mangels” und den damit für den Unternehmer (!) verbundenen Unannehmlichkeiten.
• § 932 Abs 3 ABGB bestimmt, dass Verbesserung oder Austausch innerhalb angemessener Frist und mit möglichst geringen Unannehmlichkeiten für den Übernehmer zu bewirken sind (wobei Sache und Zweck zu berücksichtigen sind).
• § 932 Abs 4 ABGB: Nur wenn Verbesserung und Austausch unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden sind, kann der Übernehmer Preisminderung und – wenn der Mangel nicht geringfügig ist, Wandlung begehren. – Dasselbe gilt bei Verweigerung der Verbesserung oder des Austauschs oder bei Nichtvornahme innerhalb angemessener Frist.
Die weiteren Einschränkungen im Gesetz erscheinen, weil zu kompliziert, legistisch verfehlt. (Gesetz lesen!)
Wie die anderen Rechtsmittel des Gewährleistungsrechts kann auch die Wandlung einvernehmlich (= außergerichtlich) oder – wenn kein Einvernehmen erreicht wird – gerichtlich geltend gemacht werden. Sie wirkt wie der Rücktritt vom Vertrag (§ 918 ABGB) und die Vertragsaufhebung wegen Verkürzung über die Hälfte (§ 934 ABGB); sog schuldrechtliche ex-tunc-(Rück)Wirkung. Dh: Durch eine erfolgreiche Wandlung wird die schuldrechtliche Verpflichtung begründet, den früheren Rechtszustand wiederherzustellen; Rückabwicklung. – Ihre Wirkung ist also eine andere als bspw die der Irrtumsanfechtung (§ 871 ABGB), wo es zur dinglichen eo ipso ex tunc-(Rück)Wirkung kommt → KAPITEL 5: Dingliche oder obligatorische Rückwirkung?.
Wie wirkt Wandlung?
In Bezug auf den Eigentumsübergang zeigt sich der Unterschied: Bei der Wandlung war – zB durch die erfolgte Übergabe des Kaufgegenstands – Eigentum bereits übergegangen und muss nun rückübertragen werden. Bei erfolgreicher Irrtumsanfechtung dagegen wird angenommen, dass das Eigentum – mangels eines schon bei Übergabe ungültigen Titels – gar nicht übergegangen ist und daher auch rechtlich nicht rückübertragen werden muss. Die erfolgreiche Anfechtung bewirkt ohne weiteres Zutun den Eigentumsübergang an den Verkäufer, dem idF die Eigentumsklage des § 366 ABGB und nicht nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung oder Übereignung/ Herausgabe der Sache gegen den Vertragspartner (Käufer) zusteht.
Zur Frage der Vorteilsausgleichung bei der Gewährleistung : B. Jud, JBl 2000, 1.
Beispiel
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11. Vertragliche Garantie
Von den gesetzlich festgelegten Gewährleistungsregeln ist die vertraglich vereinbarte – auch unechte oder Herstellergarantie genannt – zu unterscheiden. Sie erstreckt die Haftung auch auf Mängel, die erst nach Übergabe, aber doch innerhalb der Garantiefrist auftreten; zB beim Autokauf: „Garantie für 10.000 km oder 1 Jahr”. Die Fristen vertraglich vereinbarter Garantien sind üblicherweise länger als die gesetzliche Frist des § 933 ABGB; Konkurrenzdruck.
Die unechte oder Herstellergarantie war bisher gesetzlich nicht geregelt. § 9 b KSchG – eingeführt durch den letzten Reformschritt – bezeichnet sie nunmehr als „vertragliche Garantie” und regelt sie folgendermaßen:
Herstellergarantie
• Im Falle einer vertraglichen Garantiezusage eines Unternehmers gegenüber einem Verbraucher (beinhaltend Verbesserung, Austausch, Kaufpreisrückerstattung oder sonstige Abhilfe) hat der Unternehmer „auch auf die gesetzliche Gewährleistungspflicht des Übergebers” und zudem „darauf hinzuweisen, dass sie [sc: die Gewährleistungspflicht] durch die Garantie nicht eingeschränkt wird.”
• Der letzte Satz des § 9 b Abs 1 KSchG betont, dass der „Unternehmer … an die Zusagen in der Garantieerklärung und an den in der Werbung bekannt gemachten Inhalt der Garantie gebunden” ist. – Die Abs 2 und 3 des § 9 b KSchG regeln den Inhalt der Garantieerklärung; Name und Anschrift des Garanten, Dauer und räumliche Geltung der Garantie sind anzuführen. – Abs 3 statuiert das Recht des Verbrauchers, die Garantie schriftlich oder auf einem Datenträger zu erhalten.
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12. Gewährleistung und KSchG
Oben wurde festgestellt, dass die bürgerlichrechtlichen Gewährleistungsvorschriften dispositivrechtlicher Natur sind. Die Praxis zeigte, dass dabei die Gefahr eines unvorteilhaften Abdingens zu Lasten von Verbrauchern besteht. Dem schob das KSchG insofern einen Riegel vor, als es zwar gewisse Modifikationen des Dispositivrechts zulässt, aber dennoch einen Standard setzt, der nicht unterschritten werden darf.
Die Gewährleistungsvorschriften gelten – auch nach der Reform – für Stück- und Gattungsschulden; dazu → KAPITEL 8: Vertretbare und unvertretbare Sachen. Bei Gattungsschulden (zB Kauf eines CD-Players oder Wein) wird in der Praxis im Gewährleistungsfall gerne der mangelhafte Leistungsgegenstand gegen einen mangelfreien ausgetauscht; das ist – wie wir sehen werden – KSchG-konform.
Im Gewährleistungsbereich bestehen auch weit verbreitete (Rechts)Übungen oder Usancen, die keinesfalls nur zwischen Kaufleuten gelten; § 928 ABGB analog. Man denke etwa an die Übung beim Kauf von besseren Flaschenweinen im Hotel etc, den Wein sogleich – also während Kellner oder Kellnerin warten – zu verkosten und diesen für gut oder schlecht zu befinden. Rechtlich bedeutet das meist, das bestehende Austauschrecht auszuüben oder darauf zu verzichten.
Die KSchG-Regelung ist das Ergebnis eines Kompromisses zwischen Konsumentenschutz und Wirtschaft. Nach dem KSchG konnten schon bisher die Vorschriften des ABGB nur in bestimmter Hinsicht abgeändert werden, nämlich:
§§ 8 und 9 KSchG
• Gestattet war ein Austausch der mangelbehafteten Ware gegen eine mangelfreie. Dadurch sollte Wandlung und Preisminderung vermieden werden;
• erlaubt war es auch, statt der Preisminderung nur einen Verbesserungsanspruch einzuräumen.
• Im Falle eines Abzahlungsgeschäftes läuft zudem die Gewährleistungsfrist bis zur letzten Rate; § 23 KSchG: Das wurde durch die Reform nicht geändert.
• Eine allfällige Verbesserung hatte grundsätzlich am Wohnort des Verbrauchers zu erfolgen; eine Versendung auf Kosten des Unternehmers war aber möglich. – Näheres bestimmen nun §§ 8 ff KSchG.
Auch die neue Regelung des § 8 KSchG räumt der unentgeltlichen Verbesserung und dem Austausch Vorrang gegenüber der Preisminderung und der Wandlung (also der Vertragsauflösung) ein; vgl § 932 ABGB → Arten von Gewährleistungsansprüchen Damit wird der vom KSchG eingeschlagene Weg im ABGB fortgesetzt und ausgebaut. (?) Der Vorrang der Verbesserung soll aber dann ausgeschlossen sein, wenn diese dem Verbraucher erhebliche Unannehmlichkeiten bereiten würde; zB Zahnarzt verpfuscht eine Zahnspange. Hier soll der Patient gleich Preisminderung verlangen können.
Vorrang für Verbesserung und Austausch
§ 9a KSchG bestimmt nunmehr eine neue Haftung des Unternehmers für unsachgemäße Montage – und bei Montage durch den Verbraucher – für eine fehlerhafte Montageanleitung; sog IKEA-Klausel.
Fehlerhafte Montageanleitung
• § 9b KSchG: Vertragliche Garantie → Vertragliche Garantie
§ 9 Abs 2 KSchG erklärt die §§ 925-927 und § 933 Abs 2 ABGB über Viehmängel auf Verbrauchergeschäfte für unanwendbar.
• § 13a KSchG regelt Verbraucherverträge mit Auslandsbezug → KAPITEL 1: Internationales Privatrecht.
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13. Gewährleistungsfristen – Geltendmachung
Gewährleistungsansprüche müssen im bürgerlichen Recht innerhalb bestimmter Fristen geltend gemacht werden; § 933 ABGB.
§ 933 ABGB
§ 933 ABGB trägt nun die Überschrift: „Verjährung”, was zum Ausdruck bringen soll, dass die Gewährleistungsfristen nicht wie bisher als Präklusivfristen zu verstehen sind.
Gewährleistungsansprüche müssen aber nicht nur innerhalb bestimmter Fristen, sondern – im Falle der Nichteinigung mit dem Vertragspartner – auch gerichtlich geltend gemacht werden; was (immer noch) einen Unterschied zum Rücktritt vom Vertrag darstellt, der auch außergerichtlich erklärt werden kann. – Das bedeutet, dass der Anspruch, wenn er nicht innerhalb offener Frist gerichtlich geltend gemacht wird, verjährt.
Gerichtliche Geltendmachung
Eine Ausnahme von der eben erwähnten grundsätzlichen klagsweisen Geltendmachung macht § 933 Abs 3 ABGB: Danach bleibt dem Erwerber die Geltendmachung seiner Gewährleistungsansprüche im Prozess durch Einrede „in jedem Fall vorbehalten, wenn er innerhalb der Frist dem Übergeber den Mangel [wenn auch bloß außergerichtlich!] an[ge]zeigt hat.”
Einredeweise Geltendmachung
Einrede bedeutet das Geltendmachen eines Gegenrechtes im Prozess.
Beispiel
Die Gewährleistungsfrist beträgt für:
Gewährleistungsfristen – neu: § 933 ABGB
• bewegliche Sachen: 2 Jahre (bisher 6 Monate)
• für unbewegliche Sachen (wie bisher): 3 Jahre
• und für Tiermängel (wie bisher): 6 Wochen; § 933 Abs 2 ABGB.
Der Fristenlauf beginnt bei:
Beginn des Fristenlaufs
Sachmängeln mit Übergabe,
• bei Rechtsmängeln erst ab Erkennbarkeit des Mangels;
• bei geheimen Sachmängeln und zugesicherten Eigenschaften ab Erkennbarkeit des Mangels;
• bei Liegenschaften immer mit der Übergabe, die auch eine außerbücherliche sein kann; das bedeutet, dass die Frist hier (durch Unkenntnis) nicht verlängert wird. Zu rechtfertigen ist das nur durch Verkehrsschutz- und Rechtssicherheitsüberlegungen.
Beispiel
Beispiel
Beispiel
Ein Verzicht auf das Geltendmachen von Gewährleistungsansprüchen ist nach den Grundsätzen des § 863 ABGB zu beurteilen; SZ 48/103 → Entscheidungsbeispiele – Leistungsstörungen – Ein Gewährleistungsanspruch kann aber nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Erwerber gegen die Klage des Veräußerers auf Leistung des vertraglichen Entgelts für die Lieferung der mangelhaften Sache das Bestehen des Mangels trotz Kenntnis nicht eingewendet hat; SZ 24/120 (1951).
Verzicht
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14. Kaufmännische Rügepflicht
Abweichend vom bürgerlichen Recht ist die handelsrechtliche Gewährleistung, die sogenannte Mängelrüge für Kaufleute, geregelt. Es gelten dafür nicht die Regeln und Fristen des bürgerlichen Rechts und auch die Rechtsfolgen sind andere, strengere, weshalb sie Verbrauchern als Nichtkaufleuten nicht zugemutet werden können. – Die Mängelrüge ist im Wirtschaftsleben von größter Bedeutung, gilt allerdings nur „unter” Kaufleuten, also beim zweiseitigen Handelskauf!
§ 377 HGB
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen, und wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; andernfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.”
Unverzüglich“ bedeutet im Privatrecht „ohne schuldhaftes Zögern”, was nicht mit „sofort” oder „sogleich” verwechselt werden darf. „Unverzüglich” nimmt Rücksicht auf konkrete Umstände (=subjektive Bedeutung), während „sofort” dies nicht tut (objektiver Gehalt). „Sofort” gewährt keinerlei Aufschub, sondern meint juristisch wirklich „sofort”! – Der Sinn der unverzüglichen Rügepflicht liegt darin, dass der Verkäufer möglichst rasch wissen soll, woran er ist; ob er mit Gewährleistungsansprüchen zu rechnen hat, um die Wahrung seiner Interessen und nötige Maßnahmen möglichst rasch ergreifen zu können; SZ 63/197 uam.
„Unverzüglich“
Zur Wahrung der Gewährleistungsansprüche genügt nach § 377 Abs 4 HGB die rechtzeitige Absendung der Mängelrüge. Es bedarf also für die Wirksamkeit der Mängelrüge nicht ihres Zugangs. Die Absendung muss jedoch bewiesen werden.
Sie besteht aus zwei Teilen, nämlich:
Aufbau der Mängelrüge
• der unverzüglichen Untersuchungspflicht
Beispiel
• und der unverzüglichen Anzeigepflicht des Käufers.
Dabei sind Art und Umfang des Mangels möglichst klar und detailliert auszuführen.
Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge trifft, wird sie vom Verkäufer bestritten, den Käufer. Die Rechtzeitigkeit wird aber nicht von Amts wegen geprüft und muss daher eingewendet werden. – Die Rspr befürwortet aber eine Protestpflicht des Verkäufers bei verspätet erhobener Mängelrüge (durch den Käufer).
Beweislast
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1981/125: Umfang der Untersuchungspflicht des Käufers – Schlüssiger Verzicht des Verkäufers auf seine Einwendungen bei verspätet erhobener Mängelrüge durch Unterlassung der Zurückweisung der Mängelrüge?
Streitig ist, ob die Rügepflicht auch für Rechtsmängel gilt; bejahend Gschnitzer, SchRAT 140 (19912).
Rügepflicht für Rechtsmängel?
Die Mängelrüge des HGB enthält Dispositivrecht, ist also abdingbar und durch die Vertragsparteien modifizierbar. Das geschieht immer wieder in Einzelverträgen, AGB oder Rahmenverträgen.
Dispositivrecht
Beispiel
Die Rügepflicht des HGB gilt für den Platz- und den Distanzkauf; anders noch Art 347 AHGB. – § 379 HGB statuiert für den Distanzkauf eine Aufbewahrungspflicht und bei Verderb und Gefahr für die Ware die Pflicht sie freihändig verkaufen zu lassen; vgl damit nunmehr § 864 Abs 2 ABGB.
Platz- und den Distanzkauf
Zur Rügepflicht beim Streckengeschäft → Das Streckengeschäft als Sonderfall des § 1423 ABGB und gleich unten: SZ 55/31.
Sie sind hart und wären Verbrauchern nicht zumutbar. Werden nämlich die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, wird die Mängelanzeige versäumt oder nicht korrekt durchgeführt, „so gilt die Ware als genehmigt”. Das ist eine gesetzliche Fiktion, die – anders als eine bloße Rechtsvermutung – nicht widerlegbar ist! Dh: Der Käufer verliert alle seine Ersatzansprüche, also Gewährleistungs-, Irrtumsanfechtungs- und allfällige Schadenersatzansprüche; ecolex 1991, 316. – Auf Grund der harten Sanktion ist daher größte betriebliche Sorgfalt geboten, sonst bleibt man auf der mangelhaften Ware sitzen!
Rechtsfolgen des § 377 Abs 2 HGB?
Rechtssprechungsbeispiel
RdW 1985, 337 (Kosmetiksalon): Die Versäumung der Rüge iSd § 377 HGB führt dazu, dass die Ware als genehmigt gilt, und zwar unabhängig davon, ob behauptete Mängel auf Planungsfehlern oder unsachgemäßer Arbeit beruhen. – Da die nicht fristgerechte Rüge iSd § 377 HGB auch zum Verlust des Anspruches auf Ersatz der angeblich durch die behaupteten, aber nicht fristgerecht gerügten Mängel verursachten Schäden führt (HS 5353 ua), kann insoweit auch von einer Ersatzpflicht keine Rede sein.
JBl 1999, 252: Frist für Mängelrüge im Obsthandel – Risiko einer Telefaxstörung: Hat der Käufer ein Telefax mit der Mängelrüge fristgerecht abgesandt und lag es im Bereich des Verkäufers, dass dieses Fax nicht oder nicht fristgerecht bei ihm einlangte, dann wäre die Mängelrüge als rechtzeitig anzusehen; vgl § 377 Abs 4 HGB. – Bei hochverderblicher oder sehr verderblicher Ware muss die Rüge binnen 6 Stunden, bei anderer Ware (dieser Art) binnen 12 Stunden erfolgen. Verdeckte / geheime Mängel sind auch hier unverzüglich nach Feststellung zu rügen.
Keine Rügepflicht besteht beim arglistigen Verschweigen von Mängeln. So die Regelung des § 377 Abs 5 HGB. – Es hieße unlautere Praktiken fördern, käme das Versäumen der (kurzen) Rügefrist auch dem Täuschenden zugute. Daher die Anordnung des § 377 Abs 5 HGB: „Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.” – Bloßes Wissen/Kenntnis des Mangels seitens des Verkäufers bedeutet aber noch keine Arglist; vgl SZ 41/174: Nicht farbechte Campingmöbel.
Rügepflicht bei arglistigem Verschweigen von Mängeln
Rechtssprechungsbeispiel
HS 8320/3 (1972): Angeblich neuer LKW wurde aus gestohlenen Fahrzeugen zusammengebaut – verkürztes Fahrgestell;
EvBl 1967/239: Weinlieferung ist gepantscht – „Kalterer Hügel”;
SZ 42/60 (1969): Verkauf eines Ansichtskartenautomaten – Arglist;
SZ 55/31 (1982): Zweiseitiger Handelskauf von „unterkalibrierten” (= kleingewachsenen und untergewichtigen) und zum Teil verdorbenen Weinbergschnecken. – Diese E behandelt zwei Problemkreise: 1) Die kaufmännische Mängelrüge und dabei vor allem die Fragen: – Wurde ordnungsgemäß gerügt? – Und: „Liegt ein Fall des § 377 Abs 5 HGB, also arglistiges Verschweigen von Mängeln durch den Verkäufer, vor? Und 2) Das sog Streckengeschäft → Das Streckengeschäft als Sonderfall des § 1423 ABGB
Roh-Sachverhalt: Der Kläger handelte mit rohen Lebensmitteln (ua mit Schnecken), der Beklagte war im Ein- und Verkauf von Waldprodukten tätig. Der Prozess betraf den Kauf von ca 18.000 kg Weinbergschnecken; Kaufpreis 414.874 S. Das Geschäft wurde – vereinbarungsgemäß – so abgewickelt, dass der Kläger die Schnecken bei einer jugoslawischen Lieferfirma kaufte, der Beklagte aber selbst die Ware übernehmen und bei Übernahme sowohl deren Quantität, als auch deren Qualität prüfen sollte. Alle späteren Reklamationen sollten ausgeschlossen sein. Der Beklagte hatte auch für die von ihm übernommene Ware den Abtransport übernommen; dabei war seitens des Beklagten nicht mit wünschenswerter Sorgfalt vorgegangen worden (verspätete Abholung; nicht im Kühlwagen etc). Bei Übernahme der Ware untersuchte der Beklagte die Ware nur oberflächlich, weshalb ihm entging, dass in den einzelnen Steigen (vertragswidrig) ein Großteil unterkalibrierter Schnecken enthalten war. Bei der Untersuchung durch die Firma E, welcher der Beklagte die Schnecken verkaufen wollte, wurde festgestellt, dass”unter der Oberschicht der Kisten kleinere und zum Teil tote Schnecken” lagen. Eine weitere und nähere Untersuchung ergab, dass 75 Prozent der Schnecken bereits tot und insgesamt 60 Prozent der Gesamtmenge unterkalibriert waren. Die Firma E lehnte daher die Übernahme der Ware ab. Hätte der Beklagte bei Übernahme der Schnecken diese ordentlich untersucht, wäre deren Unterkalibrierung unschwer festzustellen gewesen. – Der Beklagte zeigte idF dem Kläger die Mängel an. Dieser war jedoch nicht bereit, die Ware zurückzunehmen.
Ver/Kauf von Weinbergschnecken
Zur Mängelrügeproblematik : Zu Recht wurde es abgelehnt, hier einen Fall des § 377 Abs 5 HGB (arglistiges Verschweigen von Mängeln) anzunehmen. Hatte doch der Beklagte selbst, die ihm obliegende Rügepflicht nicht sorgfältig genug wahrgenommen. Dazu kommt, wie eben ausgeführt, dass nach hA die bloße Kenntnis des Mangels seitens des Verkäufers keine Arglist bedeutet.
Im „Hineinschmuggeln” unterkalibrierter Schnecken liegt zweifellos eine Irreführung des Beklagten (zum Irrtum → KAPITEL 5: Willensmängel ¿ Irrtum), den sich der Kläger an und für sich zurechnen lassen müsste. – Hier zeigt sich jedoch anschaulich die „Schärfe” der Sanktion des § 377 HGB! Wurde nämlich nicht ordnungsgemäß gerügt, „gilt die Ware als genehmigt”, was nichts anderes heißt, und das ist hier von Bedeutung: Alle sonst bestehenden Ansprüche – sei es Schadenersatz oder eine Irrtumsanfechtung – sind ausgeschlossen. Da auch der „letzte Rettungsanker” für den Beklagten (§ 377 Abs 5 HGB) versagt, bleibt er auf dem Schaden sitzen, zumal er diesen der eigenen Sorglosigkeit verdankt.
Zum Streckengeschäft: Dieser Sachverhalt zeigt, dass bei Streckengeschäften bspw die Kaufverträge in unterschiedlicher Reihenfolge geschlossen werden können. Während beim Streckengeschäft im Eingangsbeispiel zuerst der Kaufvertrag zwischen Großhändler und Einzelhändler (das entspricht hier der Beziehung Kläger und Beklagter) abgeschlossen wurde, wurde er hier zuerst zwischen Kläger und Lieferant geschlossen und erst danach zwischen Kläger und Beklagten. – Das ändert aber nichts am Vorliegen eines Streckengeschäfts, mag auch diese Sachverhalts- „Verschiebung” in anderer Hinsicht von Bedeutung sein; zB kann im vorliegenden Sachverhalt angenommen werden, dass der Kläger bereits Eigentümer geworden ist und sich des Lieferanten als Erfüllungsgehilfen bediente. Dies unter gleichzeitigem Heranziehen des Beklagten als seines (Stell)Vertreters beim Wahrnehmen der an und für sich ihm obliegenden Rügepflicht. (Darin kann Vertrauen des Klägers gegenüber dem Beklagten erblickt werden!)
Literaturquelle
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15. Die Aliud-Lieferung
Von aliud-Lieferung wird gesprochen, wenn der Unterschied zwischen bestellter und gelieferter Ware so groß ist, dass ein vernünftiger Kaufmann damit keinen Erfüllungsversuch unternehmen würde und vom Käufer ein Behalten der Ware als Vertragserfüllung nicht erwartet werden kann; HS 4288 (1964) oder RZ 1973/151. Anders SZ 70/15 (1997), wo ein Gewährleistungsanspruch aber angenommen wird.
Auf die aliud-Lieferung sind auch künftig die Regeln über die Nichterfüllung anzuwenden; Welser/Jud, Die neue Gewährleistung 30.
§ 378 HGB
Die Vorschriften des § 377 finden auch dann Anwendung, wenn eine andere als die bedungene Ware oder eine andere als die bedungene Menge von Waren geliefert ist, sofern die gelieferte Ware nicht offensichtlich von der Bestellung so erheblich abweicht, daß der Verkäufer die Genehmigung des Käufers als ausgeschlossen betrachten mußte.
Literaturquelle


Kaufmännische Mängelrüge (1)
Abbildung 7.74:
Kaufmännische Mängelrüge (1)
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16. Entscheidungsbeispiele – Leistungsstörungen
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 28/69 (1955): Durch die Fälschung der Inventur und Bilanz bei Veräußerung eines Unternehmens wird dem Unternehmen eine nicht vorhandene Eigenschaft beigelegt. Es liegt ein Qualitätsmangel vor. – Hat einer der die Gesellschaft vertretenden, persönlich haftenden Gesellschafter bei Veräußerung des Unternehmens der OHG [§§ 105 ff HGB] eine Betrugshandlung begangen, so wird diese der Gesellschaft zugerechnet.
JBl 1989, 381: Minderung des Bestandzinses (§ 1096 ABGB) wegen Umsatzrückgangs einer Parkgarage durch Eröffnung eines Konkurrenunternehmens durch den Bestandgeber wird verneint. (?) – Zur Abgrenzung der Zusicherung der Ertragsfähigkeit eines verpachteten Unternehmens vom bloßen Inaussichtstellen einer bestimmten Umsatzentwicklung.
Zur Frage, ob die [früher] kurze (6-monatige) oder lange (3-jährige) Gewährleistungsfristzur Anwendung gelangt: SZ 47/118 (1974) und SZ 39/7 (1969): Hauseigentümer kauft selbst und verlegt selbständig eine Dichtungsfolie für das Dach. Die Folie erweist sich idF als mangelhaft. – OGH: Die 6-monatige Frist zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gilt für die Lieferung beweglicher Sachen auch dann, wenn diese dazu bestimmt sind, durch nicht mehr dem Lieferanten / Verkäufer obliegende Tätigkeiten Bestandteile einer unbeweglichen Sache zu werden. – Anders läge der Fall, wenn zB ein Baumeister eine Garage mit Flachdach errichtet und dieses mit einer undichten Folie abdichtet. Dann wird die Folie unselbständiger Bestandteil des von ihm errichteten Bauwerks (= unbewegliche Sache) und für das ganze Bauwerk gilt dann die lange Gewährleistungsfrist. – Vgl nunmehr die Haftung nach dem PHG → Produkthaftung – PHG 1988: Entscheidungen.
SZ 48/103 (1975): Kauf eines Opel Admiral, Baujahr 1970: Die Beurteilung, ob durch Benützung der mangelhaften Sache auf Wandlung verzichtet wurde, hat nach den Grundsätzen des § 863 ABGB zu erfolgen. – Im konkreten Fall wurde dies verneint.
SZ 49/56 (1976): Lieferung eines reparierten Unfallwagens als neuwertigen Pkw: Die Regeln über Gewährleistung einerseits und über Irrtum andererseits bestehen nebeneinander; sog Anspruchskumulierung. – Dh man kann in einer Klage auch beide Ansprüche (parallel) geltend machen. – Konsequenz: Ist zB die kurze Gewährleistungsfrist schon verstrichen (6 Monate), besteht immer noch das Recht auf Geltendmachung des Irrtums, das erst nach 3 Jahren verjährt. – Zur nunmehr bestehenden Möglichkeit Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche nebeneinander geltend zu machen sowie die Möglichkeit Schäden nach dem PHG 1988 ersetzt zu bekommen.
SZ 39/8 (1966): Kauf eines Mercedes-Zylinderdruckautomaten – Leitsatz: Anspruch auf Wandlung, wenn der Veräußerer zunächst vergeblich versucht hat, die Sache zu verbessern, und sich idF weigert, Maßnahmen zu treffen, die zur Herstellung eines einwandfreien Zustandes erforderlich sind.
SZ 39/34 (1966): Kauf von Heißgetränkeautomaten – Leitsatz: Der Käufer kann behebbare, aber trotz Aufforderung vom Verkäufer nicht behobene Mängel als unbehebbar behandeln. (Dh: Käufer kann idF „wandeln”!)


Gewährleistung (1)
Abbildung 7.75:
Gewährleistung (1)


Gewährleistung (2)
Abbildung 7.76:
Gewährleistung (2)


Gewährleistung (3)
Abbildung 7.77:
Gewährleistung (3)


Sachmängelhaftung: §§ 922 ff ABGB
Abbildung 7.78:
Sachmängelhaftung: §§ 922 ff ABGB


Rechtsmängelhaftung: § 923 ABGB ua
Abbildung 7.79:
Rechtsmängelhaftung: § 923 ABGB ua


Gewährleistung – Verjährung: § 933 ABGB
Abbildung 7.80:
Gewährleistung – Verjährung: § 933 ABGB
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V. Gewährleistung und Schadenersatz
Literaturquelle
1. Konkurrenz: Gewährleistung <-> Schadenersatz
Wir wissen, dass die Gewährleistung – wie der Verzug – objektiv gefasst ist; dh: kein Verschulden (des Vertragspartners) voraussetzt. Wie beim Verzug kann jedoch auch bei der Gewährleistung dann, wenn zu den objektiven Voraussetzungen ein Verschulden (am Vorliegen des Mangels) hinzutritt – auch – Schadenersatz verlangt werden.
Mangelschaden - MangelfolgeschadenNach der Rspr konnten Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche lange nicht ohne weiteres neben- oder nacheinander geltend gemacht werden. Neben Gewährleistungsansprüchen wurden bis 1990 nur sog Mangelfolgeschäden ersetzt. Erst dann wurde die Anspruchskonkurrenz akzeptiert.
Ein Mangelschaden betrifft den Mangel der veräußerten Sache selbst; zB kann dann eine Wertminderung oder Reparaturkosten verlangt werden. – Ein Mangelfolgeschaden betrifft dagegen Nachteile am sonstigen Vermögen des Erwerbers, die durch die Mangelhaftigkeit der Sache entstehen. Der Mangelfolgeschaden überschneidet sich uU mit dem PHG.
Rechtssprechungsbeispiel
Im Anlassfall (JBl 1990, 648) ging es um eine falsch installierte Wasserleitung (Werkvertrag) in der Außenwand eines Ferienhauses, in welchem Sanitär- und Heizungsinstallationen im November 1981 technisch falsch verlegt worden waren; und zwar nicht korrekt an den Innnen-, sondern an den Außenwänden. Die Folge der falschen Verlegung der Rohre war die, dass die Wasserleitung mehrfach, erstmals im Winter 1981/82 und erneut im Winter 1984/85 einfror. Die Klägerin klagte darauf den Installateur auf Deckung der Behebungskosten. Ein begutachtender Architekt meinte 1982 unzutreffender Weise, dass mangelhafte Isolierungsarbeiten für das Abfrieren verantwortlich seien. Es ging hier um die (Anspruchs)Konkurrenz zwischen § 932 Abs 1 Satz 1 ABGB aF (Gewährleistung) und § 932 Abs 1 Satz 2 ABGB aF (Schadenersatz). Gewährleistungsansprüche an Liegenschaften bestehen 3 Jahre lang, was auch für verborgene Mängel gilt. Diese Frist war inzwischen abgelaufen. Schadenersatzansprüche verjähren aber nach § 1489 ABGB; dh innerhalb von drei Jahren ab Kenntnis des Schadens (Winter 1982) und des Schädigers (Gutachten Frühjar 1985). Diese Frist war bei Klagserhebung am 21.3.1986 noch nicht abgelaufen (keine Verjährung). Mit dieser E akzeptierte die Rspr erstmals parallel zur Gewährleistung auch konkurrierende Schadenersatzansprüche, die allerdings im Gegensatz zur Gewährleistung Verschulden voraussetzen.
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2. Rspr-Wandel
Seither besteht uneingeschränkte Konkurrenz zwischen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen, also die Möglichkeit voller paralleler oder nacheinander geschalteter Anspruchsgeltendmachung. Dies ist von praktischer Bedeutung, weil – wie erwähnt – für die beiden Anspruchstypen (Gewährleistung und Schadenersatz) ua verschiedene Anspruchs(durchsetzungs)voraussetzungen, insbesondere andere Verjährungsregelungen gelten. Das zeigt der Anlassfall, der zur Judikaturänderung des OGH führte; JBl 1990, 648.
Die zuerst im Werkvertragsrecht ansetzende Judikaturänderung wurde idF auf Kaufverträge erstreckt. Die Konsequenzen dieses Rspr-Wandels sind insgesamt tiefgreifend: Konnten Mängel bisher nur innerhalb der kurzen Gewährleistungsfristen geltend gemacht werden, ist dies nunmehr uU nach Schadenersatzrecht (§ 1489 ABGB) auch noch nach langer Zeit möglich; die absolute Verjährungszeit des § 1489 beträgt nämlich 30 Jahre. Wird – wie im Anlassfall – die wahre Schadensursache erst später festgestellt, beginnt der Lauf der Schadenersatzverjährung erst mit diesem Zeitpunkt und verlängert sich dadurch im Vergleich zur Gewährleistung uU beträchtlich.
Dazu kommt, dass der durch einen Mangel Geschädigte nunmehr nicht mehr bloß auf den Mangelfolgeschaden verwiesen wird, sondern auch den Ersatz des Erfüllungsschadens beanspruchen kann, also so gestellt wird, wie er bei mangelfreier Erfüllung stünde.
Ersatz des Erfüllungsschadens
§ 933 Abs 3 ABGB neu bestimmt nunmehr, dass nach 10 Jahren ab Übergabe der Sache, der Beweis des Verschuldens des Übergebers dem Übernehmer obliegt; dies gilt sowohl für Mangelschäden wie für Mangelfolgeschäden.
Umkehr der Beweislast
§ 933 a Abs 2 ABGB neu schreibt nunmehr die – freilich ebenfalls stark eingeschränkte – Anspruchskonkurrenz zwischen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen fest:
Anspruchskonkurrenz
„Wegen des Mangels selbst kann der Übernehmer auch als Schadenersatz zunächst nur die Verbesserung oder den Austausch verlangen. Er kann jedoch Geldersatz verlangen, wenn sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich ist oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wäre. Dasselbe gilt, wenn der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wäre oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar sind.”
Die Sorge um das Unternehmerwohl ist nicht zu übersehen.
Neu ist auch die Bestimmung des § 933 b ABGB, der den Unternehmerrückgriff nunmehr ausdrücklich regelt. Gedacht ist an Fälle, dass ein Unternehmer einem Verbraucher Gewähr geleistet hat und nunmehr selbst von seinem „Vormann” Gewährleistung fordern will. Er kann dies nunmehr gemäß Abs 1 „auch nach Ablauf der Fristen des § 933” ABGB tun. Derartige Ansprüche sind aber „innerhalb von [2] Monaten ab Erfüllung der eigenen Gewährleistungspflicht gerichtlich geltend zu machen. Die Haftung eines Rückgriffspflichtigen verjährt jedenfalls in [5] Jahren nach Erbringung seiner Leistung. Die Frist wird durch eine Streitverkündigung für die Dauer des Rechtsstreits gehemmt.”
Unternehmerrückgriff
Satz 2 des Abs 1 unserer Bestimmung ordnet dies auch „für frühere Übergeber im Verhältnis zu ihren Vormännern” an. – Diese Ansprüche sind aber „mit der Höhe des eigenen Aufwandes beschränkt”.
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VI. Produkthaftung – PHG 1988
Literaturquelle
1. Eingangsbeispiel
Beispiel
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2. Definition und Anwendungsbereich
Produkthaftung ist die schadenersatzrechtliche, also deliktische Verantwortung des Herstellers für sein Produkt. – Zur Abgrenzung von der Gewährleistung → Abgrenzung zur Gewährleistung
Dem PHG kommt über seinen unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus auch insoferne Bedeutung zu, weil es auch für andere (bereits gesetzlich geregelte) Bereiche gilt. So überlagert das PHG das ArzneimittelG (AMG 1983, BGBl 185), weil auch Arzneimittel Produkte iSd PHG sind, und ändert dadurch die Verschuldenshaftung des AMG in eine Nichtverschuldenshaftung, wie sie das PHG statuiert → Verschuldensunabhängige Haftung Dasselbe gilt nunmehr für die Produkthaftung nach dem MedizinprodukteG (MPG) 1996, BGBl 657 → Produktbegriff – Medizinproduktegesetz
Bedeutung für AMG und MPG
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3. Abgrenzung zur Gewährleistung
Zum Unterschied von der Gewährleistung, die eine Mängelhaftung für Schlechterfüllung ist (es geht bei der Gewährleistung um die Mangelhaftigkeit der Sache selbst!), regelt die Produkthaftung Fälle, wenn:
• „durch den Fehler eines Produktes ein Mensch getötet, am Körper verletzt oder an der Gesundheit geschädigt oder
• eine von dem Produkt verschiedene körperliche Sache beschädigt” wird; § 1 PHG.
Zur Unterscheidung körperliche und unkörperliche Sachen → KAPITEL 8: Körperliche und unkörperliche Sachen.
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4. Wer haftet?
In solchen Fällen haftet für den Ersatz des Schadens nach § 1 Abs 1 PHG:
• nach Z 1: „der Unternehmer, der es hergestellt und in den Verkehr gebracht hat” (= zB ausländischer Hersteller / Produzent );
Hersteller
• nach Z 2: „der Unternehmer, der es zum Vertrieb in den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt und hier in den Verkehr gebracht hat (Importeur)”;
Importeur
• nach Z 3: „Kann der Hersteller oder – bei eingeführten Produkten – der Importeur ... nicht festgestellt werden, so haftet jeder Unternehmer [= Händler / Lieferant / Verkäufer ], der das Produkt in den Verkehr gebracht hat,.., wenn er nicht dem Geschädigten in angemessener Frist den Hersteller bzw – bei eingeführten Produkten – den Importeur oder denjenigen nennt, der ihm das Produkt geliefert hat”; § 1 Abs 2 PHG.
Händler
Die Tatsache, dass neben dem Hersteller / Produzenten (, der häufig sein Unternehmen im Ausland betreibt, was zur Anwendung ausländischen Rechts führte,) auch der inländische Importeur oder Händlerzur Haftung herangezogen werden können, hat für Konsumenten auch den angenehmen Nebeneffekt, dass dadurch österreichisches Recht zur Anwendung gelangt; zum IPR: → KAPITEL 1: Internationales Privatrecht. Zudem besteht ein Gerichtsstand in Österreich.
§ 3 PHG ergänzt den Herstellerbegriff um den des Scheinherstellers. Das ist derjenige, „der das Endprodukt, einen Grundstoff oder ein Teilprodukt erzeugt hat, sowie jeder, der als Hersteller auftritt, indem er seinen Namen, seine Marke oder ein anderes Erkennungszeichen auf dem Produkt anbringt.”
Scheinhersteller
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 30. 3. 2001, 7 Ob 49/01h, EvBl 2001/145: Hobbytaucher kauft einen Unterziehanzug und ein Auslassventil, die aber nicht harmonieren, weshalb es zu einem Tauchunfall kommt. Er klagt das Unternehmen, dessen Firmenname auf dem Anzug aufgedruckt war wegen Verletzung der Warnpflicht; § 5 PHG. – OGH bejaht die Haftung des Scheinherstellers (§ 3 PHG), da auch für „generell-abstrakt” fehlerfreie Produkte gehaftet werden muss, wenn ihre „individuell-konkrete” Verwendung, mit der gerechnet werden musste, zu einer Schädigung führt, und dennoch auf drohende Gefahren nicht hingewiesen wurde.
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5. Verschuldensunabhängige Haftung
Das PHG statuiert eine verschuldensunabhängige (§ 8 PHG: Haftungsausschlüsse → Haftungsausschluss), deliktischeund gegenüber Letztverbrauchern im Voraus unabdingbare und nicht beschränkbare Haftung; § 9 PHG. – Das PHG enthält weithin zwingendes Recht.
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6. Selbstbehalt
Nach § 2 PHG besteht „bei Beschädigung einer Sache” ein Selbstbehalt des Geschädigten von 500 ı (7.900 S); überdies können Sachschäden nach § 2 Z 1 PHG nur von Verbrauchern – also nicht von Unternehmern – geltend gemacht werden.
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7. Was wird ersetzt?
Nach § 1 PHG werden Personen- und Sach schäden ersetzt, nicht dagegen reine Vermögensschäden.
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8. Verjährung
Nach § 13 PHG erlöschen (!) Ersatzansprüche grundsätzlich 10 Jahre nach Inverkehrbringen (§ 6 PHG) des schädigenden Produkts.
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9. Geschützter Personenkreis
Geschützt ist nicht nur der Vertragspartner, also etwa der Käufer, sondern zB auch Familienangehörige oder Dritte, die durch das fehlerhafte Produkt verletzt oder deren körperliche Sachen beschädigt werden; § 1 Abs 1 PHG.
Beispiel
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10. Produktbegriff – Medizinproduktegesetz
§ 4 PHG definiert den Begriff des Produkts als „bewegliche körperliche Sache, auch wenn sie ein Teil einer anderen beweglichen Sache oder mit einer unbeweglichen Sache verbunden worden ist, einschließlich Energie.” Vgl auch → KAPITEL 8: Körperliche und unkörperliche Sachen.
§ 4 PHG weicht vom weiten Sachbegriff des § 285 ABGB ab. Darin liegt eine Einengung iSd Sachbegriffs des dtBGB; vgl § 90 dtBGB: Sachen sind danach nur körperliche Sachen. – Nicht unter den Sachbegriff des § 4 PHG fallen daher (bisher) zB Dienstleistungen (vgl dagegen § 303 ABGB) oder Rechte (§ 292 ABGB).
Nur körperliche Sachen
Manche Zweifel, ob eine körperliche Sache vorliegt oder nicht haben ihre Gründe darin, dass das ABGB (§ 292) offenbar nicht mehr beachtet wird; dort heißt es ausdrücklich, dass körperliche Sachen „in die Sinne fallen”. Das gilt sowohl für Elektrizität, Gas, Wasserdampf und Fernwärme. – Streitig ist aber bspw, ob der Produktbegriff auch Computer-Software erfasst oder nicht;
Computer-Software
Literaturquelle
Richtig ist Computer-Software als körperliche Sache anzusehen, sie fällt daher unter den Produktbegriff.
Dem Produktbegriff unterliegen auch Tiere (trotz § 285a ABGB) sowie menschliche Organe und Blut nach ihrer Trennung vom Spender bis zu ihrer Verwertung (zB Implantation). Sie werden heute als (transitorische) körperliche Sachen betrachtet und unterliegen daher dem PHG.
Tiere etc
Durch die Formulierung des § 4 PHG wird der zunächst enge Begriff, „bewegliche körperliche Sache”, wesentlich erweitert! Denn an und für sich verliert eine bewegliche körperliche Sache, wenn sie zB mit einer unbeweglichen Sache (in bestimmter Weise) verbunden wird, ihre sachenrechtliche Selbständigkeit und wird zum Bestandteil oder Zubehör der Liegenschaft, was oft zur Folge hätte, dass das PHG keine Anwendung fände. – Zu Sachverbindungen → KAPITEL 8: Zugehör ¿ Rechtliche Zusammengehörigkeit von Sachen; sog Sachverbindungen.
Vom Gesetz ausgenommen sind aber land- und forstwirtschaftliche Naturprodukte und Wild, solange diese „noch keiner ersten Verarbeitung unterzogen worden sind.”
Land- und forstwirtschaftliche Naturprodukte
Beispiel
Eine neue und spezielle Produktregelung trifft das MPG 1996 für Medizinprodukte, die im Gesetz umschrieben werden. Die nationale Umsetzung des MPG erfolgte – wie schon beim PHG – aufgrund einer EU-RL. Zur Haftung auch → Definition und Anwendungsbereich
Medizinprodukte
Beispiel
Literaturquelle
ProduktpiraterieG 2001, BGBl I 65 (PPG). – Es sollte nicht mit dem PHG oder MPG verwechselt werden. Mit dem PPG werden (auf Grund von EU-Vorschriften) Schutzlücken im Verkehr mit Waren geschlossen werden, die ein Recht am geistigen Eigentum (der Hersteller) verletzen.
ProduktpiraterieG
Beispiel
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11. Fehlerhaftigkeit eines Produkts
Ein Produkt ist fehlerhaft, wenn es nicht jene Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände (zB Darbietung, bestimmungsmäßiger Gebrauch, Zeitpunkt des Inverkehrbringens) erwartet werden darf; § 5 PHG. – Die Art des Mangels (Konstruktions-, Herstellungs- oder Instruktionsfehler) ist dabei unerheblich.
Rechtssprechungsbeispiel
JBl 1996, 188: Auf einem Lastwagen aufgebaute hydraulische Hubarbeitsbühne, die aus Finnland importiert worden war, stürzt beim Beschneiden größerer Bäume um, weil eine der beiden hinteren Schrägstützen wegen eines Mangels nachgegeben hatte. – Der OGH stellt klar, dass auch Produktionsfehler, Produktfehler iSd Gesetzes sind.
ZVR 1998/19: Eine Mineralwasserflasche, bei der die Verschlusskappe beim Öffnen wie ein Sektkorken wegschießt, weist einen Produktionsfehler auf. – Der Hersteller der Flasche muss damit rechnen, dass der Verbraucher beim Öffnen der Flasche sorglos und ohne besondere Vorsicht vorgeht. – Den Verbraucher trifft kein Mitverschulden (§ 1304 ABGB), wenn er die Flasche an einem heißen Tag mehr als 20 Stunden ungekühlt im Auto lässt und dann ohne besondere Vorsichtsmaßnahmen öffnet. – Der Überdruck in der Mineralwasserflasche kann nicht als typisches Entwicklungsrisiko (§ 8 PHG) angesehen werden, das die Produkthaftung des Herstellers ausschließt.
OGH 11. 5. 2000, 8 Ob 192/99i, SZ 73/78: Kläger kauft sich einen Häcksler, der auch feuchtes Material verarbeiten kann. Dabei sammeln sich in der Auswurföffnung Reste, die regelmäßig entfernt werden müssen. Zwar sind am Gerät Warnhinweise angebracht, aber es ist keine Vorrichtung vorhanden, um beim Griff in die Öffnung nicht an die Schlägel zu geraten. Dem Kläger werden 3 Finger abgetrennt. Er klagt auf Schadenersatz nach § 5 PHG: Fehlerhaftigkeit des Produktes. – OGH: Der Hersteller kann sich der Pflicht zu einer möglichst ungefährlichen Konstruktionsweise nicht dadurch entziehen, dass er eine technisch mögliche und zumutbare Maßnahme durch Warnungen ersetzt.
OGH 9. 7. 2002, 2 Ob 253/01x, JBl 2003, 249: Gatte einer Unternehmerin, die (Körper)Abwehrspray Marke „Bodyguard” vertreibt, erleidet dadurch einen Schaden, dass ein ihm geschenkter Spray in seinem Auto explodiert und dessen Innenausstattung stark verschmutzt. Der Geschädigte klagt nach § 5 PHG den Produkthersteller. – OGH: Ein dem PHG zu unterstellender Fehler einer Spraydose läge dann vor, wenn dem Kläger der Nachweis gelänge, dass die gegenständliche Dose bei einer Temperatur von unter 50 Grad Celsius geborsten sei, weil nach dem Sicherheitshinweis auf der Dose vor einer Lagerung über dieser Temperatur gewarnt wird. Nach Meinung des OGH reicht es für die Erbringung des Beweises aber nicht aus, dass eine Tatsache nur wahrscheinlich ist; aus § 272 ZPO sei vielmehr abzuleiten, dass das Regelbeweismaß der ZPO die hohe Wahrscheinlichkeit ist. (? – Dazu → KAPITEL 9: Kausalität / Verursachung, Folie: Kausalitätsspektrum) – Vorzuziehen wäre es, scharf zwischen Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit zu unterscheiden, es aber bei bloßer Wahrscheinlichkeit bewenden zu lassen, zumal die Abgrenzungen innerhalb des Wahrscheinlichkeitsbereiches weithin unsicher bleiben.
OHG 30. 9. 2002, 1 Ob 169/02p, JBl 2003, 247: Gemeinde vermietet Festsaal für Konzerte an Kultur- und Turismusverein. Im Saal befinden sich von einem Gemeindebediensteten hergestellte Raumteiler. Der Veranstalter will im Zuge letzter Vorbereitungen einen dieser Raumteiler verschieben, wobei dieser umkippt und ihn schwer am Bein verletzt. Er klagt auf Schadenersatz wegen Verletzung der Instruktionspflicht nach § 5 PHG. – OGH prüft vorbildlich: Inverkehrbringen, Produktfehler, Instruktionspflicht, Mitverschulden und bejaht den Schadenersatzanpruch gegen die Gemeinde, da nur vor gefahrbringenden Eigenschaften eines Produkts, die dem Erfahrungswissen auch der am wenigsten informierten Gruppe von Benutzern entsprechen, nicht gewarnt werden müsse. OGH bejaht jedoch Mitverschulden; § 11 PHG iVm § 1304 ABGB. – Beachte: Das PHG gelangt nicht nur auf Veräußerungsverträge, sondern – wie der Fall zeigt – auch auf Gebrauchsüberlassungsverträge wie Miete, Pacht etc zur Anwendung.
OGH 6. 10. 2000, 1 Ob 62/00z („ Betonterrassen-Fall” ), SZ 73/151 = JBl 2001, 177 = EvBl 2001/50: Aus § 5 PHG ergibt sich auch eine Instruktionspflicht des Herstellers; hier: Warnung vor ätzender Wirkung von Beton. Diese Pflicht besteht auch dann, wenn sich erst bei Lieferung herausstellt, dass der Käufer mit der Gefährlichkeit der Ware nicht vertraut ist. (Arbeit im frisch gelieferten Beton ohne Schuhwerk.) – OGH: § 1313a ABGB gelangt auch dann zur Anwendung, wenn der PHG-Gehilfe Schutz-, Sorgfalts- oder Aufklärungspflichten vernachlässigt.
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12. „Inverkehrbringen”
§ 6 PHG definiert den Begriff des Inverkehrbringens und versteht darunter die Übergabe zum Gebrauch oder das Einräumen von Verfügungsmacht; Versendung (§ 429 ABGB) genügt.
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13. Beweislastumkehr
§ 7 PHG statuiert eine Beweislastumkehrzulasten von Hersteller oder Importeur, die behaupten, die Sache nicht in Verkehr gebracht oder gehandelt zu haben. – Beachte die beweisrelevante Unterscheidung von: „ ... so obliegt ihm der Beweis” (Abs 1) und „ ... wahrscheinlich darzutun” (Abs 2).
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14. Haftungsausschluss
Ein Haftungsausschluss (§ 8 PHG) kann nicht durch fehlendes Verschulden, sondern nur durch den Nachweis erreicht werden, dass:
• der Fehler zB „auf eine Rechtsvorschrift oder behördliche Anordnung zurückzuführen ist” (§ 8 Z 1 PHG) oder
• wenn die schädlichen „Eigenschaften des Produkts nach dem Stand der Wissenschaft und Technik ... nicht als Fehler erkannt werden konnten” (§ 8 Z 2 PHG) usw.
Rechtssprechungsbeispiel
JBl 1996, 188 → Fehlerhaftigkeit eines Produkts: OGH wendet auf den aufgetretenen Produktionsfehler der hydraulischen Hubarbeitsbühne § 8 Z 2 PHG an.
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15. Solidarhaftung
„Trifft die Hauptpflicht mehrere, so haften sie zur ungeteilten Hand ....”; § 10 PHG.
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16. Mitverschulden
Für ein Mitverschuldendes Geschädigten gilt § 1304 ABGB „sinngemäß”; § 11 PHG.
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17. Rückgriff: § 12 PHG
Das PHG statuiert ein Rückgriffsrecht dessen, der für den Schaden aufgekommen ist, und zwar beim Hersteller; zB Letztverkäufer. Gesetz lesen!
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18. Weitere Entscheidungen zur Produkthaftung
Rechtssprechungsbeispiel
NJW 1985, 194 – BGH (Deliktische Haftung des Warenherstellers wegen eines Produktfehlers bei einer Dachabdeckfolie): Dem Eigentümer eines Hauses können gegen den Hersteller einer Dachabdeckfolie deliktische Schadenersatzansprüche aus Eigentumsverletzung zustehen, wenn diese Folie nach ihrer Anbringung infolge eines Produktfehlers ihre wasserabweisende Wirkung verliert und durch eindringende Feuchtigkeit Schäden an den unteren Schichten des Dachaufbaus entstehen.
JBl 1993, 524 (Fischerhüttenfall – gekürzt): Fehlerhaftigkeit eines Produkts wegen unzureichender Instruktion – Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs”berechtigte Sicherheitserwartung des durchschnittlichen Produktbenützers „in § 5 PHG. Kläger = Ehegatte der der Gattin gehörenden Fischerhütte Beklagter = Erzeuger des gekauften Produkts / ungelöschten Kalks Schaden = Zerstörung der Fischerhütte samt Einrichtungsgegenständen, weil ein 50 kg-Sack ungelöschten Kalkes feucht geworden war und einen Brand ausgelöst hatte. Der Fehler eines Produkts kann [auch] in seiner Darbietung gelegen sein, worunter die Art und Weise der Produktpräsentation in der Öffentlichkeit verstanden wird. Zu den Instruktionspflichten des Herstellers gehört es, den Benützer auf gefährliche Eigenschaften des Produkts hinzuweisen und uU vor widmungswidrigem Gebrauch zu warnen. Was im Bereich allgemeiner Erfahrung der in Betracht kommenden Abnehmer und Benutzer liegt, braucht nicht zum Inhalt einer Warnung gemacht werden. Entscheidend sind die berechtigten Sicherheitserwartungen eines durchschnittlichen Produktbenützers. Da deren Inhalt nur durch Zuhilfenahme außerrechtlicher Begriffsinhalte und Wertmaßstäbe ausgefüllt werden kann, liegt ein unbestimmter Rechtsbegriff vor. Bei der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe ist ein normativer Maßstab anzulegen, der im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vom Revisionsgericht überprüft werden kann. Neben gesetzlichen Wertungen und allgemein anerkannten Maximen und Standards sind vor allem die Rechtsüberzeugung und die Verkehrssitte der beteiligten Kreise heranzuziehen. – Der Richter darf zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs „berechtigte Sicherheitserwartungen des durchschnittlichen Benützers” zwar seine allgemeine Lebenserfahrung einsetzen, ist aber insofern nicht Repräsentant dieser Verkehrskreise. Auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung jener Tatsachen, die zur Konkretisierung der „berechtigten Sicherheitserwartungen des durchschnittlichen Benützers” erforderlich sind, kann nicht verzichtet werden.
EvBl 1999/126: Zur Produkthaftung des „ Anscheinsherstellers”.


PHG (1)
Abbildung 7.81:
PHG (1)


PHG (2)
Abbildung 7.82:
PHG (2)


PHG (3)
Abbildung 7.83:
PHG (3)


PHG (4)
Abbildung 7.84:
PHG (4)


PHG (5)
Abbildung 7.85:
PHG (5)
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VII. Verkürzung über die Hälfte
1. Zweck der Regelung
Die Verkürzung über die Hälfte bekämpft schwere (objektive) Äquivalenzstörungen, dh Situationen bei entgeltlichen Verträgen, bei denen Leistung und Gegenleistung in grobem Missverhältnis zueinander stehen. Die gesetzliche Regelung entspringt einer Situation, die der Gesetzgeber nicht zu tolerieren bereit ist, obwohl er weiß, dass Leistung und Gegenleistung längst nicht immer objektiv gleichen Wert haben. Zuviel ist es jedoch, wenn die Äquivalenzstörung mehr als die Hälfte des gemeinen (= objektiven) Wertes ausmacht; § 305 ABGB.
Äquivalenzstörungen
Historisch spielte die laesio enormis (= enorme Verletzung) als Wucherbekämpfungsmitteleine Rolle. Die rechtshistorische Entwicklung verlief vom nachklassisch-römischen (Diokletian: zunächst nur für die Verkäuferseite, weil die Käuferseite damals durch Preisregulierung ohnehin geschützt war!) zum kanonischen Recht und fand von hier Eingang ins Gemeine Recht von wo es das ABGB übernahm. Zur Geschichte H. Kalb, ArchKirchR 1985, H. 4.
Rechtsgeschichte
Zum Wucher (§ 879 Abs 2 Z 4 ABGB) → KAPITEL 11: Die Beispiele des § 879 Abs 2 ABGB. Was unterscheidet unser Rechtsinstitut vom Wucher? Welche Unterschiede bestehen bei der Geltendmachung hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen?
Die Bedeutung unseres Rechtsinstituts hält sich in Grenzen. Ein europäisches ZGB wird es wohl nicht mehr aufnehmen.
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 12. 9. 2001, 4 Ob 159/01p, JBl 2002, 243 = EvBl 2002/42: Eine Option zum Kauf einer Liegenschaft wird nach über 20 Jahren ausgeübt; das ursprünglich landwirtschaftlich genutzte Grundstück war inzwischen ein Vielfaches Wert (Umwidmung in Bauland). – OGH: Für die Bewertung der beiden Leistungen iSd § 934 ABGB (laesio enormis ) ist auf den objektiven Wert im Zeitpunkt der Ausübung des Optionsrechts abzustellen (und nicht auf den Abschluss des Optionsvertrags ?). Hinzuzufügen ist: Wenn nichts anderes vereinbart wurde.
OGH 7. 8. 2001, 1 Ob 161/01k, EvBl 2002/1: Ein Fruchtnießer an einem Mietshaus schließt mehrere Mietverträge. Nach seinem Tod will der Erbe einen dieser Mietverträge wegen laesio enormis (§ 934 ABGB) anfechten. – OGH: Für den Ausschluss der Anfechtung wegen laesio enormis genügt es nicht, dass dem Vermieter bewusst ist, einen wesentlich geringeren als den tatsächlich erzielbaren Mietzins zu verlangen, vielmehr könnte nur die positive Kenntnis des Verkürzten vom wahren Wert die Anfechtung wegen laesio enormis ausschließen. (§ 1487 ABGB ist zu beachten.)
Unser Rechtsmittel kommt zum Tragen, wenn bei entgeltlichen Geschäften der gemeine Wert (§ 305 ABGB) der Leistung nicht einmal die Hälfte des gemeinen Werts der Gegenleistung erreicht.
Voraussetzungen
In diesem Fall kann der (objektiv) verkürzte Vertragspartner:
Rechtsfolgen
Aufhebung des Vertrags und Rückstellung der Leistung gerichtlich verlangen (nicht aber Preisminderung!);
• der verkürzende Teil kann aber durch Aufzahlung auf den gemeinen Wert das Geschäft aufrechterhalten. Das stellt eine sog facultas alternativa dar. Die Aufzahlung muss den vollen Marktpreis erreichen und nicht nur die Hälfte!
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2. Zeitpunkt der Berechnung – Ius cogens
Nach § 934 Satz 3 ABGB wird das „Missverhältnis des Wertes ... nach dem Zeitpunkte des geschlossenen Geschäftes bestimmt”.
Nach § 935, erster HalbS ABGB handelt es sich bei § 934 ABGB um zwingendes Recht. § 935 Satz 2 ABGB statuiert jedoch Ausnahmen; zB wenn jemand die Sache „aus besonderer Vorliebe um einen außerordentlichen Wert” zu übernehmen erklärt oder die Sache in einer gerichtlichen Versteigerung erwirbt. Vgl die weiteren Beispiele im Gesetz.
Handelsgeschäfte können nach Art 8 Nr 6 EVzHGB nicht nach § 934 ABGB angefochten werden. – Ausnahmen gelten auch für Vergleiche (§ 1386 ABGB → Der Vergleich: §§ 1380-1390 ABGB) und Glücksverträge (§ 1268 ABGB) → KAPITEL 12: Glücksverträge ¿ Gewagte Geschäfte.


Verkürzung über die Hälfte (1)
Abbildung 7.86:
Verkürzung über die Hälfte (1)


Verkürzung über die Hälfte (2)
Abbildung 7.87:
Verkürzung über die Hälfte (2)
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VIII. Nachträgliche Unmöglichkeit
1. Anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit
Ist die vereinbarte Leistung schon bei Vertragsschluss unmöglich, liegt anfängliche Unmöglichkeit vor; war die Leistung bei Vertragsschluss aber möglich und wird sie erst später, genauer: zwischen Vertragsschluss und Erfüllung unmöglich, liegt nachträgliche Unmöglichkeit vor. Das kann auf unterschiedliche Weise eintreten, nämlich durch tatsächliches – zB verkauftes Auto wird bei Unfall zerstört – oder rechtliches Unmöglichwerden; diesen Fall regelt § 880 ABGB: sog Außerverkehrsetzen einer Sache. – Nur die nachfolgende Unmöglichkeit ist Leistungsstörung, die anfängliche dagegen ein Mangel in der Wurzel des Rechtsgeschäfts.
Die nachfolgende Unmöglichkeit konkurriert nicht selten mit den Rechtsinstituten der Gewährleistung und/oder des Verzugs, also anderen Leistungsstörungen.
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2. Verschuldete und nicht verschuldete Unmöglichkeit
Diese Leistungsstörung kann – vergröbert gesagt – ihren Grund in einem Verschulden des Vertragspartners haben (§ 920 ABGB) oder ohne Verschulden des Vertragspartners eingetreten sein (§ 1447 ABGB). Danach unterscheiden sich auch die Rechtsfolgen; Gesetz lesen.
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 25. 9. 2001, 1 Ob 164/01a, EvBl 2002/40: Eine slowenische Bank übernahm für einen slowenischen Unternehmer eine Bankgarantie für die Rückerstattung einer Anzahlung. Begünstigter begehrt Zahlung des Garanten, was dieser verweigert, da auf Grund einer Einstweiligen Verfügung eines slowenischen Gerichts Unmöglichkeit vorliege. – OGH: Bei einer bloßen Provisorialmaßnahme liegt keine Unmöglichkeit vor, da das Kriterium des „dauernden Hindernisses” nicht erfüllt ist.
Vgl dazu auch das Beispiel → KAPITEL 8: Der sog Doppelverkauf: Doppelverkauf. – Zur Bedeutung dieser Unterscheidung bei beschränkten Gattungsschulden → KAPITEL 8: Gefahrtragungsregeln für Stück- und Gattungsschulden .
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3. Unzumutbarkeit und Unerschwinglichkeit der Leistung
Das römische Recht kannte das dem Celsus (D. 50, 17, 185) zugeschriebene Rechtssprichtwort: ultra posse nemo tenetur – Mehr zu tun, als man kann, ist niemand verpflichtet. Dieser Rechtssatz stammt aber schon aus dem antiken Griechenland und findet sich nachweislich schon bei Demosthenes. – Diese Formel besitzt sowohl für das subjektive Unvermögen wie die objektive Unmöglichkeit Bedeutung, tendiert aber bereits in Richtung Unzumutbarkeit und Unerschwinglichkeit der Leistung.
Der Unmöglichkeit der Leistung gleichgestellt werden heute die (individuelle) Unzumutbarkeit und die sog Unerschwinglichkeit der Leistung. – Unzumutbar ist bspw ein Gefühls- oder Gewissenskonflikt des Schuldners; zB Künstler soll am Todestag eines nahen Angehörigen auftreten. – Unerschwinglichkeit (als Unterfall der Unzumutbarkeit) dagegen wäre anzunehmen, wenn der für die Erbringung der Leistung nötige Aufwand in keiner vertretbaren Relation zum Wert der Leistung steht; vgl MietSlg 37.179 oder SZ 26/194.
Beispiele
Keine Unzumutbarkeit / Unerschwinglichkeit der Leistung ist aber anzunehmen, wenn der Leistungspflichtige bewusst ein bestimmtes Risiko übernommen hat.
Literaturquelle
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4. Anspruchskonkurrenz und iura novit curia
Von Anspruchs- Konkurrenz spricht man dann, wenn ein Rechtsanspruch nicht nur auf einem (einzigen) Weg geltend gemacht werden kann, sondern der Anspruchsteller über mehrere Möglichkeiten der Rechtsdurchsetzung verfügt. So kann es sein, dass ein Anspruchswerber gleichzeitig in seiner Klage sowohl Gewährleistung, Verzug, nachfolgende Unmöglichkeit, Irrtum und Schadenersatzansprüche erhebt. Das ist grundsätzlich zulässig.
Es liegt dann zugleich eine Anspruchskumulierung vor. Der Anspruchswerber kann sich aber auch nur auf eine Anspruchsgrundlage stützen. Die Leistung kann aber selbstverständlich nur einmal (v)erlangt werden. – Aber parallele / kumulierte Anspruchsgeltendmachung erhöht die Sicherheit / Wahrscheinlichkeit erfolgreicher Anspruchsdurchsetzung! Irgendetwas wird ja wohl „klappen”! Vgl aber gleich: Iura novit curia.
Anspruchskumulierung
Anspruchskonkurrenz kann aber auch sukzessiv zur Anwendung gelangen; so schließt bspw das Erlöschen des Gewährleistungsanspruchs durch Zeitablauf die Irrtumsanfechtung nicht aus; Rspr 1932/309.
In diesem Zusammenhang kann ein zivilprozessualer Merksatz kurz erläutert werden: Iura novit curia. Dieser gemeinrechtliche Grundsatz meint, dass es nicht Aufgabe der Parteien, sondern des Gerichts ist, ein dem Gericht unterbreitetes Parteivorbringen (einen Sachverhalt) bezüglich seiner rechtlichen Konsequenzen (im Detail) zu beurteilen. „Das Gericht hat die Kenntnis des anwendbaren Rechts zu besitzen oder sich zu verschaffen”; Fasching, Zivilprozeßrecht, 19902. (Das war nicht immer so in der Rechtsgeschichte.) – Die Parteien trifft also nicht die Pflicht, ihr rechtliches Vorbringen (zB in einem Schriftsatz oder einer Klage) unter bestimmte Rechtssätze / Tatbestände (verbindlich) zu subsumieren. Und auf der anderen Seite ist das Gericht auf keinen Fall an allfällige Parteisubsumtionen – die natürlich in der Praxis vorkommen – gebunden. Es genügt, wenn der Anspruch / das Begehren so gestellt wird, dass das Gericht daraus zB einen Gewährleistungs- oder Schadenersatzanspruch abzuleiten vermag. – In diesem Sinne sind auch die eben gemachten Aussagen zur Anspruchskonkurrenz zu verstehen und zu relativieren.
Iura novit curia
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IX. Zur sog positiven Vertragsverletzung
Im Zusammenhang mit den vertraglichen Haupt- und Neben(leistungs)pflichten und den Leistungsstörungen soll auch die sog positive Vertragsverletzung (pVV) kurz behandelt werden, zumal sie im österreichischen Schrifttum eine gewisse, wenngleich wenig glückliche, Rolle spielt. – Vgl auch → KAPITEL 9: Vertrags- und Deliktshaftung: Vertrags- und Deliktshaftung. Der Text wird nunmehr in der Form eines Links angeboten.
1. Die pVV als Auffangtatbestand – Was ist ihr Anwendungsbereich?
Die pVV – ein "Import" aus Deutschland – ist (den Kondiktionen / dem Bereicherungsrecht vergleichbar) als Lückenbüßer gedacht, ist Auffangtatbestand, dem in Deutschland nach dem dtBGB die Aufgabe zukommt, das zu erledigen, was andere Rechtsinstitute nicht oder doch nicht zufriedenstellend leisten können. Zum Unterschied vom Bereicherungsrecht umfasst das Einzugsgebiet der pVV aber nicht das gesamte Privatrecht, sondern nur den Bereich der Leistungsstörungen. Zu betonen ist ferner, dass es sich bei der pVV um die Antwort einer ganz bestimmten nationalen Privatrechtsordnung auf ihre spezifischen (hausgemachten) Probleme handelte – nämlich des dtBGB –, und nicht um eine generelle oder gar universelle privatrechtliche Fragestellung. Wir sind daher gut beraten, uns in Österreich von vornherein mit Vorsicht diesem Thema zu nähern, zumal das ABGB, wenn auch deutlich älter als das dtBGB, das Auslöser- oder Kernproblem für die Entstehung der pVV gar nicht kennt und daher das Rechtsinstitut nicht benötigt wird. Im dtBGB fehlte nämlich (bis zur Schuldrechtsreform 2002) eine dem ABGB vergleichbare allgemeine Regelung für die Schlechterfüllung und dieser Mangel wurde erst nach Inkrafttreten des dtBGB deutlich; vgl etwa Enneccerus (Recht der Schuldverhältnisse 225, 195414): "Die Verfasser des deutschen BGB haben, wie es scheint, geglaubt, durch die Vorschriften über das Unmöglichwerden der Leistung und den Verzug, alle schuldhaften Verletzungen von Forderungsrechten geregelt zu haben. Diese Annahme ist aber nicht zutreffend. Es gibt vielmehr zahlreiche Forderungsverletzungen, die weder Unmöglichkeit der Leistung noch eine Verzögerung bewirken, und ferner andere, die zwar eine solche Folge haben, aber dem Gläubiger daneben einen über das Erfüllungsinteresse [-schaden] weit hinausreichenden Schaden zufügen."
Als Beispiele nennt Enneccerus:
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2. Rechtsfolgen
Die Rechtsfolgen für die pVV wurden in Deutschland in (Rechts)Analogie zu den Unmöglichkeits- und Verzugsregeln gewonnen, wobei zu betonen ist, dass es sich dabei ausschließlich um auf Verschulden (!) beruhende Schadenersatzansprüche handelt (und nicht etwa um objektive Verzugs- oder Gewährleistungsansprüche wie nach dem ABGB). Genauer geht es um über den Erfüllungsschaden hinausgehende schädigende Folgen von Schlechterfüllung. Gerade dafür hatte das ABGB in § 932 Abs 1 letzter Satz ABGB aF aber vorgesorgt:
"In allen Fällen haftet der Übergeber für den verschuldeten Schaden." - Vgl dazu nunmehr auch → Gewährleistung und Schadenersatz: Gewährleistung und Schadenersatz.
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3. Kritik
Es ist daher nicht verwunderlich und soll erneut in Erinnerung gerufen werden, dass in Österreich schon früh Kritik gegen eine Übernahme dieser BGB-Rechtsfortbildung geäußert wurde. Schon die Redaktoren der III. TN zum ABGB lehnten dieses Rechtsinstitut ab; Materialien 285. Vgl ferner Ehrenzweig II/12, S. 209 und 292 (1928) und insbesondere Gschnitzer in Klang2 IV/1, 471 ff (1955; dort lesen wir: "Somit ist der Begriff der p.V. systematisch wertlos.") und SCHRAT1 71 (1965). In der 2. Auflage des Gschnitzerlehrbuchs taucht der Begriff der pVV allerdings auf, wenngleich beschränkt auf Nebenpflichten. Vgl auch Reischauers Ablehnung in: Entlastungsbeweis im Schuldverhältnis, insbesondere 148 (1975) und derselbe, in Rummel, ABGB I2 Vor §§ 918-933 ABGB Rz 4. Reischauer spricht zutreffend vom "missglückten Leistungsstörungsrecht" des dtBGB. – Kritisch auch Mayrhofer, SchRAT (Ehrenzweig, Neubearbeitung) 352. – Koziol / Welser dagegen verwenden den Begriff unkritisch ohne Vorbehalt und ohne historische Hintergrundinformation; Bd I10 267 und auch noch II12. Das gleiche gilt für P. Bydlinski, Grundzüge des Privatrechts 152 (1994 2).
Dazu kommt, was häufig übersehen wird, dass das dtBGB seine Schadenersatzlehre, anders als das ABGB, ausschließlich deliktisch konzipiert hat und Schäden aus Vertrag (Schuld- oder Forderungsverletzungen) in antiquierter Weise grundsätzlich nicht seinem Schadenersatzrecht unterstellt; vgl für Deutschland etwa M. Fuchs, Deliktsrecht (20034) und für Österreich Ehrenzweig2 II/1, S. 49. Der Passus des § 823 Abs 1 dtBGB " ... oder ein sonstiges Recht ..." wird sehr eng verstanden und schützt nach hA nur absolute, nicht dagegen Forderungsrechte. "Die Verletzung eines Forderungsrechts macht daher [nach dtBGB] nicht schadenersatzpflichtig." (Fuchs aaO). Ganz anders zB das ABGB (§ 1295 Abs 1): " ... der Schade mag durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein." (Die österr Kodifikationsarbeiten schließen – wie die preußischen – angefangen vom Codex Theresianus, über die Entwürfe Hortens und Martinis bis zum WGGB die Kluft zwischen Schadenersatz aus Vertrag und Delikt konsequent.) – Es brauchte daher in Deutschland für Schäden aus Vertragsverletzungen, die gesetzlich nicht geregelt waren, einen dogmatischen Aufhänger. (Das betrifft typischerweise Nebenpflichten eines Vertragspartners; etwa wenn ein Elektriker unachtsam eine teure Vase des Werkbestellers beschädigt.) Und dieser Aufhänger wurde in mehreren Teilschritten mit der dogmatischen Figur der pVV extra legem geschaffen und soll jenen Schutzpflichtenkanon (für bestehende Verträge) schadenersatzrechtlich sanktionieren, den die Rechtsfigur der cic für den vorvertraglichen Bereich erfasst; also insbesondere die Verletzung von Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten (als Nebenpflichten neben der bestehenden vertraglichen Hauptleistungspflicht).
Positiv ist anzumerken, dass die Auseinandersetzungen um die pVV zu einem schärferen dogmatischen Erfassen vertraglicher Neben(leistungs)pflichten geführt hat und wohl auch mitursächlich dafür war, dass die österreichische Rspr vor wenigen Jahren den Schritt zur (alternativen) Anspruchskonkurrenz von Schadenersatz und Gewährleistung getan hat, mag er im ABGB auch seit der 3. TN (§ 932 Abs 1 letzter Satz) angelegt gewesen sein. – Gegen eine unkritische Rezeption des Rechtsinstituts des pVV (als Auffangtatbestand für Schlechterfüllung) spricht aber ferner der bekannte Umstand, dass die österreichische Rspr die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB nur für den Bereich der Nichterfüllung, nicht aber auf die Schlechterfüllung oder Schädigungen anlässlich der Erfüllung anwenden will. Der Anwendungsbereich der dtpVV musste für Österreich daher "geteilt" werden, in einen solchen auf den § 1298 ABGB Anwendung findet – denn die Rspr rechnet die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten zur Nichterfüllung –, und einen anderen Bereich, dem die Rechtswohltat der Beweislastumkehr nicht zugute kommt. (Ganz abgesehen davon, dass auch in Deutschland die Frage der Beweislast für das Verschulden seit jeher umstritten war; vgl nur Enneccerus!)
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4. Ergebnis
All das zusammengenommen lässt es ratsam erscheinen, in Österreich auf die in Deutschland entwickelte dogmatische (Rezeptions)Figur der pVV zu verzichten. Der jüngste dt Reformschritt legt dies zusätzlich nahe. Denn: Die §§ 918, 921 ABGB erfassen explizit den Verspätungs- und Nichterfüllungsschaden bei Verzug (§ 918 Abs 2 ABGB: Teilverzug), § 920 ABGB regelt die Erfüllungsvereitelung (Unmöglichkeit) und § 932 Abs 1 ABGB trifft eine Regelung für die Schlechterfüllung. Und § 1298 ABGB sanktioniert jedenfalls für den Bereich der Nichterfüllung die Verletzung der "vertragsmäßigen oder gesetzlichen [= deliktisch!] Verbindlichkeit[en]". – Dazu kommt, dass wir in Österreich weder für das Unzumutbarwerden von Dauerschuldverhältnissen, noch den offenen Vertragsbruch des Schuldners einen eigenen Auffangtatbestand benötigen; vgl dagegen oben Pkt 1 die Aufzählung von Enneccerus. Darüber hinaus erfasst die pVV weder vorvertragliche (cic), noch nachvertragliche Schutz-, Sorgfalts- oder Aufklärungspflichten (g Kapitel 6.B., S. 369); und die bei bestimmten Verträgen nicht geregelte Gewährleistung ist besser durch Analogie oder Kreation (g Kapitel 5.C.III.3., S. 314) zu schließen als durch ein eigenes Rechtsinstitut. Auch Schutz- und Sorgfaltspflichten außerhalb von Verträgen werden von pVV nicht erfasst; zur Haftung aus einer Garantenstellung g Kapitel 10.A.II.3., S. 660.
Beachte
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