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SCHNELL GENAU UMFASSEND

Kapitel 3	[ Kapitelgesamtansicht ]

C. Die Leihe
E. Schenkung und Gläubigeranfechtung

D. Verwahrung und Gastwirtehaftung
I. Verwahrung
In der Praxis kommt der Verwahrungsvertrag (§§ 957 ff ABGB) häufig vor. Man denke an Kino, Theater, Oper, verschiedene Verwahrungsgeschäfte der Banken, aber vor allem den gastgewerblichen Bereich, der in einem Fremdenverkehrsland eine bedeutende Rolle spielt. –Verwahrung ist zudem häufig Nebenpflicht anderer Verträge; zB von Kauf- und Werkverträgen. Das gilt für Kino und Theater (Werkvertrag!) und das Reparaturgewerbe ebenso wie für das Kommissionsgeschäft zwischen einem Verlag und einer Buchhandlung, die in Kommission übernommene Bücher sorgfältig zu verwahren hat.
	Gschnitzers Eingangsbeispiel

1. Verwahrung als Realkontrakt
Auch die Verwahrung – im römischen Recht: depositum – ist Realvertrag. Es gilt daher auch hier, was zu Darlehen und Leihe ausgeführt wurde; vgl § 957 Satz 2 ABGB.
Terminologie: Verwahrer (Depositar) und Hinterleger (Deponent).
2. Definition und Umschreibung
Das Gesetz formuliert: „Wenn jemand eine fremde Sache in seine Obsorge übernimmt; so entsteht ein Verwahrungsvertrag.” – Das Übernehmen in (eigene) Obsorge lässt demnach den Verwahrungsvertrag als Hauptvertrag entstehen. Zurückzustellen ist die „anvertraute Sache” (§ 961 ABGB), also (wie bei der Leihe und anders als beim Darlehen) dieselbe Sache.
Als Übergabsformen für den Realvertrag Verwahrung kommen neben der körperlichen und symbolischen Übergabe auch die Übergabsformen des § 428 ABGB (Übergabe durch Erklärung), ausgenommen das Besitzkonstitut, in Betracht.	Übergabsformen
Die Verwahrung kommt entgeltlich und unentgeltlich vor; § 969 ABGB.	Entgeltlich und unentgeltlich
Wie erwähnt kommt Verwahrung häufig als vertragliche Nebenpflicht vor. Damit ist gemeint, dass die vertragliche Hauptleistung nicht auf Verwahrung, sondern zB wie beim Kauf auf Übergabe / Leistung des Kaufgegenstandes gerichtet ist. Daneben trifft aber beim Kauf nach § 1061 ABGB den Verkäufer auch die gesetzliche Nebenpflicht, „die Sache bis zur Zeit der Übergabe sorgfältig zu verwahren ...”. – Verwahrung als Nebenpflicht kann auch stillschweigend / konkludent (§ 863 ABGB) bedungen werden; zB im Gastgewerbe, aber auch bei anderen Gewerbetreibenden wie einer Kraftfahrzeugwerkstätte, einer Putzerei / Reinigungsanstalt oder einem Uhrmacher usw.	Häufig vertragliche Nebenpflicht
3. Was ist Gegenstand der Verwahrung?
Gegenstand der Verwahrung sind – nur (!) – Sachen, nicht Personen. Die Bitte in Gschnitzers Beispiel, auf das Töchterchen während des Urlaubs aufzupassen, führt daher zu keinem Verwahrungsvertrag!
Verträge über die „Verwahrung” von Kindern, überhaupt die Aufnahme von Kindern in Kindergärten / Horten udgl, kann keinem der im Gesetz geregelten Vertragstypen eindeutig zugeordnet werden, enthält aber überwiegend Elemente des Werkvertrags. Geschuldet wird darin nicht nur Obsorge, sondern ähnlich dem Werkvertrag ein Erfolg. Verwandt ist dieser Vertragstypus mit dem Alten(heim)- oder Pflege(heim)Vertrag.	Alten- und Pflegeheime sowie „Verwahrung” von Kindern

Verwahrt werden können bewegliche wie unbewegliche Sachen (§ 960 ABGB), vertretbare wie unvertretbare, verbrauchbare wie unverbrauchbare. – Auch Tiere sind Gegenstand der Verwahrung; Tierheim / -asyl, aber auch bei Freunden.	Bewegliche und unbewegliche Sachen

EvBl 1995/8: § 961 ABGB (§§ 285a, 964, 1165, 1298 ABGB) – Vertrag über die Verwahrung von Tieren: Der Vertrag über die Verwahrung von Tieren verpflichtet den Verwahrer zur Verpflegung, Versorgung und Verwahrung der Tiere sowie zu deren Rückgabe nach der Verwahrungszeit; er enthält damit auch Elemente eines Werkvertrags. (Zu den Mischverträgen → KAPITEL 5: Gemischte und atypische Verträge) – Hat der Verwahrer seine Verwahrungspflicht schuldhaft verletzt, so dass er die Tiere nach Vertragsablauf nicht mehr zurückgeben kann, verliert er seinen Entgeltanspruch für die Verwahrung, nicht aber den Anspruch auf Erstattung der tatsächlich aufgewendeten Verpflegungs- und Versorgungskosten. – Sachverhalt: Die Klägerin hatte ihre 3 Katzen in Pflege und Verwahrung der Beklagten gegeben und hiefür durch 15 Monate vereinbarungsgemäß 4.000 S monatlich, also insgesamt 60.000 S gezahlt. Als sie Ende 1990 die Rückgabe der Katzen begehrte, waren diese nicht mehr vorhanden. Die Beklagten behaupteten, dass ihnen die Katzen entwischt seien. – Die Klägerin forderte die Rückerstattung des frustrierten Pflegeaufwandes von 60.000 S aus dem Titel des Schadenersatzes und der Bereicherung, weil die Beklagten den Geschäftszweck (Rückgabe der Katzen) wider Treu und Glauben verhindert hätten. – Die Beklagten behaupteten, dass ihnen die Katzen am 27.12.1990 entwischt seien, weil durch einen umfallenden Holzstoß ein Fenster zerbrochen sei.

Von der regulären Verwahrung ist die uneigentliche Verwahrung (depositum irregulare) zu unterscheiden. Sie spielt bei der Verwahrung vertretbarer Sachen, insbesondere von Geld eine Rolle. Typisches Beispiel ist die Hinterlegung von Geld, das (mit dem des Verwahrers) vermengt wird, wodurch der Verwahrer Eigentum erwirbt; vgl § 371 iVm den §§ 369, 370 ABGB. – Man behandelt das depositum irregulare heute als Darlehen. Zurückgestellt werden hier nicht dieselben Sachen, sondern – wie beim Darlehen – Sachen gleicher Art und Güte!	depositum irregulare
4. Zur sachen- und schuldrechtlichen Rechtsstellung des Verwahrers
Durch den Verwahrungsvertrag erwirbt ein Verwahrer weder Eigentum oder Besitz (!), noch ein Gebrauchsrecht; er ist vielmehr bloßer (Sach)Inhaber mit der Pflicht, die anvertraute Sache vor Schaden zu bewahren (Obsorge); § 958 ABGB. – Die Garderobefrau darf also während der Kinovorstellung nicht mit ihrem Mantel spazieren gehen!
Was geschieht, wenn einem/r VerwahrerIn auf eigenes Verlangen oder freiwilliges Anerbieten des Hinterlegers der Gebrauch gestattetwird? – Die Antwort findet sich in § 959 ABGB: Es kommt dann zu einer Änderung des Rechtsgrundes / Novation → KAPITEL 7: Novation oder Neuerungsvertrag: Aus der Verwahrung wird Leihe und bei vertretbaren Sachen entsteht – wie eben ausgeführt – ein Darlehen.	Gebrauch kann gestattet werden
Wird dem Verwahrer zugleich ein anderes, auf die anvertraute Sache sich beziehendes Geschäft aufgetragen, so wird er als ein Gewalthaber angesehen: §§ 1002 ff ABGB; § 960 Satz 2 ABGB. Es liegt dann ein Mischvertrag vor → KAPITEL 5: Gemischte und atypische Verträge.	Mischverträge
5. Verwahrerpflichten
Primär trifft den Verwahrer die Obsorgepflicht. Das ist die Pflicht, die anvertraute Sache – durch die jeweilige Zeit – sorgfältig zu bewahren und vor Schaden zu beschützen; § 961 ABGB.
Überlege: Welche Pflichten treffen den Verwahrer einer Wohnung, eines Hauses mit Garten oder eines Tieres?
Die Obsorgepflicht dient auch zur Abgrenzung des Verwahrungsvertrags von anderen Vertragstypen, etwa dem Mietvertrag.	Abgrenzung des Verwahrungsvertrags
Zur Abgrenzung und Rechtsnatur des Garagen-Kurzparkvertrags: Sprung / König, RdW 1985, 235. Sie verstehen den Garagen-Kurzparkvertrag, mangels Vorliegen einer Obsorgepflicht als reinen Mietvertrag, (→ KAPITEL 6: Der Bestandvertrag: Miete und Pacht), wenden auf diesen Vertragstypus aber die Haftungsbestimmungen der §§ 970 ff ABGB an → Ausdehnung auf Stallungen, Garagen und Badeanstalten	Garagen-Kurzparkvertrag
Das ABGB gebraucht den Begriff der „Obsorge” nicht nur beim Verwahrungsvertrag (für Sachen), sondern in § 1309 ABGB auch für Personen → KAPITEL 10: Obsorge und überdies im Kindachsftsrecht → KAPITEL 16: Das Kindschaftsrecht.
Rückstellungspflicht des Verwahrers. – Nach Verlauf der bestimmten (entweder von vornherein zeitlich oder durch den Zweck bestimmt – zB Leihgabe für die Dauer der Ausstellung eines Museums) Zeit hat der Verwahrer die Sache dem Hinterleger „in eben dem Zustande, in welchem er sie übernommen hat, und mit allem Zuwachse [also zB Früchten oder Tierjunge!] zurückzustellen”; § 961 ABGB. Allenfalls ist zu kündigen; § 963 ABGB: auch von Verwahrerseite!	Rückstellungspflicht des Verwahrers
Nach § 962 ABGB muss der Verwahrer dem Hinterleger die Sache auf dessen Verlangen „auch noch vor Verlauf der Zeit” zurückstellen und kann nur den Ersatz des ihm dadurch verursachten Schadens begehren. – Dh: Ein Hinterleger kann seine Sache jederzeit zurückverlangen; zB Kinobesucherin verlässt das Kino früher, weil ihr der Film nicht gefällt. Der Verwahrer kann dagegen grundsätzlich „die ihm anvertraute Sache nicht früher zurückgeben”; der Garderobier kann nicht schon während der Vorstellung nach Hause gehen. Beachte aber § 962 letzter Satz ABGB: Kann die Kinobesucherin, wenn sie früher geht, anteilig ihr Entgelt zurückverlangen?	„auch … vor Verlauf der Zeit” zurückstellen
Nach §§ 964 f ABGB haftet der Verwahrer dem Hinterleger für den aus Unterlassung der ihm obliegenden Obsorge entstandenen Schaden:	Haftung des Verwahrers
• Und zwar haftet der Verwahrer schon ab leichter Fahrlässigkeit; römisches Recht: omnis culpa,
• nicht aber für Zufall; § 1311 ABGB.
• Wie der Entlehner haftet der Verwahrer auch für gemischten Zufall (casus mixtus); zB ein Verwahrer trägt selbst den ihm anvertrauten Ring, verleiht ihn oder gibt ihn einem anderen ohne Not in Verwahrung, wobei der Ring beschädigt wird oder verloren geht.
§ 965 ABGB umschreibt den gemischten Zufall näher: „ ... von der hinterlegten Sache Gebrauch gemacht, ... sie ohne Not und ohne Erlaubnis ... einem Dritten in Verwahrung gegeben; oder die Zurückstellung verzögert.” Leidet die Sache dabei Schaden, „welchem sie bei dem Hinterleger nicht ausgesetzt gewesen wäre; so kann er keinen Zufall vorschützen, und die Beschädigung wird ihm zugerechnet.”

6. Pflichten des Hinterlegers
Erfolgte die Verwahrung entgeltlich, hat der Hinterleger das Entgelt zu leisten; § 969 ABGB. – Daneben hat der Hinterleger dem Verwahrer den durch die Sache allenfalls zugefügten Schaden und jene Aufwendungen zu ersetzen, die dieser den Umständen nach für erforderlich halten durfte; § 967 ABGB.

Nach § 967 letzter Satz ABGB können die „wechselseitigen Forderungen des Verwahrers und Hinterlegers ... nur binnen dreißig Tagen von der Zeit der Zurückstellung angebracht werden.” – Dem Verwahrer steht (wie dem Entlehner, vgl § 982 ABGB) nach § 1440 ABGB kein Zurückbehaltungsrecht (§ 471 ABGB) zu.
7. Verjährung
Der Anspruch auf Rückstellung der in Verwahrung gegebenen Sache selbst verjährt in 30 Jahren.
8. Sonderformen der Verwahrung
Sie spielen im Handelsrecht insbesondere im Bank- und Kreditsektor (DepotG 1987, BGBl 650), aber auch bei Spediteuren, Frachtführern oder dem Kommissionsgeschäft eine bedeutende Rolle.
Beim Sonderdepot (§ 2 DepotG) werden Wertpapiere des Hinterlegers gesondert von denen der Bank verwahrt; bei/der Sammeldepot / -verwahrung (§§ 4 ff DepotG) werden Wertpapiere derselben Art zusammen mit eigenen Beständen der Bank verwahrt. Die Hinterleger sind Miteigentümer am Sammelbestand.	Sammeldepot, Sonderdepot
Der Schrankfachvertrag, den ein/e BankkundeIn mit einem Kreditinstitut abschließt, ist – jedenfalls überwiegend – nicht Verwahrung, sondern Miete. Die Bank hat Mitsperre. Im praktischen Schrankfach, meist in allgemein zugänglichen Räumen von Kreditinstituten gelegen, können Sparbücher, Urkunden oder kleine Wertgegenstände aufbewahrt werden. Dafür ist jährlich Entgelt / Miete zu entrichten. – Davon zu unterscheiden ist der unentgeltliche „Sparbuchfachvertrag” zwischen Bank und Kundschaft, der als Leihe oder Prekarium zu qualifizieren ist und eine Serviceleistung der Bank darstellt.	Schrankfachvertrag
II. Gesetzliche Gastwirtehaftung
Wie angedeutet, sind die Bestimmungen der Verwahrung für ein Fremdenverkehrsland wie Österreich von großer Bedeutung und im besonderen für Tirol als Branchenleader. In Tirol gibt es etwa 6.000 Beherbergungs- und Gastronomiebetriebe, die jährlich ca 40 Mio Gästenächtigungen bewältigen. Damit ist Tirol eines der tourismusintensivsten Länder der Welt. Pro Jahr und Einwohner kommen etwa 60 Gästenächtigungen. Tirol erlöst aus dem Reiseverkehr rund 4,4 Mrd ı (60 Mrd S). – Erstaunlicherweise bestehen in Bezug auf die gesetzlich geregelte Gastwirtehaftung – trotz ihrer Einfachheit – weitverbreitete falsche Vorstellungen.
1. Vertragstypus
Der Gastaufnahme- oder Beherbergungsvertragist ein typischer Mischvertrag, der Elemente der Miete (Zimmer), des Kaufs (Speisen, Getränke etc), des Werkvertrags (verschiedene Dienstleistungen) und eben auch der Verwahrung (zB des Gepäcks) umfasst. – Eine schuldhafte Verletzung dieser Vertragspflichten macht den Gastwirt schon nach den allgemeinen Grundsätzen des Schadenersatzrechts ersatzpflichtig. Von dieser Vertragshaftung des Gastwirts ist die in der Folge behandelte gesetzliche „Gastwirtehaftung” der §§ 970-970c, § 1316 ABGB zu unterscheiden.
2. Tatbestandsvoraussetzungen
Nach dem Gesetz haften „Gastwirte, die Fremde beherbergen, ... als Verwahrer, für die von den aufgenommenen Gästen eingebrachten Sachen ....”	„… beherbergen”
Dies sind demnach:	Gesetzliche Haftungsvoraussetzungen
• Gastaufnahme mit Beherbergung (also Übernachtung) und in diesem Zuge
• das Einbringen von Sachen / Gästegepäck.
Als „eingebracht” gelten nach § 970 Abs 2 Satz 1 ABGB Sachen, die dem Wirte oder einem seiner Leute übergeben oder an einen von diesen angewiesenen oder hiefür bestimmten Ort gebracht wurden; zB Kfz-Abstellung, Verwahrung von Gepäck in der Rezeption.
Gastwirte und die ihnen gleichgestellten Personen können jedoch nach § 970 Abs 1 Satz 1 ABGB einen sog Freibeweis führen, wenn sie „beweisen, daß der Schaden	Freibeweis
• weder durch sie oder einen ihrer Leute verschuldet
• noch durch fremde, in dem Hause aus- und eingehende Personen verursacht ist.”
Da ein solcher Beweis kaum zu erbringen ist, bleibt es meist bei der gesetzlichen Haftung des Gastwirts.
Auch diese Beweislastregelung macht die Bedeutung der Beweislast deutlich. Dazu mehr → KAPITEL 9: Beweislast und Anspruchsdurchsetzung.
§ 970 Abs 1 Satz 2 ABGB schränkt die Haftung des Gastwirts bei Mitverschulden des Gastes ein; § 1304 ABGB.
3. Keine Anwendung der Gastwirtehaftung ...
Die gesetzliche Gastwirtehaftung gilt daher nicht für Kaffeehäuser, Bars udgl, weil diese ihre Gäste nicht beherbergen. Für in Gasthäusern, Hotels, Pensionen, Restaurants etc etwa im Rahmen der Mahlzeiteinnahme abgelegte Kleidung wird nach diesen Vorschriften – mangels Beherbergung – ebenfalls nicht gehaftet.

Verwahrungsverträge werden häufig auch schlüssig oder stillschweigend geschlossen; § 863 ABGB. Bloße Hilfestellung beim Ablegen von Kleidungsstücken durch das Personal reicht dazu aber nicht aus.	§ 863 ABGB
Sie haben sich vielleicht schon gefragt, welche Bewandtnis es mit dem häufig anzutreffenden Anschlag in Lokalen hat: „Für Garderobe wird nicht gehaftet.” – Dieser Anschlag stellt nur klar, was von Gesetzes wegen ohnehin gilt. Der Gastwirt haftet im beschriebenen Normalfall auch ohne einen solchen Anschlag nicht! Solche Hinweise wollen den Gast nur anhalten, für die Sicherheit abgelegter Kleidung selbst zu sorgen und bringen nur die bestehende Gesetzeslage zur Kenntnis.	„Für Garderobe wird nicht gehaftet.”
Legen Sie daher einen teuren Mantel zB über den Sessel und weisen Sie gegenüber dem Personal, welches das verhindern will, auf die bestehende Rechtslage hin!
4. Unscharfe Regelungsränder
Die Grenze für die Reichweite der Gastwirtehaftung ist unscharf. Man wendet ihre Regeln auch auf Pensionen, Schutzhütten, Sanatorien sowie größere Privatzimmervermieter (SZ 51/158: Beispiele) an, nicht aber auf Krankenanstalten / Kliniken oder Schlafwagenunternehmen.

SZ 47/11 (1974): „Allgemeine Krankenanstalten sind Gastwirten, die Fremde beherbergen, nicht gleichzustellen .... die Gastwirtehaftung kann unmittelbar oder analog nur angenommen werden, wenn Gäste zum Zwecke der Beherbergung aufgenommen werden und diese Leistung wesentlicher Inhalt und Zweck des Betriebs ist, nicht aber dann, wenn die Unterbringung nicht zum Zwecke der Beherbergung, sondern zur Ermöglichung oder zur Erleichterung einer ärztlichen Behandlung oder Betreuung gewährt wird.” (?) – Frage: Wie steht es um die Haftung, wenn einer Patientin in einer Krankenanstalt durch einen Einschleichdieb Geld gestohlen wird? Eine Verschuldenshaftung aus dem jeweiligen Vertrag heraus ist immer noch denkbar!


SZ 51/158 (1978): Für die Haftung des Privatzimmervermieters in einem über 18 Betten verfügenden Betrieb ist § 970 ABGB analog anzuwenden.; Diebstahl von Reisegepäck und Wertgegenständen aus dem in der Garage abgestellten Pkw des Gastes. Zur Frage des Miverschuldens (§ 1304 ABGB).

5. Ausdehnung auf Stallungen, Garagen und Badeanstalten
§ 970 Abs 2 Satz 2 ABGB erstreckt die Gastwirtehaftung auf:
• „Unternehmer, die Stallungen und Aufbewahrungsräume halten, für die bei ihnen eingestellten Tiere und Fahrzeuge”.
Zum Garagen-Kurzparkvertrag → Verwahrerpflichten – Auf sog Tierpensionen findet diese Regelung Anwendung.
• § 970 Abs 3 ABGB stellt Wirten die Besitzer von Badeanstalten gleich.

6. Haftungsausschluss?
Die Gastwirtehaftung statuiert zwingendes Recht (→ KAPITEL 1: Nachgiebiges und zwingendes Recht); vgl § 970a Satz 1 ABGB: „Ablehnung der Haftung durch Anschlag ist ohne rechtliche Wirkung.” – Das gilt natürlich auch für modernere Mitteilungsmethoden als einen „Anschlag”.
7. Haftungsbegrenzungen
Die Gastwirtehaftung für allgemein eingebrachte/s (also nicht in gesonderte Verwahrung übernommene/s) Kostbarkeiten, Geld und Wertpapiere ist der Höhe nach mit 7.500 S (550 ı) beschränkt. Dadurch soll ein Anreiz geschaffen werden, Wertsachen (zB Geld oder Schmuck) dem Gastwirt in gesonderte Verwahrung zu geben; § 970a Satz 2 ABGB: Gesetz lesen!	Kostbarkeiten, Geld und Wertpapiere
Aber auch die Haftung von Gastwirten etc für andere als (Wert) Sachen (zB Kleidung, Fotoausrüstung) ist durch Bundesgesetz (BGBl 1921/638 idgF BGBl 1989/343, Art XVII) beschränkt; und zwar auf den Höchstbetrag von 15.000 S (1.100 €), der jedoch nicht zur Anwendung gelangt, wenn für bestimmte Sachen mit dem Gastwirt ein besonderer Verwahrungsvertrag geschlossen wurde.	Haftung für andere als (Wert)Sachen
Diese allgemeine Haftungsbeschränkung entspricht nicht mehr den Anforderungen der Zeit und ist nicht tourismusfreundlich. In der Praxis werden daher häufig „höhere” (Haftpflicht)Versicherungen abgeschlossen.
8. Geltendmachung des Ersatzanspruchs
Nach § 970b ABGB erlischt der Ersatzanspruch aus der Gastaufnahme, wenn der Beschädigte nach erlangter Kenntnis von dem Schaden nicht ohne Verzug dem Wirt die Anzeige macht. – Das gilt nicht, wenn der Wirt die Sachen zur Aufbewahrung übernommen hatte.
Zu den Präklusivfristen → KAPITEL 13: Die Befristung.
9. Zurückbehaltungsrecht – § 970c ABGB
Gastwirten, die fremde beherbergen, steht nach dieser Gesetzesstelle zur Sicherung ihrer Forderungen aus der Beherbergung und Verpflegung sowie ihrer „Auslagen für die Gäste” das Recht zu, „die eingebrachten Sachen zurückzuhalten”; Retentionsrecht → KAPITEL 15: Das Zurückbehaltungsrecht: § 471 ABGB.

C. Die Leihe
E. Schenkung und Gläubigeranfechtung