Zur Anwendung gelangt bürgerliches Recht aber auch auf Rechtsbeziehungen zwischen Bürger und Staat (zB Kaufvertrag), wenn der Staat nicht hoheitlich, sondern privatwirtschaftlich auftritt; dazu → Die sog Privatwirtschaftsverwaltung und auch noch § 20 ABGB. Ebenso zwischen Bürgern und Fremden/Nichtbürgern.

Im Bereich des Sonderprivatrechts gilt das allgemeinebürgerliche Recht (ABGB) aber subsidiär; dh dann, wenn das jeweilige Sonderprivatrecht keine eigenen Regeln getroffen hat, was aber häufig der Fall ist; zB im Handelsrecht / HGB oder Arbeitsrecht.

Zur Strukturierung der Rechtsordnung vgl deren Stufenbau → Stufenbau der Rechtsordnung

Neben der hier besprochenen nationalen / österreichischen Rechtsordnung gibt es auch noch supranationale Rechtsordnungen (bspw die der Europäischen Gemeinschaften/EU) und die internationale Völkerrechtsordnung (UNO etc).

Die angloamerikanische Rechtsterminologie unterscheidet zwischen law (= Recht im objektiven Sinn) und right (= Recht im subjektiven Sinn). Im Deutschen besitzen wir mit dem Wort Recht – wie im Französischen: droit – für diese Unterscheidung keine eigenen Begriffe.

Der Terminus „Recht” umschließt als Oberbegriff sowohl das Recht im objektiven als auch das im subjektiven Sinn. „Recht” umfasst alle Rechtsquellen einer Rechtsordnung (), also gesatztes und ungesatztes Recht, wozu insbesondere das Gewohnheitsrecht und allenfalls auch – je nach Standpunkt – das Naturrecht (iSv vernunftrechtlichen Kulturstandards) und schließlich auch rechtlich relevante gesellschaftliche Sitten, Gebräuche, Gewohnheiten / Usancen gehören. Rechtsordnung oder gesatztes Recht nimmt nämlich immer wieder auf nicht gesatztes Recht Bezug; so bspw § 879 ABGB oder § 1 UWG auf die „guten Sitten” () oder die § 7 ABGB und § 16 ABGB auf die „natürlichen Rechtsgrundsätze” und die „angeborne[n] Rechte”; vgl auch das KdmPat zum ABGB, Abs 1, 1. HalbS, wo von „… allgemeinen Grundsätzen der Gerechtigkeit …” gesprochen wird. – Auch unserem Verfassungsrecht liegt ein solches Rechtsverständnis zugrunde, mag das auch von (rechts)positivistischer Seite bestritten werden. Art 1 B-VG formuliert nämlich nicht zufällig: „Österreich ist eine demokratische Republik. Ihr Recht [!] geht vom Volke aus.” Alles Recht, das vom Volke – in welcher Form auch immer – akzeptiert oder erzeugt wird, ist demnach Recht iSd B-VG. So schon das römische Zwölftafelgesetz (XII 5): „In den Zwölftafeln ist eine Vorschrift, dass, was immer das Volk letztlich gutgeheißen hat, Recht und rechtskräftig sei.” Das Verständnis von Recht als Volksrecht und der Gerichtsbarkeit als Volksgerichtsbarkeit, stammt aus dem alten Griechenland. (Ein solches Verständnis relativiert letztlich wieder den scheinbar unversöhnlichen Gegensatz von Naturrecht und Positivismus!)

Das mythisch-personifizierende Rechtsdenken der Griechen kleidet das Recht im objektiven Sinn (= die Rechtsordnung) in die Gestalt der Göttin Themis (Thémis éstin = Es ist Recht) und die daraus abgeleitete subjektive Befugnis (des Einzelnen) in das der Themistochter Dike. (Dike wird in der Frühzeit Griechenlands – vgl Homer, Odysse 19, 43 – als Brauch, Art, Gewohnheit, altes Herkommen verstanden; woraus erschlossen werden kann, dass die Vorstellung bestand, dass das subjektive Recht des Einzelnen aus altem, geheiligtem Brauch erfloss, der auch die Einheit mit den Vorfahren [Ahnenkult, Götterglauben] herstellte. Schon die Griechen – und nicht erst die Römer – haben die Grundlagen des europäischen Rechtsdenkens gelegt. Sie unterschieden auch schon zwischen Nomos (= ursprünglich ungesatztes Recht + nomologisches Wissen iS Max Webers) und Thesmos (= gesatztes Recht). Das weite Verständnis des Begriffs „Recht” haben die Römer von den Griechen übernommen, wie überhaupt manch’ römisches auf griechischem Rechtsdenken beruht; vgl zur Abfassung des Zwölftafelgesetzes nur Tacitus, Annalen 3, 36, 27: „ ... Man wählte Dezemvirn, holte alles Vorzügliche, das sich irgendwo fand, herbei und faßte die Zwölftafeln ab...”. Darunter war viel griechisches Recht; vgl auch Augustinus, De Civitate Dei 2, 16.

Zur Frage der Gerechtigkeit .

Das Instrument (privat)rechtlicher Änderungen und Anpassungen ist die Rechtspolitik, die in der juristischen Ausbildung völlig vernachlässigt wird und kaum je ernst genommen wurde. Die Folgen sind unübersehbar: Schlechte Gesetze, inhaltlich wie sprachlich, sind eine bedauerliche Tatsache. Man lasse bspw einmal den Text der viel zu langen und komplizierten neuen Gewährleistungsregeln auf sich wirken. Weniger wäre hier mehr gewesen. – K. A. v. Martini, von dem die legistischen „Richtlinien” von 1792 für eine bahnbrechende neue europäische Legistik (Jahre vor dem frCC!) stammen, hat sie erstmals in seinem Entwurf (1796) und dann im WGGB (1797) verwirklicht. Zeiller hat sie übernommen. Sie führten idF zum ABGB und waren Voraussetzung für dessen legistische Qualität. Martini meinte: „[Gesetze] sollen … deutlich und kurz, wie die 10 Gebothe Gottes geschrieben seyn, damit sie auch Leute von geringeren Geistesgaben fassen und im Gedächtnis behalten können.”

Allmählich scheint es an der Zeit, darüber nachzudenken, was wieder in die allgemeine Kodifikation des Privatrechts zurückgeführt werden kann: Eherecht, Handelsrecht, Arbeitsrecht, KSchG etc? – Das wäre auch insofern eine Chance, als zB der Gedanke des Verbraucherschutzes vom KSchG selbst mit Füssen getreten wird und eine Neuorientierung verlangt. Überflüssige Neufassungen wie jene des WEG 2002, erschweren diese Zielsetzungen → KAPITEL 8: Wohnungseigentum: WEG 2002.

Ein Kanon subjektiver Rechte wurde erstmals im antiken Griechenland durch die Gesetzgebung Solons (594/3 v. C.) geschaffen. Subjektive Rechte setzen als Träger freie (!) und weithin (jedenfalls im Privatrecht) gleiche Rechtssubjekte voraus, was durch die solonische Gesetzgebung erstmals verwirklicht wurde. Solon machte alle attischen Bürger – unwiderruflich – frei. Bis dorthin verlor ein Bürger, der seine Schulden nicht zurückzahlen konnte, auch seine bürgerliche Freiheit; Schuldknechtschaft. – Mehr bei Barta, „Graeca non leguntur”? – Zum Ursprung des europäischen Rechtsdenkens im antiken Griechenland (in Vorbereitung: 2005).

Es gilt dabei immer zu bedenken, dass das subjektive Recht des einen, für die andere Seite idR eine Pflicht bedeutet. Und häufig sind im Privatrecht Rechte und Pflichten stark miteinander verschränkt; das gilt vor allem für die entgeltlichen Rechtsgeschäfte, die Verträge → KAPITEL 5: Einteilung nach ihrer Entstehung.

Nach WGGB I 1 § 26: „ ... Rechte gebühren auch eigentlich nur den Personen, und nicht den Sachen.” – Werden derzeit Sachen iSd § 285 ABGB geschützt, geschieht das nicht um ihrer selbst, sondern um des Menschen willen; zB Tier- oder Pflanzenschutz. Dieses Verständnis erfordert längst ein Umdenken. Mehr dazu → KAPITEL 8: Allgemeines zum Sachbegriff.

Sehen wir uns in der Folge Einteilung und Ausgestaltung der subjektiven Rechte näher an. Denn sowohl die Sachenrechte, als auch die Schuldrechte weisen innerhalb ihres Bereichs wiederum beträchtliche Unterschiede auf. So steht das Eigentum als dingliches Vollrecht, den beschränkten dinglichen Sachenrechten (zB Servituten) gegenüber.

Eine gewisse Erweiterung des Schutzes relativer Rechte hat das Konzept der Verletzung oder Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte gebracht → KAPITEL 11: Verletzung fremder Forderungsrechte. Dies gibt auch die Folie: „Relative und absolute Rechte” (→ KAPITEL 1: Absolute und relative Rechte) wieder, indem sie einen Überschneidungsbereich ausweist. Zur Rechtsnatur relativer Rechte auch → Absolute und relative Rechte

Mehr dazu in → KAPITEL 8: Gegenüberstellung: SachenR ¿ Schuldrecht: Gegenüberstellung von Schuld- und Sachenrecht. Vgl auch die Ausführungen in → KAPITEL 15: Dingliche und obligatorische Sicherheiten: Sicherungsmittel.

§ 354 ABGB lässt daran keinen Zweifel: „Als ein Recht betrachtet, ist Eigentum das Befugnis, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten und jeden andern davon auszuschließen.”

Für Immaterialgüterrechte gelten zum Teil aber auch andere sachenrechtliche Grundsätze; vgl etwa § 23 MarkSchG: Prioritätsrecht des Markeninhabers. – Die Immaterialgüterrechte nehmen daher eine Art Mittelstellung zwischen dem Schuld- und dem Sachenrecht ein. Sie wirken zwar absolut, vermitteln aber dennoch keine dingliche Rechtsposition, mögen auf sie auch gewisse dingliche (Rechts)Prinzipien – wie Priorität und Spezialität – zur Anwendung gelangen.

Generell erzeugt die Verletzung absoluter Rechte Ansprüche auf Beseitigung gegenüber „jedermann”; genauer: Ansprüche auf Unterlassung künftiger Eingriffe und auf Beseitigung dauerhafter Störungen. Dazu treten bei Verschulden Schadenersatzansprüche.

Vgl die Regelung des § 43 ABGB → KAPITEL 4: Das Namensrecht.

Zwischen relativen und absoluten sowie zwischen absoluten und dinglichen Rechten gibt es Übergänge: Einerseits ist hier die sog Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte zu nennen (→ KAPITEL 11: Verletzung fremder Forderungsrechte), andrerseits können bestimmte Forderungsrechte durch Eintragung ins Grundbuch ‚verdinglicht’ werden und erlangen dadurch absolute Wirkung; so nach § 9 GBG das Vorkaufsrecht (§ 1073 ABGB) oder das Bestandrecht (§ 1095 ABGB). Die Immaterialgüterrechte wurden schon erwähnt.

Vgl dazu auch → KAPITEL 7: Nachgiebiges und zwingendes Recht. Dort finden sich auch Beispiele. – Zur Vertragsfreiheit und Privatautonomie → KAPITEL 5: Vertragsfreiheit und Privatautonomie.

D. Bell, Die kulturellen Widersprüche des Kapitalismus (19, 1991) unterscheidet drei Gesellschaftsbereiche, von denen ein jeder eigenen „Gesetzen” folgt: – die techno-ökonomische Struktur; – die politische Ordnung und – die Kultur: „Diese Bereiche sind nicht kongruent: sie weisen verschiedene Rhythmen des Wandels auf und unterliegen verschiedenen, sich jeweils anders legitimierenden Normen und sogar gegensätzlichen Verhaltensweisen. Die Unstimmigkeiten zwischen diesen Bereichen sind für die mannigfaltigen Widersprüche innerhalb der Gesellschaft verantwortlich.”

Zur Idee des Rechtsstaates → Der Rechtsstaat , zur Rechtsphilosophie → KAPITEL 18: Rechtsphilosophie. – Das moderne Rechtsdenken hat in diesem Zusammenhang zwei Begriffe entwickelt, die wenigstens erwähnt werden sollen: Rechtsidee und Rechtsbegriff: Die Rechtsidee enthält und formuliert die höchsten Zielsetzungen einer konkreten Rechtskultur/Gemeinschaft, der Rechtsbegriff unterstützt diese Zielsetzung durch die funktionale Ausgestaltung des materiellen und formellen Rechts einer konkreten Rechtsordnung. Gelingt diese Umsetzung, wird von Rechtskultur gesprochen.

Überall wo Menschen zusammenleben, braucht es Regeln, um Ordnung und Sicherheit und dadurch Frieden zu schaffen. Nur zu leicht entsteht Unordnung und Chaos und damit die Gefahr von Unfrieden und Gewaltanwendung. – Das beginnt in einer Wohngemeinschaft von Studierenden und endet im staatlichen Bereich des Rechts; daher zB: Straßenverkehrsordnung (StVO), StPO und Strafgesetzbuch (StGB), GmbHG, VereinsG, Konkurs-, Ausgleichs- und AnfechtungsO usw. – Die ordnende Hand des Rechts dient dem gesellschaftlichen Frieden.

Zu Uno-Charta + neue EU-Verfassung → KAPITEL 4: Rechtserhebliche Zustände und Eigenschaften von Menschen.

Man spricht von Folgenorientierung und Folgenkontrolle: sog Implementierung und Evaluation von Gesetzen. Dies mahnt eindringlich ein berühmtes Rechtssprichwort ein (mag auch dessen ursprünglicher Sinn ein anderer gewesen sein): Fiat iustitia pereat mundus – Es geschehe Recht, mag dabei auch die Welt zugrundegehen. Darin unterscheidet sich die Rechtswissenschaft von anderen Wissenschaftsdisziplinen, insbesondere den Naturwissenschaften und der Technik, wenngleich auch hier mitunter bereits „weiter” gedacht wird.

Zum bis heute verkannten anspruchsvollen Inhalt des § 19 ABGB (Rechtsgewähranspruch + Selbsthilfeverbot + Verbindung zur Lückenfüllungsregel des § 7 ABGB, samt einem allfälligen Aufleben des bürgerlichen Widerstandsrechts: Barta, K. A. v. Martinis bleibende Bedeutung für die österreichische und europäische Rechtswissenschaft, in: Barta/ Pallaver/ Rossi/ Zucchini (Hg), Storia, Istitutioni e diritto in Carlo Antonio de Martini (1726-1800) 96 ff (2002). und derselbe, in: Barta / Palme / Ingenhaeff (Hg), Naturrecht und Privatrechtskodifikation 56, 74, 78 (1999).

Mehr zur prozessualen Rechtsdurchsetzung .

§ 19 Satz 1 ABGB ordnet an: „Jedem, der sich in seinem Rechte gekränkt zu sein erachtet, steht es frei, seine Beschwerde vor der durch die Gesetze bestimmten Behörde anzubringen....” Damit soll Eigenmacht / Selbsthilfe ausgeschaltet werden. Andernfalls herrschte das Recht des Stärkeren / Faustrecht; im Mittelalter: Fehdewesen. – (Erlaubte) Reste von Selbsthilfe gibt es aber noch heute.

§ 344 Satz 1 ABGB bestimmt: „Zu den Rechten des Besitzes gehört auch das Recht, sich in seinem Besitze zu schützen, und in dem Falle, dass die richterliche Hilfe zu spät kommen würde [zB Kellnerin stellt Zechpreller], Gewalt mit angemessener Gewalt abzutreiben (§ 19 ABGB)”. – § 1321 ABGB regelt das Recht der Privatpfändung von Vieh.

Eine Notwehrhandlung ist daher nicht rechtswidrig. „Notwehr ist diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden”; § 227 Abs 2 dtBGB; vgl auch § 3 öStGB.

Das juristische Studium birgt die Gefahr in sich, dass sich Studierende zu sehr an die Gegebenheiten der gegenwärtigen Gesellschaft anpassen, fast möchte man sagen, stromlinienförmig ausgerichtet werden, um in der Folge den Blick dafür zu verlieren, dass und wo die Gesellschaft – die ein Prozess von Werden und Vergehen ist – (rechtzeitig) geändert werden muss, um einen gerechten Ausgleich in Frieden zu sichern. Die Vermittlung des Erkennens der Notwendigkeit eines adäquaten sozialen Wandels muss daher als wichtige juristisch-didaktische Aufgabe erkannt werden. Das Instrument rechtlicher Veränderung ist die Rechtspolitik → Rechtspolitik Verständnisfördernd wirkt die Rechtsgeschichte.

Schon der Codex Theresianus von 1766 (I 1 § 1 Num 1), formuliert:

„Das Recht, insoferne als es ein Gesetz bedeutet, ist eine Richtschnur der menschlichen Handlungen. Dessen Endzweck ist die Gerechtigkeit, welche in deme bestehet, dass einem Jeden das Seinige, was ihme von Rechtswegen gebühret, zu Theil werde.”

Eine unterschiedliche Haltung in der Beziehung von Recht und Moral nehmen in der Kodifikationsgeschichte K. A. v. Martini und F. v. Zeiller ein. Während sich Martini, als Vertreter eines moralischen Realismus, bei Anerkennung der Selbständigkeit jedes Bereichs, gegen eine vollständige Trennung von Recht und Moral aussprach, folgte Zeiller der damals modernistischen, aber etwas weltfremden – und für das Recht wenig brauchbaren – Position Kants, die eine vollständige Trennung dieser Bereiche forderte. – Wir können heute klar sehen, wohin letztere Haltung führt.

Es ist eine wichtige Aufgabe von Kunst, Literatur und Wissenschaft, diese gesellschaftlichen Wandlungsprozesse zu begleiten und wenn nötig zu kritisieren. Insofern reicht die gesellschaftliche Funktion dieser Bereiche weit über bloße Ästhetik hinaus. Das macht etwa der berühmte spanische Regisseur Pedro Almodovar in seinen Filmen (nicht nur für Spanien) ebenso deutlich, wie die österreichische Schriftstellerin Anna Mitgutsch, die zur gegenwärtigen politischen Situation Österreichs Stellung nehmend ausführte (in: Der Standard, 22.12.2000, S. 29): „Wenn wir uns als Schriftsteller auf die bewußtseinsbildende Macht der Sprache und ihr gesellschaftspolitisches Potenzial besinnen, können wir gar nicht umhin, uns kritisch in das Zeitgeschehen einzuschalten, wir haben nicht die Wahl wegzusehen, ohne unser einziges Medium, die Sprache zu verraten. Ob sich das Publikum gut oder schlecht unterhalten fühlt, darf kein Kriterium sein.”

In der Sprache S. Freuds kommt dem Recht (als zentraler gesellschaftlicher Wertesteuerungs- und Ordnungsdisziplin) die Aufgabe zu, zwischen Eros (das sind die gemeinschafts- und kulturschaffenden Kräfte) und Thanatos (das sind die individuell wie kollektiv zerstörerischen Kräfte) zu vermitteln. – Alle Fragen unserer Kultur sind mit dieser Schichtenproblematik behaftet und innerhalb dieses Beziehungsrahmens zu verstehen. Das Langzeitgedächtnis des Rechts fungiert dabei im Rahmen dieser seiner für den Einzelnen wie die Gesellschaft so wichtigen Funktion als „gespeicherte Erfahrung des Kollektivs”; A. Mitscherlich. Die „Kunst” des Rechtsprozesses liegt darin, als Ziel nicht ein dumpfes Gefügigmachen des Individuums zu erblicken, sondern Kultureignung durch (Bewusstseins)Entwicklung zu ermöglichen.

S. Freud und der gesamte Bereich des psychoanalytischen Denkens macht uns ua deutlich, wie wichtig es für Juristinnen und Juristen ist, sich mit der ganzen Breite und Tiefe menschlicher Existenz und ihrer wissenschaftlichen Lösungsversuche auseinander zu setzen und dieses Bemühen in die eigene Disziplin zu integrieren und sich nicht mit Teillösungen, wissenschaftlichen Ersatzbefriedigungen, etwa oberflächlichen ökonomischen Sichtweisen und Handlungsantrieben abspeisen zu lassen. Die heute vielfach herrschende Gefahr einer gesellschaftlichen Ökonomisierung vieler (Wert)Fragen und Antworten erscheint nicht nur für unsere Umwelt lebensbedrohend, sondern auch für die Entwicklung des Einzelmenschen und unsere Gesellschaften. – Es geht heute zwar auch um ein Zurückgewinnen des Primats des Politischen gegenüber dem Ökonomischen, aber ebenso sehr – als Grundlage des Politischen – um ein Zurückgewinnen des Primats des Menschlichen und Ökologischen gegenüber einem verkürzt rechnerischen Kalkül.

Der Wertungsspielraum bei der Rechtsanwendung (→ KAPITEL 11: Die Rechtsanwendung) ist mitunter groß. Andere Disziplinen können hier hilfreich sein. So wenn ein gesetzlicher Tatbestand unbestimmte Rechtsbegriffe oder Generalklauseln enthält. Aber jede realistische Rechtsordnung braucht solch’ legislative Dehnfugen, weil sie einerseits Lücken verhindern und andrerseits dafür sorgen muss, dass gesellschaftlich bestehende und sich (rasch) ändernde Wertvorstellungen in das Recht, insbesondere die gerichtliche Praxis einfließen können. (Die vom Rechtspositivismus angenommene Lückenlosigkeit der Rechtsordnung ist eine unbrauchbare Fiktion! Im Privatrecht noch mehr als anderswo.) § 879 ABGB, § 1 UWG, § 30 MRG oder § 242 dtBGB sind solche wertoffenen Normen; sog Generalklauseln. – Auch unbestimmten Rechtsbegriffen kommt diese Aufgabe zu; vgl gute Sitten (§ 879 Abs 1 ABGB), Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 HGB), unheilbare Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses (§§ 55 und 55a EheG), Kündigung aus wichtigem Grund (§ 30 Abs 1 MRG), erheblich nachteiliger Gebrauch iSd § 30 Abs 2 Z 3, 1. Fall MRG usw.

So verlangt unsere Umwelt nach einem Zusammenwirken von Recht, Philosophie, Naturwissenschaften, Ökonomie, Medizin, Technik usw; vgl das Buch von Ch. D. Stone, Umwelt vor Gericht. Die Eigenrechte der Natur (1992). Und sogar unsere Wirtschaft kommt längst nicht mehr ohne ökologische, psychologische, ja psychoanalytische Einsichten und Hilfe aus. Es gilt nämlich immer noch Luthers Ausspruch, dass „ein Jurist, der nicht mehr ist denn ein Jurist, ein arm Ding” sei.

Die Tatsache eines sich ändernden Rechts ist kein Argument gegen ein Naturrechtsdenken, das in Österreich zur Zeit Karl Anton von Martinis der Vorstellung folgte, dass das jeweilige Recht einer konkreten Gesellschaft aus dem Naturrecht „ausgehoben” oder geschöpft wird; so WGGB I 1 § 2: Motto vor Kapitel 1. – Das Verdienst des Naturrechts ist es, aufgezeigt zu haben, dass es neben dem vielfältigen Wandel des Rechts auch so etwas wie einen (relativ) konstanten Kern des Rechts(denkens) gibt, der über Jahrtausende hinweg wenigstens als Ideal bestand; etwa das Notwehrrecht und Tötungsverbot oder die Menschenrechte, der Schadens- und Bereicherungsausgleich, die Ablehnung bloß formaler Gerechtigkeit und die Notwendigkeit von Billigkeit und sozialem Ausgleich (im Einzelfall), überhaupt das seit Solon aktuelle Verständnis des Rechts als „Mitte” und als Instrument des sozialen Ausgleichs sowie die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Richtern.

Dazu meine Studie: „Graeca non leguntur”? – Zum Ursprung des europäischen Rechtsdenkens im antiken Griechenland (in Vorbereitung: 2005).

Nicht damit zu verwechseln ist die mitunter gehandhabte steril-konstruktive dogmatische Falllöserei nach deutschem Vorbild, denen vor allem die Ausbildung des Strafrechts, mittlerweile aber auch übereifrige Zivilisten, nacheifern. – Allgemein zu Rechtsanwendung → KAPITEL 11: Die Rechtsanwendung.

Seit den Anfangssiebziger-Jahren wird zB das Familienrecht an den gesellschaftlichen Wandel angepasst; vgl etwa § 55a EheG: einvernehmliche Scheidung oder die mehrfachen Reformen des Kindschaftsrechts, ferner das FMedG 1992, das Eizellenspenden, Leihmutterschaft und Samenbanken verbietet → KAPITEL 16: Fortpflanzungsmedizin. Das BTVG 1997 hat sich das Ziel gesetzt, die schweren Missstände im Bereich der Eigentumsübertragung an Wohnungen auszuräumen → KAPITEL 15: Das Bauträgervertragsgesetz / BTVG. Immer wieder geändert wurden und werden das MRG 1981, das WEG (1948, 1975 und überflüssiger Weise 2002), das WGG 1979 oder – ein anderes Beispiel aus dem öffentlichen Recht – das ASVG, das häufig novelliert wurde, was grundsätzlich nicht bemängelt werden sollte.

Abrufbar unter: http://www2.uibk.ac.at/zivilrecht/mitarbeiter/barta/index.html

Die römischrechtliche Einteilung (die wahrscheinlich wieder griechische Wurzeln besitzt) wirkt also in der des ABGB nach. Das hat sich insofern nachteilig ausgewirkt, als dadurch das Entstehen Allgemeiner Teile (Schuldrecht Allgemeiner Teil, Allgemeiner Teil schlechthin) erschwert wurde. – Erst die stärkere Differenzierung der Rechtsgebiete – nämlich die Trennung des Personen- und Familienrechts voneinander und des Schuld- und Erbrechts vom Sachenrecht – ließ im 19. Jhd das wissenschaftliche Bedürfnis eines „Allgemeinen Teils“ entstehen. Ansätze in diese Richtung kennen aber schon das ALR und das ABGB samt Kodifikationsgeschichte.

Nicht alle Autoren folgen dieser Einteilung in allen Details, doch gilt sie im Großen und Ganzen. – Bei der Zuordnung der Rechtsobjekte / Sachen unterscheiden sich etwa Gschnitzer und Koziol / Welser. Konsequenter und didaktisch wertvoller erscheint Gschnitzers Lösung.

„Der Allgemeine Teil stellt die Elemente dar, die in den besonderen Teilen ihre Anwendung finden. So kennzeichnet ihn eine starke Abstraktion; z. B. handelt er weder vom Kauf noch von der Eigentumsübertragung, noch vom Testament, noch von der Eheschließung, noch von der Adoption, wohl aber von der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung, die allen diesen Akten wesentlich ist. Rechtsgeschäft und Vertrag sind in ihrer Abstraktheit schwerer anschaulich zu machen als ihre Konkretisierung im Kauf oder Testament. Andererseits steckt im Herausarbeiten gemeinsamer Grundelemente und in der Abstraktion von zusätzlichen Besonderheiten eine große wissenschaftliche Leistung. Sie verschafft eine tiefere Erkenntnis der inneren Zusammenhänge und erleichtert die Stoffbeherrschung. Der Allgemeine Teil ist gleichsam das Alphabet, dessen Buchstaben der Jurist zu den verschiedenen Worten kombiniert. Das [dt] BGB hat dem Allgemeinen Teil besondere Sorgfalt gewidmet, und die deutsche Lehre befasst sich mit ihm sehr ausführlich. Demgegenüber kennt das ABGB nach seiner Entstehungszeit einen Allgemeinen Teil noch nicht.”

Die in Klammer gesetzten Zahlen bedeuten das Kapitel, in dem der jeweilige Stoffteil hier im Buch behandelt wird. – Dieser „Stoffüberblick” soll die Stoffzuordnung zu den Teilen: Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Schuldrecht etc. erleichtern. – Das Pandektensystem bietet allerdings heute auch längst keine sichere Orientierung mehr, zumal sich zu vieles geändert hat und viel Neues entstanden ist.

Recht im objektiven und subjektiven Sinn (1., 11.): Die Rechtsordnung (1.); öffentliches Recht und Privatrecht samt der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung (1.); Bedeutung, Eigenart und Einteilung des Privatrechts (1.); Zur Entstehung und Weiterentwicklung des ABGB (1.); die Lehre vom Rechtssatz (11.); Rechtsanwendung und Subsumtion (11.); Gesetzesauslegung und Lückenfüllung (11.); Konkurrenz von Rechtssätzen (7.); Rechtsquellenlehre (11.); Recht im subjektiven Sinn (1.); Rechtssubjekt / Person undRechtsobjekt / Sache (4.,8.): Natürliche Person (4.); Altersstufen (4.); juristische Person (4.); Persönlichkeitsrechte (4.); Rechtsobjekte und ihre Einteilung (8.); Das Rechtsgeschäft (5.,6.,11.,14.): Privatautonomie und Vertragsfreiheit (5.); Arten der Willenserklärungen (5.); Auslegung von Willenserklärungen und Rechtsgeschäften (11.); Arten der Rechtsgeschäfte (5.); Vertragsschluss (5.); AGB (6.); Vorvertrag (6.); Übereinstimmung von Wille und Erklärung (5.); Mängel des Rechtsgeschäfts; Irrtum (5.); List und Drohung (5.); Möglichkeit und Erlaubtheit (11.); Form der Rechtsgeschäfte (15.); Konversion und Heilung (15.); Stellvertretung und Vollmacht (14.); Die rechtliche Bedeutung der Zeit (13.): Verjährung, Ersitzung, Verschweigung, Verwirkung, Präklusion, Bedingung, Befristung, Auflage; Die Internationalisierung, Vereinheitlichung und Europäisierung des Privatrechts: IPR, UN-Kaufrecht, Intertemporales Recht (1.)

Einführung ins Sachenrecht (8.): Wesen und Bedeutung des Sachenrechts, Prinzipien des Sachenrechts: Geschlossene Zahl der Sachenrechte / Typenzwang, Publizität, Spezialität, Priorität, dinglicher Charakter, Arten der Sachenrechte, Unterschied Sachenrecht – Schuldrecht. Besitz (2.,3.): Besitz und Innehabung, Sach- und Rechtsbesitz, Arten der Übergabe / Modus (2.), rechtliche Bedeutung des Besitzes, Besitzschutz / Besitzstörung(sverfahren). Eigentumsrecht (2.,8.): Begriff und Inhalt (8.), Beschränkungen im Interesse der Allgemeinheit (8.), Nachbarrecht samt Abwehr von Immissionen (8.), Arten des Eigentums (8.), Erwerb des Eigentumsrechts: Lehre vom Titel und Modus (2.), gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten (8.), Eigentumsschutz (8.); Eigentumserwerb beim Doppelverkauf (8.). Grundbuch (2.), bücherliche Eintragung, Prinzipien (2.); Pfandrecht, Zurückbehaltungsrecht (15.): Begriff und Funktion. Prinzipien, Hypothek, Schutz des Pfandrechts; Sonstige dingliche Sicherungen (8., 15.): Sicherungsübereignung, Eigentumsvorbehalt; Dienstbarkeiten / Servituten, Begriff, Prinzipien des Servitutsrechts, Grund- und Personalservituten, Schutz der Dienstbarkeiten (8.); Reallasten, Baurecht (8.) sowie Pfandrecht, Retentionsrecht, BTVG, Treuhand (alle 15.).

Allgemeines (6.,7.): Schuld und Forderung (7.), Schuld und Schuldverhältnis (7.), Schuld und Haftung (7.), Ziel- und Dauerschuldverhältnis (6.); Begründung von Schuldverhältnissen (2.,6.): durch Rechtsgeschäft und Gesetz; culpa in contrahendo (6.); Nebenabreden zur Verstärkung oder Abschwächung rechtsgeschäftlicher Pflichten (2.); Schuldinhalt (7.): Art der Leistung, Leistungszeit und –ort; Zug um Zug-Prinzip; Leistungstörungen (7.): (nachfolgende) Unmöglichkeit, Gläubiger- und Schuldnerverzug, Fixgeschäft, Gewährleistung, Produkthaftung, Verkürzung über die Hälfte, nachfolgende Unmöglichkeit; Erlöschen der Schuld (3.,6.,14.,15.): Erfüllung, Hinterlegung, Leistung an Zahlungs Statt, Aufrechnung, Vereinigung, Verzicht (3.), Kündigung (6.), Insolvenz (19.); Umänderung der Rechte und Verbindlichkeiten (7.): Novation, Schuldnerverzug, Vergleich, Anerkenntnis, Gläubigerwechsel / Zession, Faktoring, Schuld- und Vertragsübernahme; Mehrheit von Berechtigten und Verpflichteten: Gläubiger und Schuldnermehrheit (alle 7.), Verträge zu Gunsten und zu Lasten Dritter (15.), Bürgschaft (15.), Garantievertrag(15.), Anweisung(15.)

Vertragliche Schuldverhältnisse (2.,3.,12.): Kauf (2.), Tausch (2.), Abzahlungsgeschäft (2.); Schenkung (3.), Leihe (3.), Verwahrung samt Gastwirtehaftung (3.), Darlehen (3.), Trödelvertrag, Bestandvertrag, Dienstvertrag (12.), Werkvertrag (12.), Auftrag (12.), Glücksverträge: Wette und Spiel, Leibrentenvertrag (12.); Gesellschaft bürgerlichen Rechts (12.); Gesetzliche Schuldverhältnisse (5.,9.,10.,12.): Bereicherungsrecht (5.), Schadenersatzrecht (9.,10.); Gehilfenhaftung (10.); Arbeitnehmerhaftung (12.); Gefährdungshaftung (9.), Geschäftsführung ohne Auftrag (12.); Gläubigeranfechtung (3.); Konsumentenschutzgesetz (2.).

Das Familienrecht wird generell in Kapitel 16 behandelt; dazu kommen: – Eherecht, Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und Kindern; Vormundschaft, Kuratel, Sachwalterschaft (4.), Unterbringungsgesetz (4.).

Das Erbrecht wird in Kapitel 17 behandelt: Erbfolge, Nachlass; letztwillige Verfügungen; Substitution; Erbvertrag; Bestimmung der Erbteile; Vermächtnis/Legat, Schenkung auf den Todesfall; Pflichtteilsrecht; Erbschaftserwerb; Die rechtliche Stellung des Erben, Erbschaftskauf, Erbschaftsschenkung, Erbschaftsklage, Erwerb vom Scheinerben.

Das Naturrechtsdenken ist nur in seiner Einbettung in die allgemeine philosophische Entwicklung zu verstehen. Jede Trennung verbaut sich das eigene Verständnis.

Die Frage nach den Menschenrechten ist nach wie vor aktuell, weil historische Entwicklungen bis heute und vor allem in der Geschichte des 20. Jhds gezeigt haben, wie wichtig ein solches – absolutes – Verständnis der Menschen- und Persönlichkeitsrechte ist. Man denke etwa an die Verbrechen des Nationalsozialismus, des Kommunismus, Francos, Pinochets, Pol Pot’s oder in jüngster Vergangenheit in Bosnien oder dem Kosovo.

„Für Menschensatzung gibt es eine Grenze Und Dein Gebot hat nimmermehr die Macht, Dass es das ungeschriebne Recht der Götter, Das unerschütterliche brechen könnte.”

G.W.F. Hegel merkte dazu an: „Antigone verletzt das Recht des Staates, Kreon das der Familie. Die Antinomie zweier gleichberechtigter Prinzipien macht das Wesen der Tragödie aus.”

Der Begriff Rechtspositivismus hat etymologisch nichts mit „positiv” zu tun, sondern ist vom lateinischen ponere (= setzen, stellen, legen) abgeleitet und bedeutet nichts anders als: Wissenschaft vom gesatzten (iSv menschlich gesetztem) Recht.

Unter Monismus wird rechtstheoretisch verschiedenes verstanden; einerseits wird damit ein Wesensunterschied von Normen – insbesondere zwischen Privat- und öffentlichem Recht – geleugnet. H. Kelsen ist bspw Monist. Er verwendet diesen Begriff aber auch iSd von ihm vertretenen Rechtsquellen-Monismus: „Die Reine Rechtslehre ist... eine monistische Rechtslehre. Ihr zufolge gibt es nur ‚ein’ Recht, das positive Recht.” – „Die Naturrechtslehre ist eine dualistische Rechtslehre; denn es gibt ihr zufolge neben dem positiven Recht ein Naturrecht”; H. Kelsen, Reine Rechtslehre 443 (1967²).

„[Gesetze] sollen... deutlich und kurz, wie die 10 Gebote Gottes geschrieben seyn, damit sie auch Leute von geringen Geistesgaben fassen und im Gedächtnis behalten können.”

Zu Art 4 frCC (1804) und Art 1 des SchwZGB → KAPITEL 11: § 7 ABGB: Die Lückenschließung.

„Unter dem Schutze, und nach der Leitung der Landesgesetze geniessen alle Unterthanen [!?] ohne Ausnahme die vollkommene Freiheit.”

Martinis Entwurf brachte die österreichischen Kodifikationsbemühungen nicht nur juristisch, sondern auch sprachlich entscheidend voran. Wir müssen nämlich bedenken, dass in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts nicht nur die moderne deutsche (Hoch)Sprache insgesamt, sondern vor allem auch die deutsche Rechtssprache weithin erst geschaffen wurde; durch Übersetzungen aus dem Lateinischen und Wort(neu)schöpfungen. Wichtige Vorarbeiten und Hilfe leisteten dabei die Redaktoren des ALR.

Vgl auch dazu das KdmPat zum ABGB: „Aus der Betrachtung, dass die bürgerlichen Gesetze, um den Bürgern volle Beruhigung über den gesicherten Genuss ihrer Privatrechte zu verschaffen, nicht nur nach den allgemeinen Grundsätzen der Gerechtigkeit, sondern auch nach den besonderen Verhältnissen der Einwohner bestimmt, in einer ihnen verständlichen Sprache bekannt gemacht, und durch eine ordentliche Sammlung in stetem Andenken erhalten werden sollen”.

Das Schweizerische Zivilgesetzbuch (ZGB von 1907 und das Schweizerische Obligationenrecht (OR von 1911; Schöpfer war Eugen Huber (1849-1923).

Codice Civile (1942): Italienisches Zivilgesetzbuch – Codice civile: Zweisprachige Ausgabe (1992²), übersetzt und hg von Bauer / Eccher / König / Kreuzer / Zanon.

Das neue Niederländische Bürgerliche Gesetzbuch/ Burgerlijk Wetboek (1992).

Für sie, die von 1796-1828 reicht, stehen Martini und Zeiller. Diese Phase umfasst die Jahre des Abschlusses der Kodifikation in schwerer Zeit und ihrer ersten Anwendung. – Höhepunkt dieser Phase ist das Inkrafttreten des ABGB am 1. Jänner 1812. Eine wichtige Hilfe stellt idF Zeillers „Commentar” dar.

„Nach ewiger Ordnung folgt dem Aufschwung die Ermattung, der Glanzzeit eine ‚traurige zweite Periode (etwa 1828-1858). ‚Die Concentrierung auf das neue Gesetzbuch führt zur Abschliessung gegen alle anderen Quellen des juristischen Wissens, zum Buchstabendienst geistloser Exegese – dem Niveau der Commentare Nippel’s, Ellinger’s u. A’.”

„So hält [Joseph] Unger der ihm vorangehenden Epoche den Nachruf und leitet damit die viel hoffnungsvollere dritte Periode (etwa: 1858-1888) ein, deren Vorkämpfer er ist. Dem entspricht es, dass Schey in der Festschrift zu Ungers 70. Geburtstag auf diese dritte Periode zurückblickt und gleich Unger aus den Fehlern der abgelaufenen Zeit die Aufgaben der eigenen entwickelt. Die drittePeriode habe das Verdienst, der Stagnation ein Ende gemacht zu haben, indem sie die Verbindung mit der Theorie des gemeinen Rechtes, mit der historischen Schule Deutschlands aufnahm. Sie habe aber in unzulässiger Weise die Sätze der romanistischen Lehre zum Massstab der Kritik am ABGB genommen und durch dieses Vorurteil nicht selten die Einsicht in den wahren Inhalt des Gesetzbuches getrübt. Ihre Zeit sei abgelaufen. ‚Befreiung von den Fesseln romanistischer Schuldoktrin, unabhängigere Auffassung und freiere Darstellung des positiven modernen Rechtes’ laute die Losung; Unger selbst gebe sie aus und beweise damit, dass wahrhaft grosse Geister niemals stehen bleiben, auch dort nicht, wo bereits das Denkmal ihre Ruhmes errichtet ist. Nichtsnatürlicher, als dass bei dieser Auffassung der Gedanke der Reform auftauche, auch er schon von Unger verkündet.”

„Würdigung der Kodifikationen des 18. Jahrhunderts nach dem Masse der heutigen sozialen, ethischen und ökonomischen Bedürfnisse, so zeichnet [Josef] Schey die Leistung dieses vierten Zeitraumes (etwa: 1888-1918), und wir können sie nicht besser zeichnen! Auch diese Periode drängt zu einem Höhepunkt: es ist das Jahr der Jahrhundertfeier des ABGB. Das nun allgemein als Meisterwerk anerkannt ist; zugleich ist es das Jahr seiner Wiedergeburt: Vor Weihnachten 1912 verabschiedet das Herrenhaus die Bestimmungen, die bald als die drei Teilnovellen Gesetz werden. Josef Schey formt als Gelehrter, als Lehrer, als Gesetzgeber das österreichische Privatrecht dieses Zeitraumes nach seinem Bilde. Wir sahen, wie er Unger folgend, das Programm umriss. Sein wissenschaftliches Hauptwerk, die Obligationsverhältnisse (1890-1907), führt in seinem Bereich das Programm mustergültig durch. Zur Erfüllung seiner selbstgestellten Aufgabe gehört es, dass Schey 1892 als Mitherausgeber der Glaser-Ungerschen Entscheidungssammlung an Ungers Stelle tritt und die Manz-Ausgabe zum ABGB besorgt, die den Praktiker mit der Spruchpraxis vertraut macht. – 25 Jahre lehrt Josef Schey an der Universität Wien […] Die drei Teilnovellen sind vorzüglich sein Werk, und sein Verdienst ist es, die ganz andersartigen Gedanken des DBGB so übernommen zu haben, dass Inhalt und Ausdruck sich dem Geist des ABGB. Anpassen. Der von ihm verfasste Herrenhausbericht ist zugleich die erste mit fast authentischer Kraft bekleidete Kommentierung.” […]

„Unter solchen Vorzeichen, in lebensgefährlicher Krisis [nämlich der Krise Österreichs nach dem Zerfall des Kaiserreichs] trat das österreichische Privatrecht in den [fünften Abschnitt: 1918-1938] seiner Entwicklung: die Amtliche Sammlung der Entscheidungen des OGH [SZ] stellte ihr Erscheinen ein; ebenso die Glaser-Ungersche Sammlung, deren Mitherausgeber Schey bis zum Schlusse geblieben war; der Kommentar von Stubenrauch brachte keine neue Auflage mehr heraus; das monographische Schrifttum lag darnieder. Einzig das System von Krainz-Pfaff, besorgt von Ehrenzweig, erhielt in dem Jahrzehnt nach dem Zerfall Österreich-Ungarns der österreichischen Zivilrechtswissenschaft Ansehen in Europa und Einfluss in den Nachfolgestaaten. Dann sammelte sie sich wieder, die notwendigen Behelfe kamen neu heraus, die Zusammenarbeit mit den deutschen Juristen der Tschechoslowakei ward aufgenommen und der von Klang herausgegebene Kommentar bearbeitete das österreichische Zivilrecht entsprechend den wissenschaftlichen Forderungen der Gegenwart. [….]”

Im Nachruf auf Heinrich Klang und „seine Bedeutung für das österreichische Privatrecht” schreibt Gschnitzer, 16 Jahre nach dem Tode von J. Schey und kein Jahrzehnt nach Beendigung der Hitlerherrschaft (JBl 1954, 157 ff = FGL 515 ff) seine Generationenbetrachtung zum ABGB fort und präzisiert die bereits angesprochene fünfte Periode des ABGB dadurch, dass er sie in zwei Abschnitte unterteilt:

„Sie teilt sich deutlich in zwei Abschnitte, deren erster [Armin] Ehrenzweig [5a], deren zweiter [Heinrich] Klang [5b] zum Vertreter hat.”

„Ehrenzweigs Verdienst ist es, die schwere Krise des österreichischen Privatrechtes nach 1918 überwunden zu haben (ZBl 1935, 769). Allein die Ereignisse nach 1938 schienen das ABGB wieder mit dem, diesmal unvermeidlichen Tode zu bedrohen.

[Heinrich] Klang’s persönliches Schicksal wird hier zum Symbol! Und der Zusammenbruch von 1945 lässt die österreichische Rechtsordnung in einer womöglich noch schlimmeren, verwirrteren und hilfloseren Lage zurück als der von 1918. Ihre Überwindung dankt das Zivilrecht Klang.”

„Auch sonst stehen die beiden Persönlichkeiten in reizvoller Wechselwirkung; nicht als Gegner oder gar Feinde, sondern als Partner wissenschaftlicher Diskussion. Ehrenzweig verfasst ‚das’ System, Klang gibt ‚den’ Kommentar heraus. Beide stellen die, lange Zeit hindurch unterbrochene Verbindung von Theorie und Praxis in idealer Weise wieder her. Ehrenzweig reicht von der Theorie aus der Praxis die Hand. Klang kommt aus der Praxis und bleibt ihr sein Leben lang verbunden, verzichtet aber nicht darauf, ihr eine saubere theoretische Grundlage zu geben. Während jedoch Ehrenzweig, der Tendenz seiner Zeit, die schon in den Teilnovellen zum Ausdruck kommt, verhaftet, das österreichische Recht dem deutschen anzugleichen bestrebt ist, manchmal auch auf Kosten der Eigenart des ABGB, lässt Klang trotz gleichgerichteter Grundanschauung dem ABGB sein volles Recht zuteil werden. Darin liegt ein Vorzug gegenüber Ehrenzweig […].”

„So tritt Klang in die Reihe der Meister des österreichischen Zivilrechts. Wie alle grossen Leistungen fliesst auch die seine – gewiss nicht bewusst – aus vielen Einzelleistungen zusammen und es ist von hohem Interesse zu beobachten, wie das Wirken seinen Anfang nimmt, wie sich bald die Grundlinien zeigen, wie es an Macht und Fülle gewinnt und zuletzt über das Fachgebiet hinaus ins Allgemein-rechtliche und –menschliche ausstrahlt. 776 Nummern zählt das Heft, in welchem Klang, sorgfältig, wie es seiner Art entsprach, alle seine Publikationen verzeichnet hat. Es beginnt im Jahre 1903 und endet 1954, auch noch die letzte Veröffentlichung umfassend.” – Auf die weiteren lesenswerten Ausführungen Gschnitzers über Klang muss hier verwiesen werden, sie nachzulesen, lohnt sich!

Franz Gschnitzer (1899-1968) war es, der bis zu seinem Tode im Jahre 1968 die Arbeit von Unger, Schey, Ehrenzweig und Klang am ABGB fortgesetzt und das Privatrechtsdenken – wie seine großen Vorgänger – auf nicht nur einem Felde bereichert hat; vgl FGL 19 ff. Sein Rektorsbild, Gschnitzer war in den Studienjahren 1946/47 und 1947/48 Rektor der Universität Innsbruck, gibt darüber Auskunft: „Franciscus Gschnitzer Tirolensis iura docuit, dixit, dedit”. Gschnitzer schreibt bereits in der ersten Auflage des Klang Kommentars wichtige Passagen, wozu zahlreiche Aufsätze und Vorträge kommen. Nach Klangs Tod übernimmt Gschnitzer die Herausgabe der zweiten Auflage des Klang Kommentars, bespricht wichtige OGH- Entscheidungen, schreibt die wichtigsten Buchrezensionen und fügt dem zahlreiche Aufsätze in den JBl hinzu. Er ist unter anderem zweimal nach 1945 Redner auf Österreichischen Juristentagen. In den 1960er-Jahren beginnt er mit der Veröffentlichung seines vorbildlichen sechsbändigen Lehrbuchs des österreichischen bürgerlichen Rechts, das eine empfindliche Lücke im Nachkriegsösterreich schliesst. Von 1945 bis zu seinem Tode ist er Präsident des Fürstlich Liechtensteinischen Obersten Gerichtshofes; dazu K. Kohlegger, in: FGL 1051 ff. Als Parlamentarier nach 1945 trägt er nach 1945 ua auch wichtige Zivilgesetze mit. Seine Qualität als Hochschullehrer reicht über Österreichs Grenzen hinaus. – Wir tun gut daran, die sechste Periode des ABGB von Klangs Tod bis zu Gschnitzers Tod (1954-1968) reichen zu lassen und Gschnitzer als ihren wesentlichen Vertreter anzusehen.

Die Periode seit etwa 1970 kann erneut unterteilt werden. Von ~ 1968/70-1983: Die Reformphase der Regierung Kreisky und BMfJ Broda drückt dieser Entwicklungsphase des ABGB ihren Stempel auf und wirkt lange nach. Die Familienrechts- und Erbrechtsreform holen lange Versäumtes nach. Dazu kommen KSchG, WEG 1975 uam. – Und von ~ 1985-2000: Wachsende Europäisierung des Privatrechts und schliesslich der EU-Beitritt Österreichs lassen sich nicht mehr einzelnen Personen zuweisen. Als wichtige Wissenschaftspersönlichkeit des Zivilrechts ist Franz Bydlinski zu nennen. – Der „Wert” des ABGB wird bedauerlicherweise immer mehr verkannt. Die Dogmatik des Zivilrechts wird nicht nur unnötig komplizierter, sondern auch immer narzistischer. Der mächtige Atem und Geist des ABGB wird spürbar schwächer. Alles andere, als ein Auf- und Eingehen des ABGB in eine Gesamteuropäische Privatrechtskodifikation, die auch in Teilschritten erfolgen kann, wäre ein schmerzlicher Verlust.

Das griechische Vorbild war moderner als die römische Übernahme und Unterscheidung, zumal jenes bereits nach der Behördenzuständigkeit differenzierte. Die griechische Lösung stammt von Platon oder Demosthenes (~ 350 v. C.), ist also um mehr als 500 Jahre älter als die römische.

Verschiedene „Theorien” haben versucht, eine plausible Grenze zu ziehen. Bei Ulpian (D I, 1, 1, 2) findet sich die Formulierung der sog

So sind im Bereich der Behördenzuständigkeit auch für bestimmte Bereiche des öffentlichen Rechts – etwa das Strafrecht – ordentliche Gerichte zuständig. Das gleiche gilt für das Arbeits- oder Sozial(versicherungs)recht: Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgerichte (ASGG 1985). – Dennoch besitzt die angeführte Unterscheidung nicht nur didaktischen Wert!

Nach Art 94 B-VG ist die Justiz von der Verwaltung in allen Instanzen getrennt; danach ist es zB nicht gestattet einen Instanzenzug von einer Verwaltungsbehörde an ein Gericht und umgekehrt einzuräumen. – Beim Geltendmachen eines Anspruchs ist daher stets zu überlegen, ob er privatrechtlicher (Gericht) oder öffentlichrechtlicher Natur (Verwaltungsbehörde) ist. – Art 82 B-VG bestimmt zudem, dass alle Gerichtsbarkeit vom Bund ausgeht.

Es ist seit langem geplant, auch für die Rechtsdurchsetzung von Verwaltungsangelegenheiten – wie in Deutschland – auch in den unteren Instanzen Verwaltungsgerichte zu schaffen; als Höchstinstanz fungiert der VwGH. Eine Vorstufe zu einer durchgehenden Verwaltungsgerichtsbarkeit bilden die unabhängigen Verwaltungssenate (UVS) der Länder.

Art 10 Abs 1 B-VG: Bundessache ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in folgenden Angelegenheiten: 6. „Zivilrechtswesen ...”

Ein Gemisch aus öffentlichem und privatem Recht enthalten zahlreiche Gesetze, die als Sonderprivatrecht zu qualifizieren sind. Etwa das KartellG (als Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen), das UWG (als Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), das BankwesenG (BWG) und BörsenG als Keimzellen eines sich bildenden Kapitalmarktrechts, Teile des Versicherungsrechts insbesondere das VersicherungsaufsichtG) und natürlich das Arbeitsrecht. – Übergänge zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht gibt es aber bspw auch beim einfachen Liegenschaftskauf: Zunächst Errichtung des Kaufvertrags (= Privatrecht) und der Aufsandungserklärung (= Privatrecht), der Käufer braucht für die Verbücherung aber auch eine Unbedenklichkeitsbescheinigung (des Finanzamtes), allenfalls eine grundverkehrsbehördliche Genehmigung, vielleicht auch (Liegenschafts)Teilungspläne, alles öffentlichrechtliche Akte / Bescheide. Auch der grundbücherliche Eintragungsbeschluss, überhaupt das Grundbuchsverfahren gehört – wie alles Verfahrensrecht – zum öffentlichen Recht. – Die nach erfolgtem (privatrechtlichem) Erwerb der Liegenschaft zu entrichtende Grundsteuer ist ebenfalls öffentliches Recht. – Die Paketbeförderung durch die Post gehörte früher zur Hoheitsverwaltung (EvBl 1969/391), nicht dagegen der Kauf von Briefmarken am Schalter oder die Personenbeförderung mit dem (Post)Bus. – Vertragsbedienstete des Staates stehen in einem privaten, Beamte in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis. Begründet wird das Rechtsverhältnis im ersten Fall durch Vertragsschluss (nach VBG 1948: neues Gesetz geplant), im zweiten durch öffentlichrechtlichen, also hoheitlichen Akt (Ernennung nach BDRG 1979). – Die Enteignung (vgl § 365 ABGB und Art 5 StGG 1868) ist ein Akt des öffentlichen Rechts; für die Festsetzung der privatrechtlichen Entschädigungshöhe ist aber der ordentliche Rechtsweg vorgesehen. – Die pflegschaftsgerichtliche Zustimmung (zB nach § 154 ABGB) ist ein öffentlichrechtlicher Akt, wenngleich die ordentlichen Gerichte dafür zuständig sind.

Diese rein rechtliche und säkularisierte (also weltlich rationale) Stufenbautheorie A. J. Merkls hat sehr alte historische Vorläufer, die noch religiös-sakral vermittelt sind. In der Neuzeit ist das die Lehre des grossen Theoretikers des französischen Königtums Jean Bodin, dessen Vorläufer in der Legitimationslehre von Herrschaft (und idF von Recht) zurückreichen bis zur Emanationslehre des ägyptischen Sonnenmythos Echnatons. Dabei wurde der eigene Herrschaftsanspruch unmittelbar aus der göttlichen Spähre abgeleitet und nur der Herrscher war danach in der Lage, diese Kräfte an das Volk weiterzuvermitteln.

Mit diesem Schritt wurde die bereits seit Österreichs Beitritt zum EWR (1.1.1994) bestehende Teilmitgliedschaft in eine Vollmitgliedschaft umgewandelt.

Mehr zur (Privat)Rechtsvereinheitlichung und der Europäischen Rechtsangleichung → .

Ein erschütterndes Dokument der Auseinandersetzung zwischen Recht und Macht enthält der berühmte „Melierdialog” des Thukydides, in: Der Peloponnesische Krieg, V. Buch 85-116 (Reclam UB 1808, 2000). Die Athener vertreten dabei einen reinen Machtstandpunkt, das „Recht des Stärkeren”:

Im Sommer 416 v. C. nehmen sie mit gewaltiger Übermacht die Insel Melos ein, und im Winter 416/415 ergeben sich die Verteidiger der bis dorthin gehaltenen Inselhauptstadt bedingungslos den Athenern. „Diese töteten alle erwachsenen Männer, die sie ergreifen konnten, die Kinder und Frauen verkauften sie in die Sklaverei. Sie selbst gründeten den Ort neu und schickten etwas später 500 Siedler dorthin.”

In der auch noch für uns lehrreichen Auseinandersetzung um Macht und Recht vertreten die Athener (aaO 89) den Standpunkt, dass das „Recht im menschlichen Verkehr nur bei gleichem Kräfteverhältnis zur Geltung kommt, die Stärkeren aber alles in ihrer Macht Stehende durchsetzen und die Schwachen sich fügen” müssen. Die im Dialog enthaltenen menschlich-weisen Warnungen der Melier an die Athener – Vers 98: „Damit [sc: mit einer solchen Argumentation] stärkt ihr doch nur eure bisherigen Feinde, und die, die es nie werden wollten, treibt ihr dazu, es gegen ihren Willen zu werden.” – sollten sich im Laufe des Peloponesischen Krieges, den Athen (gegen Sparta) verlor, noch bewahrheiten.

Erste Schritte in der Neuzeit in Richtung einer Proto-Rechtsstaatlichkeit wurden in Österreich und Preußen in der zweiten Hälfte des 18. Jhd gesetzt; ALR 1794 und WGGB 1797: Martinis „Einleitung”!.