Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft?
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Der folgende Einführungstext (Pkt B. I.) wurde vor 30 Jahren geschrieben. Anlass war damals die Vorlage eines Entwurfs für ein neues juristisches Studiengesetz. Meine Hoffnung bestand damals darin, dass es gelingen könnte, das disziplinäre Verhältnis der Rechtswissenschaft (ReWi) zu den Sozialwissenschaften (SoWi) zu verbessern. Heute sehen wir sehr deutlich, dass sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat. Daher besitzt dieser Text weiterhin seine Berechtigung. Die Innsbrucker Studentenzeitung „Neue Freie UNIPress” lud damals zu einer Stellungnahme ein und sicherte deren Veröffentlichung zu. – Der hier abgedruckte Artikel erschien in der Nr. 2, Nov./Dez. 1973. – Hinzugefügt wurden nur wenige Bemerkungen.
A. Selbstzufriedene Rechtswissenschaft?
Die traditionell eher satte disziplinäre Selbstzufriedenheit der Rechtswissenschaft (ReWi) erreicht hinsichtlich ihres Verhältnisses zu den Nachbarwissenschaften – vornehmlich den Sozialwissenschaften (SoWi) – immer noch ein beachtliches Ausmaß, scheint aber allmählich einer gewissen Unsicherheit über den tatsächlichen Stellenwert des „eigenen Fachs” zu weichen. Dieser – für Österreich eher schmeichelhafte – Befund spiegelt vor allem die Situation in der BRD wieder und wird ua durch ein rapides Ansteigen kritischer Publikationen indiziert. Österreich wird (vielleicht) mit einem gewissen time-lag folgen. Noch aber lebt ein beachtlicher Teil von Österreichs Juristen im Land der Phäaken. Dabei hätte man sich spätestens im Rahmen der Begutachtung des Entwurfs eines Bundesgesetzes über das Studium der Rechtswissenschaft mit derart grundlegenden Fragen eingehend beschäftigen müssen, geht es doch um Weichenstellungen für Jahrzehnte!
ReWi und Nachbardisziplinen
I. Worin liegt das Problem?
Vielleicht helfen uns schon einige Titel unlängst erschienener Publikationen weiter: „Soziologie vor den Toren der Jurisprudenz” (Lautmann, 1971), „Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft” (Rottleuthner, 1973), „Richterliches Handeln. Zur Kritik der juristischen Dogmatik” (Rottleuthner, 1973), „Rechtssoziologie und Rechtspraxis” (Nauke/Trappe, 1970), „Theorie der Interdependenz. Ein Beitrag zur Reform der Theorie der Rechtsgewinnung durch Öffnung der Rechtswissenschaft zu den Sozialwissenschaften” (Wittkämper), „Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften” (Grimm, Hg, 1973), „Über die juristische Relevanz der Sozialwissenschaften” (Naucke, 1972).
Wegweisende Publikationen
Es geht also um das Verhältnis der ReWi zu ihren Nachbarwissenschaften, pauschal den SoWi, das sich künftig ändern muss. Darüber hinaus geht es um die Gewinnung eines neuen, realistischen Selbst(wert)verständnisses der ReWi. Getragen wird diese Entwicklung von der Erkenntnis, dass die ReWi die ihr aufgegebenen gesellschaftlichen Probleme allein nicht (mehr) zu bewältigen vermag. – Um dies zu verschleiern wurde in der Jurisprudenz bereits viel Scharfsinn aufgewandt. – Aus der Distanz von drei Jahrzehnten betrachtet, zeigt sich, dass dieser Entwicklungsschritt versäumt wurde, ja dass die ReWi drauf und dran ist, sich vollständig der Wirtschaft und ihren Zielsetzungen zu unterwerfen, was einer Selbstaufgabe gleichkommt. – Die disziplinäre Autonomie der ReWi ist schwer gefährdet!
Neues Selbstverständnis der ReWi?
Die ReWi verhielt sich in der Vergangenheit den SoWi gegenüber – ohne erkennbaren Grund – immer wieder hochmütig. Transferiert man das gegebene Verhältnis von ReWi und SoWi metaphorisch auf eine familiäre Ebene, könnte man sagen: Die ReWi versuchte, den in ihrem Randgebiet angesiedelten sozialwissenschaftlichen Disziplinen eine autoritäre Vaterfigur – freilich ohne echte Autorität – vorzuspielen. Nach anfänglichen Schwierigkeiten der SoWi – was aber vornehmlich sachlich, also gegenstandsmäßig bedingt war (vgl G.C. Homans, Was ist Sozialwissenschaft?, 19722; vgl auch: P. Lazarsfeld, Am Puls der Gesellschaft. Zur Methodik der empirischen Soziologie [1968] und derselbe, Soziologie. Hauptströmungen der sozialwissenschaftlichen Forschung [1970]; N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren [1969]) – haben sich die „Kinder” emanzipiert und versuchen nun einerseits ihre wissenschaftliche Ebenbürtigkeit und Brauchbarkeit zu dokumentieren; andererseits sind sie bestrebt, die für sie lange Zeit traumatischeVaterfigur ReWi” mit den ihnen eigenen, im Hinblick auf wissenschaftliche Exaktheit überlegenen Instrumentarien auf Schwachstellen hin abzuklopfen. Die Hohltöne sind dabei nicht zu überhören, was wiederum viele Juristen nicht wahrnehmen wollen oder zumindest schmerzlich berührt. – Wissenschaftliche Freude an disziplinärer Selbsterkenntnis war ja nie der Juristen starke Seite.
Traumatische „Vaterfigur ReWi”?
Vgl dagegen: Th. W. Adorno / H. Albert / R. Dahrendorf / J. Habermas / H. Pilot / K. R. Popper, Der Positivismusstreit in der deutschen Soziologie (1969).
Ich will versuchen, das bisher Gesagte anhand eines weiteren Beispiels zu verdeutlichen: Noch vor nicht allzu langer Zeit zweifelten nur wenige daran, dass der Richter das Recht wirklich objektiv, ohne Vorverständnis”findet”, eine wertfreie Entscheidung fällt. Es ist unbestreitbar das Verdienst der Verfahrens- und Richtersoziologie, dass heute nur mehr wenige daran glauben; vgl R. Wassermann, Der politische Richter (1972) sowie Th. Rasehorn, Recht und Klassen (1974). Nicht zuletzt deswegen kam es auch im Bereich juristischer Dogmatik zu einer Reflexion über Wert und Unwert traditioneller juristischer Methodologie. Als Beispiel hierfür ist J. Essers Buch „Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung” (1970; 19722) zu nennen.
„Vorverständnis und Methodenwahl”
Vorangegangen waren diesem Buch andere bedeutende Publikationen J. Essers: – Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen (1940); – Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (1956, 19904); – Wertung, Konstruktion und Argument im Zivilurteil (1965) uam.
Auslösendes Moment dafür, dass derartige Bücher überhaupt geschrieben werden konnten, war der – das juristische Selbstverständnis immer mehr unterminierende – zunehmende wissenschaftliche Druck seitens sozialwissenschaftlicher und philosophischer Disziplinen, vornehmlich aber der Soziologie, auf die Vertreter der ReWi.
Vgl etwa: J. Habermas, Theorie und Praxis (1971); derselbe, Zur Logik der Sozialwissenschaften (1967); derselbe, Erkenntnis und Interesse (1971). – Etwas später erschien P. Feyerabend, Wider den Methodenzwang (1976). – Vgl idF auch: J. Habermas, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats (1992) und derselbe, Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Eugenik? (2001).


Bedeutung der RTF und
RS für die ReWi (1) + (2)
Abbildung .1:
Bedeutung der RTF und RS für die ReWi (1) + (2)
Das gegenwärtige Neben- und meist Gegeneinander von ReWi und SoWi ist wissenschaftlich unerfreulich. Was es zunächst herzustellen gilt, ist echte Diskussionsbereitschaft. Das bedeutet keineswegs eine Pflicht zu unkritischer und unreflektierter Rezeption. Man sollte aber nicht – wie etwa Naucke (ein Jurist) es tut – den SoWi vorwerfen, sie hätten der ReWi noch viel zu wenige konkrete und konstruktive Lösungen zu bieten. Ich verweise hier nur auf die seit Jahrzehnten vorliegenden Ergebnisse der Rechtstatsachenforschung (RTF), deren Begründer, Eugen Ehrlich, ein Österreicher war. Er gilt übrigens – gemeinsam mit Max Weber – auch als Begründer der modernen Rechtssoziologie (RS). – Vgl dazu → Rechtstatsachenforschung
Gegeneinander von ReWi und SoWi?
Aus heutiger Sicht muss ich feststellen: Obwohl Österreich mit Eugen Ehrlich den Begründer der modernen RS und RTF hervorgebracht hat, ist es auch in den vergangenen 30 Jahren nicht gelungen, das wissenschaftsdisziplinäre Verhältnis von ReWi und SoWi zu verbessern. Wir haben bislang nicht einmal das Niveau erreicht, das für Aristoteles und Theophrast (als Begründern dieser Disziplinen und vor allem auch der europäischen ReWi in der Antike) selbstverständlich war. – Wer an Zufälle glaubt, ist selber schuld.
Mancher Vorwurf ist nämlich einerseits nur bedingt richtig und wohl zudem – ja vornehmlich – auf die bisher mangelnde juristische Kooperationsbereitschaft zurückzuführen. Der aufgeschlossene Jurist weiß aber mitunter doch besser, wo der Schuh drückt, weshalb ein Zusammenwirken unverzichtbar ist.
Mangelnde juristische Kooperationsbereitschaft
Ich habe das Problem für mich so gelöst, dass ich bspw in meiner Habilitationsschrift: Kausalität im Sozialrecht (Berlin, 1983 – 2 Bde) auch die SoWi eingehend berücksichtigt und dafür eine Lehrbefugnis/Venia für „Bürgerliches Recht samt dessen Bezügen zum Sozialrecht sowie Rechtstatsachenforschung” erworben habe. – Ich vergebe seither Diplomarbeiten und Dissertationen aus dem Bereich RTF. Die Habilitationsschrift selbst arbeitete ua zahlreiche höchstrichterliche Entscheidungen auf und untersuchte diese auch inhaltsanalytisch; vgl J. Ritsert, Inhaltsanalyse und Ideologiekritik. Ein Versuch über kritische Sozialforschung (1972).
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II. Wünschenswerte Konvergenz
Eines ist jedoch gewiss: Die notwendige und wünschenswerte Konvergenz von ReWi und SoWi wird durch eine, dieses Ziel nicht gebührend berücksichtigende Studienreform vereitelt, zumindest aber in unverantwortlicher Weise verzögert. Der vorliegende Entwurf (1973!) scheint diesen Weg zu gehen. Studierende werden wie bisher am Beginn des Studiums ihren Blick vornehmlich in die Vergangenheit richten müssen und auch später keinen nennenswerten Kontakt mehr mit sowi-Disziplinen bekommen. Man fragt die Studierenden freilich nicht, ob sie das auch so wollen, was zumindest zweifelhaft erscheint.
Ich halte aber die Rechtsgeschichte für ein wichtiges, lehrreiches und interessantes Fach, meine jedoch, dass sie in der juristischen Ausbildung meist nicht so eingesetzt wird, wie sie eingesetzt werden sollte. – Persönlich habe ich immer wieder auch rechtswissenschaftliche Arbeiten mit dem Ziel verfasst, vertiefte Einsichten durch rechtshistorische Bezüge zu erlangen: Vgl etwa: – Barta / Palme / Ingenhaeff (Hg), Naturrecht und Privatrechtskodifikation (1999); – Zur Geschichte und Entwicklung des Wohnungseigentums in Österreich, in: Havel/ Fink/ Barta, Wohnungseigentum – Anspruch und Wirklichkeit 183 ff (1999) oder demnächst: – „Graeca non leguntur”? – Zum Ursprung des europäischen Rechtsdenkens im antiken Griechenland (in Vorbereitung: 2005).
Dem Entwurf (des Jahres 1973) – gleiches gilt etwa für den neuen Studienplan 2001 der Innsbrucker Rechtswissenschaftlichen Fakultät – ist es jedenfalls nicht gelungen eine sinnvolle Integration von ReWi und SoWi – wenn man diesen Gegensatz noch beibehalten will – vorzunehmen. Dass der Entwurf dem leider noch immer weit verbreiteten juristischen Segregationsdenken ( legal isolationism) entgegenkommt, zeigt ua die freundliche Aufnahme, die er in juristischen Professorenkreisen gefunden hat. So nimmt es denn auch nicht Wunder, dass juristische Fakultäten im Begutachtungsverfahren zu den hier angeschnittenen Problemen wenig bis nichts zu sagen haben.
Sinnvolle Integration von ReWi und SoWi
Das gilt grundsätzlich auch für einen anderen wichtigen fachlichen Bezug des Rechtsdenkens: Den zur Philosophie, der in seiner Synthese zur Rechtsphilosophie führt, die heute wie vor 30 Jahren eine wichtige Ergänzung der ReWi darstellt. Auch sie ist bis heute ein Stiefkind rechtswissenschaftlichen Denkens geblieben. Vgl aber das zum Nachdenken anregende Bändchen „Rechtsphilosophie” (2001) von Theo Mayer-Maly, der an unserer Universität lehrt.
Diese Haltung des Rechtsdenkens gegenüber bestimmten sowi-Fächern (insbesondere RS und Politikwissenschaft) hat sich im Wesentlichen bis heute nicht geändert. Die Situation hat sich aber insofern sogar noch verschlechtert, als mittlerweile auch Rechtsgeschichte und Rechtsphilosophie neben der Rechtssoziologie immer weiter zurückgedrängt werden und zu befürchten ist, dass diese Fächer in absehbarer Zeit ganz verschwinden werden. – Zum Wohle der Wirtschaft, die als sowi-Disziplin kaum Verständnis für ihre Schwesterdisziplinen aufbringt. Das Unverständnis in juristischen Professoren- und Assistentenkreisen ist bedauerlich gross.
Man hat nicht den Eindruck, als hätten sich die „Väter” des Entwurfs auch nur marginal an der in der BRD sehr regen Curriculum-Diskussion beteiligt; vgl neben Grauhahn/Narr (Leviathan 1973, 90 ff) auch R. Wiethölter, Rechtswissenschaft (1968). Die Erstellung neuer Studiengänge scheint in der Tat – um eine Formulierung von Grauhahn/Narr zu gebrauchen – „zur Zeit der verbliebene Rest einer universitären Reformdiskussion zu sein, die im Hinblick auf fast alle strukturellen Probleme gestrandet ist”.
Curriculum-Diskussion
Es dürfte schwer von der Hand zu weisen sein, dass die ReWi durch den offenbar immer noch schneller werdenden sozialen Wandel verstärkt auf die Hilfe anderer Disziplinen angewiesen ist. Aber „die” ReWi will das nicht wahrhaben.
Sozialer Wandel
Der andere Weg, den die ReWi seit alters her (= römisches Recht + Rechtspositivismus) gegangen ist, ist jener des legal isolationism, also der Abspaltung des Rechtsdenkens von der gesellschaftlichen Wirklichkeit. Er ist längst (und war von Anfang an) überholt, was aber von der ReWi kaum bemerkt wird! So ist der Rechtspositivismus bei uns in Österreich (auch bei vermeintlich fortschrittlich Denkenden) immer noch (zu) hoch im Kurs. – Einen anderen Fluchtweg bietet die „reine” Theorie, die sich die Hände nicht durch empirische Recherche oder auch nur ein Nachdenken darüber schmutzig oder auch nur staubig machen will.
Dieser Tatsache sollte auch in der Ausbildung Rechnung getragen werden. – Das darf aber nicht damit verwechselt werden, die ReWi an andere Disziplinen auszuliefern. Gerade das fördert aber nunmehr – das ist ein Schwenk in die Gegenwart – der neue Innsbrucker-Studienplan 2003 für ein eigenes „Wirtschaftsrechtsstudium” als Diplomstudium. Dieser Studienplan zollt zwar dem gegenwärtig in Österreich so fühlbaren konservativen Zeitgeist Tribut, zählt aber weder die Rechtsphilosophie, noch die Rechtsgeschichte oder die Rechtstatsachenforschung oder gar die Rechtssoziologie zu seinen Fächern.
ReWi nicht an andere Disziplinen ausliefern
Dem Problem ist nicht nur durch ein verstärktes Heranziehen von Sachverständigen beizukommen. Der Jurist / die Juristin selbst müsste über grundlegende sozialwissenschaftliche Kenntnisse verfügen und diese bei seiner / ihrer Arbeit einsetzen. Der Einwand, die Verwertbarkeit sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse sei noch zu gering, um ihr echte juristische Relevanz verschaffen zu können, verkennt ua den künftigen möglichen Stellenwert der SoWi in der ReWi, zumal sich der Ertrag der SoWi (im Gegensatz zu dem der ReWi?) noch gar nicht absehen lässt. – Ein verstärkter Einsatz der SoWi im Gesetzgebungsverfahren, überhaupt dem gesamten Bereich der Rechtspolitik, dem Strafrecht oder der öffentlichen Verwaltung, im Handels-, Arbeits- und Sozialrecht – um nur einige Beispiele zu nennen, wäre heute notwendiger denn je. Das Zivilrecht könnte dadurch bspw zu einem vertieften Problem- und exakteren Methoden- und Relevanzbewusstsein erwachen, das die SoWi – trotz mancher Spreu – auszeichnet. Und auf dem Boden der Tatsachen zu stehen, ist doch etwas Erstrebenswertes!
Verwertbarkeit sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse
Während es im dtBMdJ seit Jahrzehnten eine Abteilung für RTF gibt, fehlt eine solche Einrichtung in Österreich. Die Konsequenz: Statistiken und Daten zum österreichischen Rechtswesen werden immer spärlicher und schlechter. Es fehlt an jeder ernsthaften Aufbereitung. Die Schwarz-Blaue-Regierung hat es geschafft, die freilich schon bisher dürftige – „ Statistik der Rechtspflege” aufzulassen. Die sog Privatisierung zerstörte selbst diesen schwächlichen Ansatz einer österreichischen Justizstatistik. Betroffen davon ist in besonderer Weise das Zivilrecht. Wir haben nun endgültig den Stand einer rechtstatsächlichen Bananenrepublik erreicht. – Auch das ist kein Zufall.
Abteilung für RTF im dtBMdJ
Literaturquelle
Das dtBMdJ gibt auch seit Jahrzehnten eine BuchreiheRechtstatsachenforschung” heraus in der viele interessante Publikationen erschienen sind, etwa (Auswahl):
Buchreihe „Rechtstatsachenforschung”
Literaturquelle
Man darf auf der anderen Seite aber nicht verschweigen, dass die juristische Arbeit durch den Einsatz sozialwissenschaftlicher Methoden nicht immer bequemer würde. Gefällte Entscheidungen und dogmatische Konzepte würden uU leichter oder überhaupt erst nachprüfbar, die Relevanz des Lehrstoffs verifizierbar. – Das mag mit ein Grund sein, sich gegen eine sozialwissenschaftliche „Infiltration” zu sträuben. Es hat überhaupt den Anschein, als müsste – immer noch – das Image mancher sowi Disziplin von beträchtlichen emotionalen und ideologischen Vorurteilen seitens der Juristen und der Politik gereinigt werden.
Bequeme und willfährige Juristen?
Man mag sich auch immer noch darüber uneins sein, ob die ReWi (auch) eine SoWi Disziplin ist oder nicht. Bei aller Bedeutung, die terminologischen Fragen auch in diesem Zusammenhang zukommen mag, dürfte es letztlich auf eine gegenseitige fachliche Öffnung (und damit eine mögliche Bereicherung) ankommen, wobei die Jurisprudenz eher der nehmende, als der gebende Teil sein wird. Die Lektüre des immer noch beachtlichen und interessanten Werks von Eugen Ehrlich legt dies nahe; vgl die folgenden Literaturangaben und die Ausführungen in
Literaturquelle
Ich halte auch den möglichen Einwand gegen eine solche Annahme für nicht stichhaltig, wonach ein Verständnis der ReWi als SoWi gegen das Wertfreiheitsgebot von Max Weber verstößt. Auch die SoWi kommen nämlich nicht ohne Wertungen aus. Schon für die SoWi bedarf es demnach einer Korrektur dieser Weberschen Forderung. – Für die ReWi kann das nur bedeuten, dass der Rechtsanwender iwS nicht subjektive Werte in die vorgegebenen normativen Wertungen einbringen darf; damit verbleibt und eröffnet sich aber immer noch, durchaus unter Beachtung der Normtreue, ein flexibler, dem sozialen Wandel Rechnung tragender, Interpretationsspielraum, der keinen Verstoß gegen ein Wertfreiheitspostulat bedeutet. – Webers Wertfreiheitspostulat kann heute nur als Aufforderung zu einem wissenschaftlich bewusst offenen und realistischen Umgang mit Wert(urteil)en verstanden werden! Andernfalls droht Wertfreiheit zur Weltfremdheit zu werden.
Wertfreiheitsgebot
Schließlich sei noch kurz auf einen Einwand eingegangen, der häufig von juristischer Seite (!) erhoben wird. Man plädiert dafür keine Erörterungen mehr ernst zu nehmen, die sich mit so allgemeinen Begriffen wie „die“ SoWi, „die“ Jurisprudenz, „die“ Juristen, „das“ Recht, „die“ Dogmatik etcbegnügt (Naucke, Struck). Ich glaube, dass dies letztlich nur als Vorwand dient, um die beginnende Annäherung der beiden Disziplinen zu verhindern. Mag es auch pauschalierend sein, von SoWi, der ReWi, der Dogmatik etc schlechthin zu sprechen; die Verwendung dieser allgemeinen Begriffe erfolgt aber gewiss nicht deshalb, weil man nicht wüsste, was damit gemeint ist oder wo im juristischen Bereich sozialwissenschaftliche Erkenntnisse gezielt eingesetzt werden könnten. Der Grund ist vielmehr der, dass es zunächst – jedenfalls in Österreich – grundsätzlich darum geht, den tiefen wissenschaftlichen Graben zwischen ReWi und SoWi einzuebnen. Es gilt überkommene Vorurteile und generelle methodisch-disziplinäre Barrieren abzubauen. Zudem, und auch das sei erwähnt, weiß man sehr wohl, welche sozialwissenschaftlichen Disziplinen für eine mögliche Zusammenarbeit mit der ReWi in Frage kämen.
Juristische „Abwehrmechanismen”
Vgl etwa die noch von F. Gschnitzer betreute Diss. Von Jurij Fedynskyj, Rechtstatsachen auf dem Gebiet des Erbrechts im Gerichtsbezirk Innsbruck 1937-1941 (1968).
Die Frage ist freilich nach wie vor die, ob die ReWi eine solche Zusammenarbeit will.
: M. WeberEin Zitat Max Webers mag abschließend umreissen , was die ReWi von den SoWi zu erwarten hätte:
Zum Abschluss
„Eine empirische Wissenschaft vermag niemanden zu lehren, was er soll, sondern nur, was er kann und – unter Umständen – was er will.” – Aus: Die ‚Objektivität’ sozialwissenschaftlicher Erkenntnis (1904), abgedruckt in: M. Weber, Soziologie, Weltgeschichtliche Analysen, Politik 186 ff/190 (1986).
Aber wäre es nicht schon sehr viel, wenn die ReWi wüsste, was sie tut, kann und was sie will?


Große RS und RT-Forscher
(1) bis (5)
Abbildung .2:
Große RS und RT-Forscher (1) bis (5)
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III. Nachtrag
Fast überflüssig zu erwähnen, dass auch unser neuer Innsbrucker-(Diplom)Studienplan 2001 die Chance einer angemessenen Berücksichtigung sozialwissenschaftlicher Fächer nicht genützt hat. (Nur mit Glück konnten 2 Stunden Rechtsphilosophie gerettet werden, zumal immer mehr Kollegen diese für überflüssig halten. Angeblich entspricht das dem Zeitgeist. – Allein, der Weg in Richtung „Fachhochschule” erscheint vorprogrammiert. Das gilt allerdings nicht nur für Innsbruck.) Weder die RS, noch die RTF, noch anderes (zB Rechtspolitik, Legistik, Kautelarjurisprudenz) wurden gebührend berücksichtigt.
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B. Rechtstatsachenforschung
Motto: Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Vorrede (1913)
Der (Alt)Österreicher Eugen Ehrlich (1862-1922) – er stammte aus Czernowitz/Bukowina und war dort Professor für römisches Recht und blieb hier bis zu seinem Tod – gilt neben Max Weber (1864-1920) als Begründer der modernen Rechtssoziologie/RS und der Rechtstatsachenforschung/RTF; mag auch der Terminus Rechtstatsachenforschung nicht von ihm, sondern von Arthur Nussbaum (1877-1964) stammen, der jedoch nur als Epigone angesehen werden kann. Ehrlich sprach vor allem vom „lebenden Recht” und stellte dieses dem (oft toten oder doch viel weniger bedeutsamen) Gesetzesrecht gegenüber. Er sprach aber – interessant für die künftige Bezeichnung der Disziplin – bereits von „juristischen Tatsachen” („Über Lücken im Recht”). Inhaltlich hatte Ehrlich die neue Disziplin bereits vollständig aufbereitet, ehe andere ihm folgten. – Für Ehrlich war die RTF die praktisch-empirische Seite der RS.
Eugen Ehrlich
Überzeugend die verschiedenen Publikationen von M. Rehbinder und Th. Raiser, Das lebende Recht. Rechtssoziologie in Deutschland 94 ff (19994). – In der Literatur kam es dagegen zu Ausgrenzungen Ehrlichs und wissenschaftsgeschichtlichen Verzeichnugen zugunsten Nussbaums; vgl etwa Büllesbach, in: Kaufmann/Hassemer (Hg), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart 453 ff (19946) und insbesondere in: Chiotellis/Fikentscher (Hg), Rechtstatsachenforschung 1 und 78 ff (1985).
Wissenschaftshistorische Verzeichnungen
Ehrlich gründete bereits 1910 ein Seminar für „Lebendes Recht”, das jedoch mit keinerlei finanziellen Mitteln ausgestattet wurde. – Seine Arbeitsschwerpunkte waren neben der Rechtsgeschichte, das geltende Privatrecht und die Grundlagen und -fragen des Rechtsdenkens und der Rechtswissenschaft. Früh warb er in noch heute interessanten Publikationen für seine Ideen; vgl „Soziologie und Jurisprudenz” (1906), „Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts” (1906), „Die Erforschung des lebenden Rechts” (1911), „Ein Institut für lebendes Recht” (1911), „Das lebende Recht der Völker der Bukowina” (1912) und vor allem in seiner umfassenden, 1913 erschienenen, „Grundlegung der Soziologie des Rechts”.
Lebendes Recht


Eugen Ehrlich: Porträt
(1) bis (9)
Abbildung .3:
Eugen Ehrlich: Porträt (1) bis (9)
I. RTF – Empirischer Teil Rechtssoziologie
Während die RS sich zum Ziel setzt, die Zusammenhänge von Recht und Gesellschaft im Großen wie im Kleinen aufzuhellen, geht es der RTF darum, einerseits aufzuzeigen wie das geltende Recht samt seinen Methoden „lebt” – also bspw aufzuklären, ob und wie bestimmte Normen angewandt werden oder nicht, ob sie angenommen werden oder nicht – und andrerseits, darauf aufbauend, die gewonnenen faktisch-normativen Einsichten für die Kautelarjurisprudenz, die Legistik, Dogmatik und insbesondere auch die Rechtspolitik zu verwenden. Beide Disziplinen dienen somit einem besseren Verständnis des Rechts und seiner Wirkung indem das Recht und seine Erscheinungsformen als Teile von Kultur und Gesellschaft verstanden werden. Dies ist keineswegs so selbstverständlich wie es vielleicht erscheinen mag, haben doch bspw – wenn auch in unterschiedlicher Weise – sowohl das römische Recht, als auch der Rechtspositivismus versucht, das Recht von seinen gesellschaflich-kulturellen Wurzeln zu trennen und es als autonome Disziplin in splendid isolation zu etablieren; legal isolationism. Ein solches Verständnis wird aber dem Recht und seinen vielfältigen gesellschaftlichen Aufgaben nicht gerecht.
RS und RTF
Ehrlich ging es bei der Erforschung des lebenden Rechts um eine empirische Ergänzung der RS. Wie M. Rehbinder betont, sollten die RTF und die soziologische Jurisprudenz Ehrlichs RS vervollständigen:
RTF: Ergänzung der RS
„Ohne sie wäre die Rechtssoziologie zu einem Elfenbeinturm-Dasein verurteilt.”
Wie nach der späteren, bildhaften Unterscheidung von Roscoe Pound, ging es schon Ehrlich darum, nicht nur das „law in the books”, sondern das „law in action” zu untersuchen und zu erforschen. Ehrlich schrieb in dem 1911 in den JBl veröffentlichten Aufsatz „Ein Institut für lebendes Recht”:
law in the books und law in action
„Ein Blick in das Rechtsleben zeigt, dass es ganz überwiegend nicht vom Gesetz, sondern von der Urkunde beherrscht wird. Das ganze nachgiebige Recht wird vom Urkundeninhalt verdrängt. In den Ehepakten, Kauf-, Pacht, Baukredit-, Hypothekardarlehensverträgen, in den Testamenten, Erbverträgen, Satzungen der Vereine und Handelsgesellschaften, nicht in den Paragraphen der Gesetzbücher muß das lebende Recht gesucht werden.” (Hervorhebung von mir)
Ehrlichs Konzept des „lebenden Rechts”, das stark vom Rechtsleben der Bukowina beeinflusst ist, fand große internationale Beachtung. Am wenigsten konnte sich jedoch der deutschsprachige Rechtsraum mit Ehrlichs Denken anfreunden. Zu stark waren hier reine Dogmatik, Theorielastigkeit und rechtspositivistisches Gedankengut verbreitet.
Konzept des „lebenden Rechts”
Literaturquelle
Die RTF fragt auch danach: Was sind die Tatsachen auf denen das Recht aufbaut? Wie wird Recht eingesetzt, angewandt, verstanden? Aber auch: Welche gesellschaftlichen Fakten „setzt” das Recht? – Die Antwort ist gerade für einen aufgeklärten juristischen Standpunkt schwieriger, als es erscheinen mag, wie einige Stichworte und Gegensatzpaare veranschaulichen mögen:
Fragen der RTF
Naturrecht versus Rechtspositivismus, Sein und Sollen sowie die daraus abgeleitete Einteilung in Seins- und Sollenswissenschaften, das Verhältnis von Recht und Gesellschaft, legal isolationism uam. – Schon Platon erwähnt in seinen „Nomoi”/Die Gesetze, dass ein Gesetzgeber, der seine Sache ernst nimmt, auch gewisse natürliche Gegebenheiten und Fakten berücksichtigen müsse: Land und Klima, Binnen- oder Seelage eines Landes, Wind, Wetter, Geographie, aber auch die Charaktereigenschaften der Menschen, das Verhältnis der Geschlechter, die politischen und historischen Rahmenbedingungen (Ausformungen) von Freiheit und Gleichheit, menschliche Altersgruppen und Zustände (Alte, Schwache, Kinder, Jugendliche) etc. Heute kennen wir verschiedenste Schutznormen/-einrichtungen: etwa das Arbeitsrecht, die Adoptionsregeln, KSchG und MRG, PHG oder Sachwalterschaft, Patientenvertretung und UbG.
Vorgegebene Rechts-Tatsachen finden sich demnach in jeder Rechts-Ordnung und die bunte Vielfalt darauf aufbauender rechtlicher Lösungen ist auch auf die unterschiedlichen Tatsachen-Voraussetzungen von Rechtsregeln zurückzuführen. Freilich auch auf die aus historischen und anderen Gründen unterschiedlich gewachsenen Rechtskulturen, denen Ehrlich ebenfalls sein Augenmerk schenkte.
Es kann demnach kein Zweifel bestehen, dass Fakten existieren von denen das Recht auszugehen, die es angemessen zu berücksichtigen hat, will es seiner Aufgabe gerecht werden. – Neben den unmittelbar auf der „menschlichen Natur” beruhenden Tatsachen existieren jene anderen, die durch den Umgang der Menschen miteinander und mit dem Recht entstehen: Die RTF interessiert sich auch dafür – übrigens seit der griechischen Antike (Aristoteles, Theophrast), welche Verträge geschlossen werden, was ihr Inhalt ist, wie die Verfassungen verschiedener Staaten beschaffen sind, wie und welche Urteile und Bescheide gefällt, wie Verkehrssitten, Gewohnheitsrecht, rechtlich relevante Sitten beschaffen sind und festgestellt werden können uvam. Dazu kommt schon bei den Griechen, die immer wieder diskutierte Frage, ob die Regeln von Gesellschaften (Recht) sich an der Natur und ihren Gesetzen zu orientieren haben; sog Nomos-Physis-Problem. – Es wurde daher immer wieder auch in der Neuzeit danach gefragt, „ob das Recht nach Naturgesetzen lebt”; vgl F. Gschnitzer, in: FGL 419 ff (1945/1993).


Zum Begriff „Rechtskultur”
(1)-(3)
Abbildung .4:
Zum Begriff „Rechtskultur” (1)-(3)
Die Lebensferne des Rechtsdenkens stellt/e immer wieder ein Problem dar. – Die RTF lehrt uns daher auch, dass die Bereiche von Sein und Sollen keinesfalls, wie das der „Reinen Rechtslehre” vorschwebte, völlig getrennt und nicht aufeinander bezogen verstanden werden dürfen. Das zeigt schon die einfache Beobachtung, dass rechtliches Beurteilen zwischen der Seins- und Sollensebene hin- und herpendelt, bspw von einer der Seinsebene angehörenden (Rechts)Verletzung ausgeht, diese rechtlich bewertet und die darauf folgende sanktionierende Sollensanordnung idR das Ziel verfolgt, erneut eine Änderung des Seinszustands herbeizuführen. – (Rechts)Empirie fördert zudem das Relevanzempfinden und die Erkenntnisqualität obendrein. Das wussten schon die Schöpfer der europäischen Rechtswissenschaft: Platon, Aristoteles und Theophrast.
Lebensferne des Rechtsdenkens
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II. Wozu dient die RTF?
Die wichtige empirische Orientierung der RTF dient durch Daten- und Faktenaufbereitung etwa der Bundes- und Landesgesetzgebung, aber auch der Politik, Interessenvertretungen und natürlich auch der Wissenschaft etc. Allgemein können besonders Rechtspolitik und Legistik erwähnt werden. – Der beklagenswerte Zustand des österreichischen Justizstatistikwesens zeigt uns, wie notwendig eine solide RTF wäre; vgl schon Pkt I. Der RTF bedürfen aber auch das Rechtsberatungswesen, viele Interessenverbände sowie Forschung und Wissenschaft, letztere um ihrer kritischen Rolle gerecht werden zu können. Fehlt die Faktenbasis, die Zahlen, lassen sich Relevanzaussagen kaum oder überhaupt nicht treffen. Argument steht dann oft gegen Argument und auch das bessere gewinnt nicht jene Kraft, die es faktengestützt erlangen könnte. – Der bislang geübte weitgehende Verzicht von Rechtsdogmatik und (Rechts)Politik auf RTF ist leider kein zufälliger. RTF vermag Praxis zu erkennen, und zwar in positiver wie in negativer Hinsicht; wodurch Fehlentwicklungen rechtzeitig erkannt und beseitigt werden könn(t)en. – RTF ist demnach auch ein Mittel um Theorie und Praxis einander anzunähern.
Verzicht auf RTF?
Eugen Ehrlich war sich seiner Pionierstellung bewusst. In seinem Aufsatz „Soziologie des Rechts” (1913/14) führt er aus:
Pionierstellung Eugen Ehrlichs
„Ich arbeite fast überall auf jungfräulichem Boden, musste mir oft genug selbst mit der Axt den Weg durch die Dickichte bahnen; es fehlte an Material, an Vorarbeiten, an Literaturnachweisen; um nur eine Übersicht über den Stoff zu gewinnen, musste ich fast alle europäischen Sprachen erlernen und weite Reisen unternehmen. Aber der Grund dürfte gelegt sein, und wenn darauf zum Teile nur ein Notbau ausgeführt werden konnte, es werden sich wohl recht bald andere finden, die den Ausbau im einzelnen übernehmen werden.”
Wichtig war Ehrlich auch die Rolle von RTF und RS für den Rechtsunterricht. So wie es Ziel seiner wissenschaftlichen Arbeit war, die Rechtswissenschaft und die Rechtspraxis zu verbessern, hoffte er auch den Lehrbetrieb anregen und interessanter, lebens- und praxisnäher gestalten zu können. – Dazu findet sich ein schöner Beleg in seinem Aufsatz „Die Erforschung des lebenden Rechts” aus dem Jahre 1911:
Rechtsunterricht
„Es ist bekannt, dass an einigen großen Universitäten Deutschlands und Österreichs die Hörsäle der juristischen, oder wie sie in Österreich heißt, der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät die eingeschriebenen Hörer gar nicht zu fassen vermöchten. Trotzdem hat man sie gewiss nur sehr selten überfüllt gesehen. Dem angehenden Juristen hat eben eine gütige Fee die Fähigkeit in die Wiege gelegt, die Vorlesungen in seiner Abwesenheit zu hören. Es gibt kaum ein Gebiet des höheren Unterrichts, wo sich eine solche Erscheinung annähernd in demselben Masse wiederholte. Im allgemeinen geizt der Mediziner, der Techniker, der Philosoph nach jedem kostbaren Tropfen des Wissens, das er sich an der Lehranstalt zu beschaffen vermag: an der juristischen Fakultät hat der akademische Lehrer nicht selten das Gefühl, dass ihm seine Hörer einen Gefallen zu erweisen glauben, wenn sie in seine Vorlesung kommen. Dass der Unterricht unter solchen Umständen, wenn man von einer kleinen auserlesenen Schar absieht, keinen glänzenden Erfolg zeitigen kann, ist freilich zweifellos: ohne werktätige Teilnahme des Schülers kann bekanntlich der beste Lehrer nicht viel leisten.” – Usw.
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III. Gesetzliches und gesellschaftliches Recht
Ehrlichs Forschungen gingen von der Einsicht aus, dass gesetzliches und gesellschaftliches Recht nicht (immer) übereinstimmen. Das Recht nach dem die Menschen leben ist oft ein anderes, als das des Gesetzgebers. – Das hat viele Gründe. Unter anderem den, dass die Gesetze die gesellschaftliche Wirklichkeit nur unvollkommen und lückenhaft erfassen, was RTF zu bessern vermag. Dazu treten – für das Rechtsleben und seine Qualität iSv Lebensverbundenheit – wichtige Verweisungen des Gesetzes auf ausserrechtliche Normen; vgl § 879 ABGB oder § 242 dtBGB oder § 346 HGB uam. Aber auch klare Gesetzesbefehle bleiben mitunter totes Recht. Man denke an die Nichtanwendung der §§ 16 ff ABGB bis etwa 1970 für den Bereich des Persönlichkeitsschutzes. Und noch heute gibt es Juristen, die das nur zögerlich zur Kenntnis nehmen. Wie zu Zeiten Savignys und Ungers.
Man denke auch an das Verständnis der §§ 308, 339 oder 364a ABGB oder die Annahme eines dritten Falles der Übergabe durch Erklärung in § 428 ABGB, der eigentlich aus dem preußischen ALR stammt. Auch das für Laien kaum zugängliche Verständnis des § 429 ABGB (Versendungskauf) gehört hierher, das den Gesetzestext ins Gegenteil verkehrt. Vgl auch die restriktive Auslegung des § 879 Abs 1 ABGB, das Verständnis der §§ 871, 872 ABGB, die Rspr-Änderung des § 956 ABGB (Schenkung auf den Todesfall), die aus § 1319 ABGB gewonnene Analogie auf „Gewachsenes” oder das allzu einengende Verständnis des wechselbezüglichen Testaments durch die Judikatur. Ganz zu schweigen davon, dass ganze Rechtsinstitute außergesetzlich entwickelt wurden und Tag für Tag angewendet, aber vergeblich im Gesetzbuch gesucht werden. Das gilt für den Eigentumsvorbehalt, die cic, den Wegfall/die Störung der Geschaftgrundlage uam.
Das Gesetz enthält nicht alles
Für Ehrlich war daher die RS die wahre Rechtswissenschaft. Er übte Kritik an der positivistischen Jurisprudenz und monierte, wie erwähnt, dass diese das Wesen und die Wirklichkeit des Rechts nicht wirklich erfasse. Daher ist die herkömmliche ReWi für ihn eigentlich keine Wissenschaft, sondern blosse Technik und handwerkliche Kunstlehre für Juristen. – Die RS dagegen erforsche das Recht als gesellschaftliche Erscheinung, seinen Entstehungs- und Entwicklungs- sowie seinen Anwendungsprozess. – Daher ist die Jurisprudenz für ihn auch eine Gesellschafts- oder Sozialwissenschaft; Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913).
RS – wahre Rechtswissenschaft
Zur Feststellung des „lebenden Rechts” dienen induktive Methoden der empirischen Sozialforschung: Fragebogen, verschiedene Arten des Interviews, die Sammlung und Auswertung von Urkunden, Vertragsformularen, Entscheidungen/Urteilen etc und deren Inhaltsanalyse, aber auch historisches und zu vergleichendes Material.
Anwendung induktiver Methoden
Das Fruchtbarmachen induktiver Methoden für die Wissenschaft verdanken wir Aristoteles, der aber alles andere als ein Fliegenbeizähler war. Ziel induktiver wissenschaftlicher Methoden war schon für ihn das Erkennen des Allgemeinen (im Besonderen) und das wissenschaftliche Aufbereiten von Erfahrungswerten. – Aristoteles und Theophrast unternahmen nicht nur im Bereich der Naturwissenschaften, sondern auch in der eben erst (durch diese Untersuchungen) geschaffenen griechischen Rechtswissenschaft umfangreiche empirische Untersuchungen, die von (rechts)geschichtlichen und (rechts)vergleichenden Betrachtungen begleitet wurden. So untersuchte Aristoteles bspw 158 griechische Polisverfassungen mit dem Ziel, die „beste” Verfassung aufzeigen zu können. (Es darf daran erinnert werden, dass noch heute das Ziel der Rechtsvergleichung in der Suche nach der „besten” oder doch „besseren” Lösung/en liegt.) Theophrast erforschte in einer Parallelstudie den Kaufvertrag und die verwendeten Sicherungsmittel in den griechischen Poleis; insbesondere auch den Kreditkauf. Leider ist diese wertvolle Studie Theophrasts, mit der die griechische Privatrechtswissenschaft beginnt, fast vollständig verloren gegangen.
Aristoteles: Schöpfer der wissenschaftlichen Induktion
Weil der übliche Rechtsbegriff, der sich idR nur auf das Gesetzesrecht bezieht, nicht ausreicht, unterscheidet Ehrlich drei Arten von Recht:
Ehrlichs Rechtsbegriff umfasst 3 Arten von Recht
• (1) Gesellschaftliches Recht, als die Organisationsregeln der menschlichen Verbände und deren innere Ordnung; hierher gehören Familie, Vereins- und Gesellschaftsrecht, RAO, NotO etc.
• (2) Juristenrecht: Das sind die Entscheidungsnormen/Rechtssätze und das Verfahrensrecht nach denen die Gerichte Streitigkeiten schlichten und Anwälte und Notare etc ihre Tätigkeit orientieren.
• (3) Staatliches Recht: Das sind die Rechtsvorschriften für Polizei, Militär, die Steuergesetze sowie die Mittel sozialer Gestaltung.
Ehrlich schätzt insgesamt die Macht des Staates, sein gesatztes Recht durchzusetzen, realistisch, gering ein.
Den Juristen schreibt Ehrlich eine bedeutende gesellschaftliche Funktion zu; und zwar den Richtern, den Vertretern der Rechtswissenschaft, den Anwälten, den Kautelarjuristen (zB Notaren, Beratungswesen von Kammern, Gewerkschaften, Vereinen), also all jenen, die später mit dem Begriff des sog Rechtsstabes bezeichnet wurden. – Den Juristen obliegt es nach Ehrlich auch zwischen den drei Arten des Rechts zu vermitteln, ihre Regeln zu verflechten und allenfalls umzuformen. – Gerechte Lösungen zu schaffen ist nach Ehrlich eine hohe Kunst. Dazu folgender schöner Beleg aus Ehrlichs Feder:
Bedeutende gesellschaftliche Funktion der Juristen
„Denn die Gerechtigkeit beruht zwar auf gesellschaftlichen Strömungen, aber sie bedarf, um wirksam zu werden, der persönlichen Tat eines Einzelnen. Sie ist darin am ehesten der Kunst vergleichbar. Auch der Künstler schöpft sein Kunstwerk, wie wir heute wissen, nicht aus seinem Innern, er vermag nur das zu formen, was ihm von der Gesellschaft geboten wird; aber ebenso wie das Kunstwerk, obwohl ein Ergebnis gesellschaftlicher Kräfte, doch erst vom Künstler mit einem Körper bekleidet werden muss, so braucht auch die Gerechtigkeit eines Propheten, der sie verkündet; und wieder gleich dem Kunstwerk, das, aus gesellschaftlichem Stoffe geformt, vom Künstler den Stempel seiner ganzen Persönlichkeit erhält, verdankt die Gerechtigkeit der Gesellschaft nur ihren rohen Inhalt, ihre individuelle Gestalt dagegen dem Gerechtigkeitskünstler, der sie gebildet hat. Wir besitzen weder eine einzige Gerechtigkeit noch eine einzige Schönheit, aber in jedem Gerechtigkeitswerk ist die Gerechtigkeit, ebenso wie aus jedem wirklichen Kunstwerk die Schönheit zur Menschheit spricht. Die Gerechtigkeit, so wie sie in Gesetzen, Richtersprüchen, literarischen Werken individuell gestaltet wird, ist in ihren höchsten Äußerungen das Ergebnis genialer Synthese der Gegensätze, wie alles Großartige, das je geschaffen worden ist.” (Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913: Hervorhebungen von mir) – Damit gibt sich Ehrlich als Vertreter der griechischen Mesoteslehre (Solon, Platon, Aristoteles), also der Lehre von der „Mitte” zu erkennen.
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IV. Ehrlichs Methodenkritik
Sein Wissenschaftsverständnis ließ Ehrlich auch die herrschenden Rechtsanwendungsmethoden seiner Zeit und insbesondere den Rechtspositivismus kritisieren. Seine Verwurzelung in der österreichischen (Privat)Rechtsordnung war dabei prägend. Bedauerlicher Weise ist sein fertiggestelltes (Grundlagen)Werk zu diesem Fragenkreis – es handelte sich um die überarbeitete und beträchtlich erweiterte Fassung seiner Programmschrift: „Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft” von 1903 (dazu gleich mehr) – verloren gegangen. Sie trug den Titel: „Theorie der richterlichen Rechtsfindung”, was mE dem, was Ehrlich uns vermitteln wollte, gerechter wird als der alte Titel, und enthielt auch Ausführungen über die Methoden und Ergebnisse seiner empirischen Rechtsforschungen; vgl M. Rehbinder, „Einleitung” zu „Recht und Leben” 7. Dieses Verständnis Ehrlichs wurde später von R. Dworkin (übernommen? und) fortgeführt. Es wurzelt signifikant in der österreichischen Rechtsordnung.
„Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft”
Ehrlich wurde mit der eben erwähnten Programmschrift zum Begründer und einem der geistigen Galionsfiguren der sog Freirechtsschule, der neben ihm insbesondere auch Hermann Kantorowicz (1877-1940), Ernst Fuchs (1859-1929) und Hermann Isay (1873-1938) angehörten.
Freirechtsschule
Kritisiert wurde von der Freirechtsbewegung vor allem das Dogma des Rechtspositivismus von der Lückenlosigkeit der Rechtsordnung und der daraus abgeleiteten Behauptung, die Rechtsordnung halte für jeden „Fall” bereits eine Lösung bereit, weshalb der Richter bloß korrekt zu subsumieren brauche; Subsumtionsautomat. – Demgegenüber betonte Ehrlich, dass der Richter nicht bloß „la bouche, que prononce la parole de la loi” (Montesquieu) sei, sondern ein eigenverantwortliches Organ der Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung.
Kritik am Dogma der Lückenlosigkeit der Rechtsordnung
Diese Position Ehrlichs wurzelt im Verständnis des § 7 ABGB, der von Karl Anton von Martini gegen beträchtliche Widerstände in den Jahren 1792-1796 durchgesetzt worden war; vgl dazu ua meine Ausführungen, in: Barta/Palme/Ingenhaeff (Hg), Naturrecht und Privatrechtskodifikation 71 ff (1999). Ehrlichs Orientierung am ABGB wurde gerade von deutschen Betrachtern übersehen. Falsche und unberechtigte Kritik an Ehrlich und der Freirechtsschule war die Folge. Der Vorwurf, sie hätte eine arbiträre Rspr ohne jede Bindung an das Gesetz gefordert, ist aber falsch. Ehrlich forderte im Gegenteil vom Richter Gesetzestreue, sofern sich ein Fall aus dem Gesetz entscheiden lasse und vertrat – wie das ABGB – die Meinung, dass der Richter nur bei Vorliegen einer Lücke ohne explizite gesetzliche Grundlage jedoch „im Geiste des bestehenden Rechtes” entscheiden dürfe; vgl „Über Lücken im Rechte”, in: „Recht und Leben” 80 ff. Auch hier nahm er also keine normativ ungebundene richterliche Freiheit an, sondern eine iSd ABGB mittelbar an den Regelungsgehalt des Gesetzes und der Rechtsordnung (ABGB: „natürliche Rechtsgrundsätze”) gebundene Entscheidungskompetenz des Richters. Diejenigen, die Ehrlichs vielleicht nicht ganz glücklich bezeichnete „freie“ Rechtsfindung und „freie“ Rechtswissenschaft kritisieren, nehmen für sich oft viel größere Freiheiten in Anspruch, als dies Ehrlich je in den Sinn gekommen wäre.
Falsche und unberechtigte Kritik an der Freirechtschule
Ehrlich betonte, in der österreichisch-naturrechtlichen Tradition K. A. v. Martinis stehend, die schöpferische Richterpersönlichkeit. Dies auch uH auf England, die USA und Rom. (Das historisch grundlegende griechische Rechtsdenken bezog er als Römischrechtler nicht in seine Forschungen ein.) Er schränkte aber zusätzlich ein, wenn er ausführt: „Die freie Rechtsfindung ist konservativ wie jede Freiheit, denn Freiheit bedeutet eigene Verantwortung, Gebundenheit wälzt die Verantwortung auf andere ab.” – Fragen kann man vielleicht, ob eine solche Haltung das epiteton ornans „konservativ” verdient.
Ehrlichs fundierte und leidenschaftliche (Methoden)Kritik stieß auch auf die Ablehnung manches Rechtsdogmatikers und der Schuljurisprudenz sowie – vor allem – des Rechtspositivismus. Es kam ua zu einer eingehenden Kontroverse mit dem Rechtspositivismus in der Person Hans Kelsens: Vgl ARSP (Archiv für Rechts- und Sozialpolitik) 1915, 839 (Kelsen); ARSP 1916, 844 (Ehrlich); ARSP 1916, 850 (Kelsen-Replik); ARSP 1916/17, 609 (Ehrlich-Duplik) und ARSP 1916/17, 611 (Kelsen-Schlusswort).
Kontroverse mit Kelsen
Inhaltlich richtete sich Ehrlichs soziologische Jurisprudenz samt Freirechtsbewegung aber nicht nur gegen den Rechtspositivismus, sondern auch gegen die im 19. Jahrhundert starke Begriffsjurisprudenz, der es – cum grano salis – um die Ableitung/Deduktion von Rechtssätzen aus Begriffen (wie Rechtsgeschäft oder juristische Person) ging. Aus der Existenz solch’ normativer Begriffe wurden weitere rechtlich relevante Konsequenzen logisch abgeleitet. G. F. Puchta (1798-1846), der Nachfolger F. C. v. Savignys (1779-1861) in der Führung der Historischen Rechtsschule, B. Windscheid (1817-1892) und der jüngere R. v. Ihering (1818-1892) waren ihre Hauptvertreter. Begriffe wurden hierarchisch gegliedert, was Puchta „Genealogie der Begriffe” nannte und Ihering meinte: „Die Begriffe sind produktiv, sie paaren sich und zeugen neue.” (Geist des römischen Rechts, Bd I und II, 1866²/1869²). Berühmt-berüchtigt ist Iherings starres Festhalten an der Verschuldenshaftung noch zu einer Zeit, für welche die gewerblich-industrielle Entwicklung längst eine effiziente Gefährdungshaftung benötigte. (Der entscheidende Fortschritt kam daher nicht durch die Rechtsdogmatik des gemeinsamen Zivilrechts, die in dieser sensiblen gesellschaftlichen Phase – mangels adäquater Orientierung am gesellschaftlich Erforderlichen – versagt hatte, sondern durch helle Köpfe der Bismarckadministration.) Iherings pseudowissenschaftlich an die Naturwissenschaften angelehnte Formulierung lautete:
Kritik an der Begriffsjurisprudenz
„Nicht der Schaden verpflichtet zum Ersatz, sondern die Schuld – ein einfacher Satz, ebenso einfach wie der des Chemikers, dass nicht das Licht brennt, sondern der Sauerstoff der Luft.”
Dem fügte der damals methodisch noch verblendete Ihering, die Quelle seiner Erkenntnis nennend hinzu:
„… das Römische Recht führte mich über sich selbst hinaus, indem es mir Gedanken von allgemein gültiger Wahrheit entgegenbrachte.”
Literaturquelle
Das Programm der Begriffsjurisprudenz war aber insgesamt nicht so reaktionär wie das mitunter dargestellt wird, aber ihre gesellschaftsfernen logisch-konstruktivistischen Annahmen bedurften der Korrektur. Ihre Entstehung war wohl auch eine Folge der in Deutschland fehlenden Kodifikation und der Weigerung der politisch wie universitätsorganisatorisch starken Historischen Rechtsschule, Konsequenzen aus der gesellschaftlichen Entwicklung für das Recht zu ziehen. (Daraus ließe sich manches lernen!)
Ihering wandte sich später von dieser Position ab und ironisierte sie sogar in seinem Werk „Scherz und Ernst in der Jurisprudenz” (1884); vgl auch sein Werk „Der Kampf um’s Recht” (1872). Hauptwerk der späteren Schaffensperiode Iherings ist „Der Zweck im Recht” (2 Bde: 1877/1883), womit Ihering zum Ahnherrn der Interessenjurisprudenz wird, als deren Vertreter Philipp Heck (1858-1943), Heinrich Stoll (1891-1937) und Rudolf Müller-Erzbach (1874-1959) gelten. Diese neue methodisch-theoretische Orientierung bedeutet auch eine Öffnung des Rechts- und Zivilrechtsdenkens in Richtung Gesellschaft und der sie bestimmenden Kräfte, worin ein erster Ansatz in Richtung soziologische Jurisprudenz liegt.
Interessenjurisprudenz


Eugen Ehrlich: Freirechtsschule
(1) bis (3)
Abbildung .5:
Eugen Ehrlich: Freirechtsschule (1) bis (3)
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V. Zur Bedeutung Eugen Ehrlichs
Die praktische Wirkung von Ehrlichs Kritik an der Rechtswissenschaft seiner Zeit war beachtlich. Und sie war – wie erwähnt – im nichtdeutschsprachigen Ausland noch viel größer als in Deutschland und Österreich. In seiner – und damit der österreichischen – Tradition stehen nicht nur die RS und die RTF, sondern – zum Teil fast unbemerkt – auch die noch heute existente und anerkannte Interessenjurisprudenz samt neueren Methodenlehren (J. Esser, K. Larenz, W. Fikentscher; in den USA weist das Denken R. Dworkins in Bezug auf dessen Verständnis der Rechtsanwendung eine starke Affinität auf) und die moderne Rspr, für die Lückenfüllung und moderate richterliche Rechtsfortbildung selbstverständlich geworden sind. – Man sollte dabei nicht übersehen, wie modern die Konzeption des ABGB in ihrer harmonischen Verschränkung von Auslegung und Lückenfüllung von Anfang an gewesen ist und welch’ unfruchtbare Auseinandersetzungen Österreich dadurch erspart blieben. „Bekämpft” werden musste in Österreich – neben dem Rechtspositivismus – „nur” die Historische Rechtsschule, deren österreichischer Vertreter J. Unger war; dazu → KAPITEL 4: Die Persönlichkeitsrechte: Persönlichkeitsrechte.
Dass es in Österreich bislang weder ein (Universitäts)Institut, noch im BMfJ eine Abteilung für RTF gibt, gereicht unserem Land nicht zur Ehre. – Ein Eugen-Ehrlich-Institut mit einem adäquaten Aufgabenbereich ist überfällig. Die Politik ist aufgerufen, dies so rasch wie möglich nachzuholen. Vgl auch das unter Pkt I Gesagte.
Eugen-Ehrlich-Institut
1. Weitere Foliendarstellungen im Internet als „Links”


Max Weber: Porträt
(1) bis (6)
Abbildung .6:
Max Weber: Porträt (1) bis (6)


Max Weber: Vertragsfreiheit (1) bis (10)
Abbildung .7:
Max Weber: Vertragsfreiheit (1) bis (10)


Max Weber: Methode
(1) + (2)
Abbildung .8:
Max Weber: Methode (1) + (2)


Max Weber: Konzept des „Idealtypus” (1) bis (4)
Abbildung .9:
Max Weber: Konzept des „Idealtypus” (1) bis (4)


Max Weber: Werturteilsfreiheit
(1) bis (5)
Abbildung .10:
Max Weber: Werturteilsfreiheit (1) bis (5)


Arthur Nussbaum: 1877-1964 (1) bis (3)
Abbildung .11:
Arthur Nussbaum: 1877-1964 (1) bis (3)


Arthur Nussbaum: Pogramm
der RTF (1) bis (6)
Abbildung .12:
Arthur Nussbaum: Pogramm der RTF (1) bis (6)


Was will die RTF?
Abbildung .13:
Was will die RTF?


Wichtigste Anwendungsbereiche
der RTF (1) + (2)
Abbildung .14:
Wichtigste Anwendungsbereiche der RTF (1) + (2)


Aristoteles und Theophrast
Abbildung .15:
Aristoteles und Theophrast


Methoden der RTF (1)
bis (10)
Abbildung .16:
Methoden der RTF (1) bis (10)


”Kausalität im Sozialrecht” (1) bis (5)
Abbildung .17:
”Kausalität im Sozialrecht” (1) bis (5)


Judikaturanalyse (1)
bis (6)
Abbildung .18:
Judikaturanalyse (1) bis (6)


RTF und Altenrecht – zusammengestellt von M. Ganner (1) bis
(23)
Abbildung .19:
RTF und Altenrecht – zusammengestellt von M. Ganner (1) bis (23)


J.
Fedynskyj, Rechtstatsachen auf dem Gebiete des Erbrechts im Gerichtsbezirk
Innsbruck 1937-1941 (1968) – zusammengestellt von F. J. Giesinger
(1) bis (13)
Abbildung .20:
J. Fedynskyj, Rechtstatsachen auf dem Gebiete des Erbrechts im Gerichtsbezirk Innsbruck 1937-1941 (1968) – zusammengestellt von F. J. Giesinger (1) bis (13)


Rechtstatsachen im
Organtransplantationswesen in Deutschland, Österreich und der Schweiz
– zusammengestellt von Elmar Sebastian Hohmann (1) bis (51)
Abbildung .21:
Rechtstatsachen im Organtransplantationswesen in Deutschland, Österreich und der Schweiz – zusammengestellt von Elmar Sebastian Hohmann (1) bis (51)
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VI. Statistisch-rechtstatsächliche Hilfsmittel
Hier sollen nur einige kurze weiterführende Hinweise gegeben werden, was trotz der Justiz-Daten-Misere in Österreich ”gefunden” werden kann. Ich beschränke mich dabei auf eine Internetdarstellung, weil das Angebot wahrlich keine Bäume ausreißt:


Statistische Hilfestellungen
in Österreich
Abbildung .22:
Statistische Hilfestellungen in Österreich


Statistik Austria: Rechtspflege
Abbildung 18.23:
Statistik Austria: Rechtspflege


Statistik im Internet
Abbildung 18.24:
Statistik im Internet