Das Testament: §§ 552 ff ABGB
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Eingangs wurde auf den historischen Entstehungszusammenhang von Familienrecht und Erbrecht (E. Gans) hingewiesen. Beide Rechtsgebiete weisen insbesondere in der Frühzeit (auch) Verbindungen mit dem Totenkult auf. In diesem Konnex liegt auch eine Wurzel für die Entstehung des Testaments und die Testierfreiheit des kinderlosen Erblassers, worüber uns das griechische und idF auch das römische Recht Aufschlüsse liefern: Hinterließ in Athen oder Rom ein Erblasser weder eine (Manus)Ehefrau, noch eigene Nachkommen, brauchte er jemand anderen, um den Totenkult besorgen zu lassen. Das führte einerseits zur Entwicklung der Adoption und andrerseits allmählich zur Anerkennung von Testamenten, also letztwilligen Verfügungen über den Kreis von Familie und Verwandtschaft hinaus; vgl für Rom etwa Manthe, Geschichte des römischen Rechts 32 ff (2000). – Der erste Schritt zu dieser bedeutenden rechtshistorischen Entwicklung war aber ein griechischer, der Zusammenhänge mit dem Totenkult längst hinter sich gelassen hatte. Solon hatte im Rahmen seiner berühmten Gesetzgebung (594/3 v. C.) dem kinderlosen Erblasser Testierfreiheit gewährt und dadurch einen wichtigen profanen Entwicklungsschritt in Richtung des „modernen” Testamentsrechts, aber auch des Rechtssubjekts und der Rechts- und Geschäftsfähigkeit gesetzt. Das antike griechische Rechtsdenken wies in diesem Zusammenhang auch weitere interessante Besonderheiten auf; insbesondere achtete es sehr darauf, daß das Familienvermögen – der Oikos – möglichst erhalten blieb. Das führte zu interessanten Regelungen im Familienrecht (etwa Epikleros / Erbtochterrecht) und wie erwähnt im Erbrecht und vor allem auch dem Sachenrecht, Erhalt von Grund und Boden der Bürger: sog gebundenes Bodenrecht (E. Schönbauer, 1952).
rechtsgeschichtlicher Entstehungszusammenhang
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A. Testament und Kodizill
Will ein/e Erblasser/in selber (!) entscheiden, wer, was erben soll, müssen sie testieren; testamentarische im Gegensatz zur gesetzlichen Erbfolge. – Letztwillige Verfügungen sollten sorgfältig und mit Bedacht auf ihre Wirkungen erstellt werden. Ist doch ihre Korrektur oft nicht mehr möglich. Ältere Testamente sollten nach einigen Jahren allenfalls revidiert werden. – Dazu rät schon Cicero in den „Tusculanae disputationes” / Gespräche in Tusculum (Reclam UB 5028).
I. § 552 ABGB
„Die Anordnung, wodurch ein Erblasser sein Vermögen, oder einen Teil desselben einer oder mehreren Personen widerruflich [!] auf den Todesfall [!] überlässt, heißt eine Erklärung des letzten Willens.”
Damit wird klargestellt, dass Testamente bis zum Tod des/r Eblassers/in frei – dh ohne Rücksichtnahme auf etwa eingesetzte Personen – widerrufen werden können → Widerrufbarkeit von Testamenten
Widerruflichkeit von Testamenten
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II. Kodizill
§ 553 ABGB grenzt – wie das römische Recht – das Testament vom Kodizill ab: Das ist letzter Wille mit anderen Verfügungen und ohne Erbeinsetzung. Kodizille enthalten zB die letztwillige Bestellung eines Vormunds oder das Aussetzen eines Vermächtnisses. – Gschnitzer (Erbrecht) meint in Bezug auf diese Unterscheidung:
„Im Sprachgebrauch heisst aber letzter Wille Testament, und für das Kodizill gelten dieselben Bestimmungen, ausgenommen die Auslegungsregeln zweifelhaften Wertes der §§ 713, 714 [ABGB].”
Das ABGB erwähnt das Kodizill auch noch an anderen Stellen: §§ 578, 695, 714-716, 721.
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 22/210 (1949): Der Gültigkeit eines mündlichen Kodizills steht nicht entgegen (gemeint ist wohl eine Konversion; vgl Binder, Konversion 144 → KAPITEL 15: Die Umdeutung oder Konversion), dass der Erblasser ein schriftliches Kodizill beabsichtigt hat. Ein in schriftlicher Form als Kodizill nicht gültiges, aber sofort bei Errichtung des letzten Willens niedergeschriebenes und von drei Zeugen unterschriebenes Schriftstück steht einer schriftlichen Aufzeichnung iSd §585 ABGB gleich.
SZ 62/131 (1989): Ist nur die Erbeinsetzung der Ehegattin, nicht aber die Beschränkung der Kinder auf den Pflichtteil formungültig, so ist im Erbrechtsprozess die Absicht des Erblassers festzustellen, ob auch in diesem das negative Testament Bestand haben sollte. (Ein negatives Testament enthält keine positive Erbeinsetzung und wird daher iSd § 553 ABGB als Kodizill verstanden.)
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III. Gültigkeitsvoraussetzungen – Testierfähigkeit
Beurteilungszeitpunkt für die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung ist der Zeitpunkt ihrer Errichtung; §§ 575, 576 ABGB. Der/die ErblasserIn muss testierfähig sein. Diese Fähigkeit tritt vollständig mit Vollendung des 18. Lebensjahres ein. – Unmündige können nach § 569 ABGB überhaupt nicht testieren, mündige Minderjährige aber bereits mündlich vor Gericht oder einem Notar; sog öffentliches Testament.
Zeitpunkt der Errichtung
Wird eine letztwillige Verfügung unter Zwang oder Anwendung von List errichtet, ist sie anfechtbar. – Zum wesentlichen Irrtum des Erblassers: § 570 ABGB. § 571 ABGB folgt der Maxime: falsa demonstratio non nocet.
Allgemein zu den Willensmängeln und zum Irrtum → KAPITEL 5: Willensmängel ¿ Irrtum.
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IV. Zur Testamentsform
§ 577 ABGB zählt die Testamentsformen auf:
„Man kann außergerichtlich oder gerichtlich, schriftlich oder mündlich; schriftlich aber mit, oder ohne Zeugen testieren.”
1. Außergerichtlich und schriftlich
Ein Erblasser kann – will er außergerichtlich und schriftlich testieren – entweder:
• den gesamten Text eigenhändig schreiben und unterschreiben: sog eigenhändiges oder holographes Testament (§ 578 ABGB; vgl das Beispiel → Testamentsbeispiele);
Ein (wenn auch selbst) maschinengeschriebener oder „gemailter” Text reicht für ein eigenhändiges Testament daher nicht aus, wohl aber ein stenographisch verfasster.
• oder ihn von einer anderen Person schreiben lassen und eigenhändig unterfertigen: sog fremdhändiges oder allographes Testament; §§ 579–581 ABGB (vgl das Beispiel → Testamentsbeispiele). Bei dieser Testamentsform genügt aber die bloße Unterschrift des/r Testierenden nicht. Es braucht auch die Unterschrift von drei Zeugen.
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 16. 5. 2001, 6 Ob 66/01a, JBl 2002, 242: Erblasser hinterlässt formungültiges Testament (Erben unterschrieben als Zeugen eines fremdhändigen Testaments). Nur zwei der drei gesetzlichen Erben anerkennen das Testament. – OGH lehnt eine Sanierung ab, weil dafür alle in Betracht kommenden gesetzlichen Erben das formungültige Testament vor Entscheidung des Abhandlungsgerichtes vorbehaltlos anerkennen müssen.
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2. Mündliches Zeugentestament
Ein gültiges Testament kann auch mündlich vor 3 Zeugen errichtet werden; §§ 584-586 ABGB: Mündliches Zeugentestament. – Die Testamentspraxis zeigt, dass dabei immer wieder Fälschungsgefahr besteht. Auf der anderen Seite gilt es die Vielfalt privatautonomer Erklärung zu erhalten, denn auch die Sorge beruflicher Interessenvertretungen trägt nicht nur selbstlose Züge.
Vgl etwa die folgende Zeitungsmeldung: „Testament nicht mehr mündlich. – Die Abschaffung der mündlichen Testamente verlangt die Notariatskammer als Konsequenz aus dem Fall Blauensteiner. Die mutmaßliche Mörderin soll versucht haben, einen Detektiv gegen Zahlung von 300.000 S zur Bestätigung eines mündlichen Testaments zu überreden. Für ein mündliches Testament genügt es, dass der letzte Wille vor 3 Zeugen geäußert wird – mit dem Problem, dass die Aussagen nach Jahren nicht mehr übereinstimmen ....” (Aus: Der Standard, 1.2.1996, S. 4)
Die §§ 585, 586 ABGB regeln also das außergerichtliche mündliche (Zeugen)Testament und verlangen dafür, „drei fähige Zeugen, welche zugleich gegenwärtig, und zu bestätigen fähig sind, dass in der Person des Erblassers kein Betrug oder Irrtum unterlaufen sei” und dieser vor ihnen ernstlich seinen letzten Willen erklärt habe. – Erinnerungslücken der Zeugen befürchtend, ordnet § 585 Satz 2 ABGB an:
„Es ist zwar nicht notwendig, aber vorsichtig, daß die Zeugen entweder alle gemeinschaftlich, oder ein jeder für sich zur Erleichterung des Gedächtnisses, die Erklärung des Erblassers entweder selbst aufzeichnen, oder, so bald als möglich, aufzeichnen lassen.”
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 69/161 (1996) mwH: Stimmen die Aussagen der eidlich vernommenen Zeugen eines mündlichen Testaments in den für die Erbeinsetzung wesentlichen Fragen nicht überein, liegt ein Mangel der äußeren Form des Testaments vor (vgl die Marginalrubrik vor § 577 ABGB), der zur Zurückweisung der auf eine solche Anordnung gestützten Erklärung nach § 122 AußStrG führt.
SZ 71/7 (1998): Formungültiges gerichtliches Testament → KAPITEL 12: Rspr-Beispiele.
OGH 27. 2. 2002, 3 Ob 30/02m, JBl 2002, 518: Eine Woche vor seinem Tod erklärt der Erblasser im Beisein von vier Freunden: „Männer, ich sage euch jetzt etwas! Wenn mit mir etwas passiert, bekommt alles die Christina” [seine Lebensgefährtin]. Die Schwester des Erblassers begehrt die Feststellung, dass keine formgültige letztwillige Verfügung vorliegt. – OGH: Zu den Gültigkeitserfordernissen bei der privaten mündlichen letztwilligen Verfügungen gehört auch das Bewusstsein der Zeugen, als Zeugen einer solchen Verfügung fungiert zu haben, was hier angenommen wird. (Dem erbrechtlichen Willensprinzip wird vorbildlich Rechnung getragen.)


Private Testamentsformen
Abbildung 17.1:
Private Testamentsformen


Öffentliche und Nottestamente
Abbildung 17.2:
Öffentliche und Nottestamente
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3. Rechtsfolgen eines Formmangels
Hält ein/e Erblasser/in im Rahmen des Testierakts die gesetzlichen Formvorschriften nicht ein, „so ist die letzte Willenserklärung ungültig”; § 601 ABGB. – Die Formstrenge des Erbrechts hat ihren Grund darin, dass die Echtheit letztwilliger Verfügungen sichergestellt und Fälschungen möglichst verhindert werden sollen.
Allgemein zur Form und ihrer Bedeutung im Zivilrecht → KAPITEL 15: Die Form (im Privatrecht).
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V. Testamentarische Erbrechts- oder Vermächtnisanordnung
Der Erblasser kann im Testament über den gesamten Nachlass verfügen oder bloß über einen bestimmten Teil /Quote; vgl § 532 Satz 1 ABGB :
„Das ausschließende Recht, die ganze Verlassenschaft, oder einen in Beziehung auf das Ganze bestimmten Teil derselben (zB die Hälfte, ein Drittel) in Besitz zu nehmen, heißt Erbrecht.”
Eine diesbezügliche testamentarische Anordnung ist Erbeinsetzung.
Erbeinsetzung
tWill der Erblasser aber nur über bestimmte (Einzel)Stücke verfügen, nennt man dies – wie wir schon wissen – Vermächtnis/Legat ; zB ein Schmuckstück, Auto oder die Bücher / Bibliothek, aber auch eine Liegenschaft. – Wichtig ist, dass der Legatar / Vermächtnisnehmer nicht die Stellung eines Erben hat. Gegenstände eines Vermächtnisses sind nach § 653 ABGB:
Vermächtnis/Lega
„Alles was im gemeinen Verkehre steht: Sachen, Rechte, Arbeiten und andere Handlungen, die einen Wert haben, können vermacht werden.”
Vermächtnis kommt von ver-machen, womit Laien – wie erwähnt – oft auch ver-erben iSv Erbeinsetzung meinen.
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 27/ 215 (1954): Verpflichtung des Erben zur Sicherstellung eines vermachten (Liegenschafts)Anwartschafts- oder Aufgriffsrechts.
1. Eigentumserwerb
Der Eigentumserwerb am einzelnen Vermächtnisgegenstand erfolgt – je nach Sachbeschaffenheit – durch dessen Übergabe oder Verbücherung (Modus), der Erbe dagegen erwirbt durch gerichtlichen Einweisungsakt pauschal (Universalsukzession); Einantwortung.
Vgl die → KAPITEL 17: Erbrecht folgt Lehre von Titel und Modus
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VI. Erbeinsetzung
Das Testament muss einen oder mehrere Erben benennen; Erbseinsetzung: § 553 ABGB. – Erbe/in ist jene Person, die in die vermögenswerten, vererblichen Rechte und Pflichten des/r ErblassersIn nachfolgt; Universalsukzession / Gesamtrechtsnachfolge.
Erben können – also passiv erbfähig sind – grundsätzlich alle natürlichen und juristischen Personen; also auch Stiftungen und Vereine etc. – Aktiv vererben können dagegen nur natürliche Personen, denn juristische Personen kennen eigene Regeln wie ihr Vermögen im Falle ihres Endes („Todes”) aufzuteilen ist. Man spricht bei juristischen Personen von Liquidation / Abwicklung → KAPITEL 4: Fusion / Verschmelzung und Spaltung.
Wer kann erben und ver-erben?
Wurde vom Erblasser nur ein einziger Erbe ohne Beschränkung auf einen Teil der Verlassenschaft eingesetzt, erbt dieser das Ganze; er ist Allein- oder Universalerbe. Wurde der Erbteil des Erben dagegen bemessen – zB mit 1/3, „so fallen die übrigen Teile den gesetzlichen Erben zu”; § 554 ABGB: – Testamentarische und gesetzliche Erbfolge können danach also nebeneinander zur Anwendung gelangen! Vgl auch § 534 ABGB. – Wurden mehrere Erben ohne Teilungsvorschrift eingesetzt, „teilen sie zu gleichen Teilen”; § 555 ABGB.
Testamentarische und gesetzliche Erbfolge können nebeneinander zur Anwendung gelangen
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 27/142 (1954): Im Zweifel, ob mehrere in einem Testament angeführte Personen zusammen Erben sein sollen, ist dem Erbserklärten, der das ausschließliche Erbrecht in Anspruch nimmt, gegenüber den anderen, die gemäß § 555 ABGB mit ihm zu gleichen Teilen teilen wollen, die Klägerrolle zuzuteilen
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VII. Widerrufbarkeit von Testamenten
Testamente können – als einseitige (aber nicht empfangsbedürftige!) Rechtsgeschäfte/Willenserklärungen (→ KAPITEL 5: Ein-, zwei- und mehrseitige Willenserklärungen) – bis zum Tod des Erblassers / Testators von diesem frei, dh jederzeit widerrufen werden; §§ 717 ff ABGB. Vgl auch den Wortlaut des § 552 ABGB: „widerruflich auf den Todesfall”. – Der Widerruf kann ausdrücklich (§§ 719 ff ABGB), schlüssig oder stillschweigend (§§ 721 ff ABGB) – zB Durchstreichen des Textes oder der Unterschrift – geschehen.
Formen des Widerrufs
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1999/195 – Schlüssiger Widerruf eines Testaments.
Ein in einer letztwilligen Verfügung erklärter Widerrufsverzicht – sog derogatorische Klausel – gilt nach § 716 ABGB als nicht beigesetzt.
Widerrufsverzicht
In der Praxis erfolgt der Widerruf oft dadurch, dass ein neues Testament errichtet wird. Dadurch wird das ältere Testament vollständig aufgehoben, „dafern der Erblasser in dem letzteren nicht deutlich zu erkennen gibt, dass das frühere ganz oder zum Teil bestehen solle”; § 713 ABGB. – Davon abweichend ordnet § 714 ABGB für Kodizille an, dass ein später errichtetes Kodizill frühere Vermächtnisse und Kodizille nur dann aufhebt, wenn es mit früher errichteten in Widerspruch steht; ansonsten bleiben die mehreren Anordnungen „nebeneinander bestehen”. – Dies wird sinnvoller Weise analog auf Testamente angewandt.
Errichtung eines neuen Testamentes
§ 715 ABGB regelt den Fall, dass „man nicht entscheiden [kann], welches Testament oder Kodizill das spätere sei”. – Es gelten dann, „insofern sie nebeneinander bestehen können, beide, und es kommen die im Hauptstücke von der Gemeinschaft des Eigentums aufgestellten Vorschriften [§§ 825 ff ABGB] zur Anwendung”.
Trotz dieser gesetzlichen Anordnungen treten in der Praxis immer wieder Fragen bezüglich der Konkurrenz letztwilliger Verfügungen auf.
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VIII. Auflagen, Bedingungen, Befristungen
Die Erbeinsetzung kann – was in der Praxis oft vorkommt – mit Belastungen / Auflagen (§§ 709 ff ABGB) verbunden sein.
Beispiel
Auch Bedingungen (§§ 696 ff ABGB) oder Befristungen (§§ 704 ff ABGB) in Testamenten sind möglich:
Beispiel
Die Überschrift vor § 709 ABGB lautet: „Auftrag”. Das ABGB meint aber „Auflage”. Dazu → KAPITEL 13: Die Auflage. § 709 ABGB ordnet an, dass eine „Nichterfüllung des Auftrages” als „auflösende Bedingung anzusehen” sei. Der Nachlass wird dadurch „verwirkt”. – Zur Bedingung → KAPITEL 13: Die Bedingung.
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IX. Schranken der Testierfreiheit
Vgl dazu insbesondere das Pflichtteils- oder Noterbrecht
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X. Testamentsbeispiele
1. Eigenhändiges schriftliches Testament
Eigenhändiges schriftliches Testament iSd § 578 ABGB → Zur Testamentsform


Eigenhändiges schriftliches Testament
Abbildung 17.3:
Eigenhändiges schriftliches Testament
Das ABGB verlangt – wie wir gehört haben – für die Gültigkeit eines eigenhändigen Testaments nur, dass es eigenhändig geschrieben und (!) unterschrieben wird. Die Beisetzung des Datums (Tag, Monat, Jahr, Ort) ist „nicht notwendig, aber zur Vermeidung der Streitigkeiten rätlich”. – Zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung Gschnitzer, in: Franz Gschnitzer Lesebuch 444 (1993).
Datum
Im Gegensatz zum frCC verzichtete das ABGB auf das Datum als Gültigkeitsvoraussetzung, was sinnvoll ist, weil dadurch die Zahl ungültiger Testamente gesenkt werden kann. Auch der itCC (Art 602) verlangt noch heute das Datum als Gültigkeitsvoraussetzung („datiert und unterschrieben”), lockert dieses Kriterium aber bereits auf; vgl dessen Art 606.
FrCC und itCC
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2. Fremdhändiges Testament
Fremdhändiges Testament iSd § 579 ABGB → Zur Testamentsform


Fremdhändiges Testament
Abbildung 17.4:
Fremdhändiges Testament
Hier schreibt nicht der Erblasser selbst, sondern eine andere Person den Text des Testaments. Dazu kommt die eigenhändige Unterschrift des Erblassers und die Unterschrift von 3 Zeugen, die auf der Testamentsurkunde selbst (!) – „entweder inwendig oder von außen” – unterschreiben müssen. Sie müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und dürfen in dem von ihnen „bezeugten” Testament nicht bedacht werden; § 579 ABGB.
Testamentszeugen
Die §§ 591 ff ABGB handeln von „unfähigen” iSv befangenen Zeugen; vgl etwa § 591 ABGB: „Personen unter achtzehn Jahren, Sinnlose, Blinde, Taube oder Stumme, dann diejenigen, welche die Sprache des Erblassers nicht verstehen, können bei letzten Anordnungen nicht Zeugen sein.”
Nach § 579 ABGB, letzter Satz müssen die Testamentszeugen den Inhalt des Testaments nicht kennen; daher die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit, auf der Testamentsurkunde auch „außen” (aber nicht etwa auf dem Umschlag!) zu unterschreiben. – Der Erblasser muss aber vor drei fähigen Zeugen, von denen wenigstens zwei zugleich anwesend sein müssen, „ausdrücklich erklären, dass der Aufsatz seinen letzten Willen enthalte”.
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1999/123: §§ 579, 569, 577, 588 ABGB – Einheit des Testierakts bei einem fremdhändigen Testament. Hier kann eine Zeugenunterschrift in gewissen zeitlichen Grenzen nachgeholt werden. Eine erst Monate nach dem Tod des Erblassers nachgeholte Zeugenunterschrift ist aber verspätet. – Der dritte Testamentszeuge darf nach § 579 ABGB nachträglich beigezogen werden. Das gilt aber nur für den Fall, dass die Einheit des Testierakts erhalten bleibt, was voraussetzt, dass das Testament in der Zwischenzeit nicht verändert worden ist.
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XI. Sondertestamente
1. Ausnahmesituationen
Besonderheiten gelten für Personen mit körperlichen oder geistigen Gebrechen, wie Blinde oder unter Sachwalterschaft stehende Personen oder für Ausnahmesituationen, wie Katastrophen, Krieg etc; vgl §§ 597 ff ABGB.
§ 597 ABGB erklärt auch „Personen, die das vierzehnte Jahr zurückgelegt haben, [zu] gültige[n] Zeugen”; § 598 ABGB lässt bspw „zwei Zeugen” genügen und § 599 ABGB bestimmt, dass Schifffahrts- und Seuchentestamente „sechs Monate nach geendigter Schifffahrt oder Seuche” ihre „Kraft” verlieren.
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2. Ehegatten und Brautleute
Erweiterte testamentarische Möglichkeiten bestehen auch für Ehegatten und Brautleute, die Testamente auch gemeinsam errichten können. Die Praxis hat hier aber noch nicht zufriedenstellende Lösungen gefunden. – Zu unterscheiden sind dabei das:
wechselseitige oder gemeinschaftliche Testament und das
wechselbezügliche Testament.
Vgl § 583 iVm § 1248 ABGB. Die Gatten können sich dabei sowohl gegenseitig als auch (gemeinsam) andere Personen zu Erben einsetzen. – Die Judikatur verlangt aber – anders als der Gesetzeswortlaut des § 583 und noch klarer § 1248 ABGB! – von jedem Ehegatten eine eigenhändig geschriebene und (!) unterschriebene Erklärung. Berechtigte Kritik daran schon von Gschnitzer! – Es erscheint nötig hier umzudenken und – wenn auch spät – dieser interpretatio contra legem ein Ende zu bereiten.
Wechselseitiges oder gemeinschaftliches Testament
Auch gemeinsam errichtete Testamente können aber einseitig (!) widerrufen werden (§ 1248 Satz 2 ABGB), was einen wichtigen Unterschied zum Erbvertrag darstellt (), der als Vertrag eben nicht mehr (einseitig) widerrufbar ist. – Beim wechselseitigen Testament kann aber nach § 1248 Satz 2, 2. HalbS ABGB „aus der Widerrufung des einen Teiles auf die Widerrufung des andern Teiles nicht geschlossen werden (§ 583).” – Darin liegt der Unterschied zum wechselbezüglichen Testament.
Ehegatten oder Verlobte können ein gemeinschaftliches Testament aber nicht nur – wie im folgenden Beispiel – in einer gemeinsamen Urkunde errichten. Die Urkunden können auch getrennt errichtet werden und auch ein fremdhändiges Zeugentestament kann als gemeinschaftliches durch Ehegatten errichtet werden.
Rechtssprechungsbeispiel
Nicht-Ehegatten können derartige Testamente nicht errichten; SZ 55/143 (1982): Ein gemeinschaftliches Testament von Nichtehegatten (zB Lebensgefährten!) wird auch von dem Erblasser ungültig errichtet, der selbst das außergerichtliche schriftliche Testament eigenhändig schrieb und unterschrieb. (?) – Auch hier täte ein Umdenken not; § 7 ABGB böte die Möglichkeit, für die nötige Korrektur durch Annahme einer unechten oder Wertungslücke (→ KAPITEL 11: Echte und unechte Lücken) zu sorgen.
Ein von Brautleuten errichtetes gemeinsames Testament steht unter der Bedingung der späteren Eheschließung, sonst ist es ebenfalls ungültig.
Beim wechselbezüglichen Testament wird – nach hA und Rspr – mit dem Widerruf des einen Teils auch die letztwillige Verfügung des andern Teils hinfällig. Es steht unter der auflösenden Bedingung des gegenseitigen Bedachtwerdens. – Das zum wechselseitigen Testament Gesagte, gilt auch hier.
Wechselbezügliches Testament


Wechselbezügliches Testament (1)
Abbildung 17.5:
Wechselbezügliches Testament (1)


Wechselbezügliches Testament (2)
Abbildung 17.6:
Wechselbezügliches Testament (2)
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B. Exkurs: Die Patientenverfügung
Literaturquelle
Die Patientenverfügung in Europa
I. „Patientenverfügung”, sog „Patiententestament”, „Psychiatrisches Testament”
Darunter wird eine (schriftliche) Willenserklärung verstanden, in der eine Person bestimmt, was im Falle einer künftigen schweren oder zum Tode führenden Erkrankung oder bei Bewusstlosigkeit und Dauerschädigung des Gehirns samt Ausfall lebenswichtiger Körperfunktionen (medizinisch) geschehen soll.
Angeordnet wird typischerweise:
Was wird angeordnet?
• Dass auf künstliche, lebensverlängernde medizinische Maßnahmen verzichtet werden soll; oder
• dass bestimmte psychiatrische Behandlungsmethoden wie Elektroschock, Insulinschock oder das Verabreichen von Neuroleptika abgelehnt werden; vgl EvBl 1999/21: Psychiatrisches Testament. Diese E setzt sich vor allem mit der Bindungswirkung der Patientenverfügung auseinander. Im Zeitpunkt der Errichtung einer Patientenverfügung muss der Erklärende handlungsfähig sein.
• dass alle Möglichkeiten der Schmerzlinderung, ungeachtet allfälliger lebensverkürzender Nebenwirkungen angewandt werden sollen.
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II. Patientenverfügungen sind keine Testamente iSd Erbrechts
Und sie sind auch keine Rechtsgeschäfte. Sie dienen vielmehr ausschließlich einer wirksamen Ausübung des Selbstbestimmungsrechts in einer oder für eine schwierige/n gesundheitlich-medizinischen Situation. In solchen Anordnungen werden grundsätzlich keine Verfügungen für die Zeit nach dem Tod getroffen.
Kein Rechtsgeschäft – Ausübung des Selbstbestimmungsrechts
Eine Ausnahme betrifft allenfalls Anordnungen über Organspenden, sei es im positiven Sinn (ausdrückliche – wenngleich vielleicht einschränkende – Zusage) oder negativ, in Ausübung des Widerspruchsrechts; dazu → KAPITEL 18: Weltbild, Menschenbild und Menschenwürde ¿ Zur Rolle der Medizin in modernen Gesellschaften. Einschränkungen dabei sind denkbar; zB: „Nur Nieren und Leber, nicht mein Herz.” Oder: „Auf keinen Fall, meine Gliedmaßen!”
Solche Erklärungen ergänzen uU den Behandlungsvertrag, ähnlich (!) dem Weisungsrecht des Werkbestellers. Der Vertragspartner, der Arzt oder eine Krankenanstalt, ist hier auf Beratung beschränkt. – Patienten/innen wollen dafür vorsorgen, dass, falls sie später ihre Entscheidungsfähigkeit verlieren, gegen Fremdbestimmung geschützt sind. – Solche Anordnungen können aber nur innerhalb des von der Rechtsordnung akzeptierten Entscheidungs- und Selbstbestimmungsrahmens getroffen werden. Eine Anordnung, auch für den Fall einer Querschnittlähmung alle Behandlungsmaßnahmen auszusetzten wäre daher ungültig und nicht zu befolgen. – Zu beachten ist jedoch, dass ein solches Selbstbestimmungsrecht ein absolutes Persönlichkeitsrecht darstellt, mit dem nicht leichtfertig umgegangen werden darf.
Es existiert bislang keine inhaltlich determinierende gesetzliche Regelung und auch keinerlei Formpflicht; also weder Schriftform noch etwa Notariatsaktspflicht. Vgl aber immerhin die Erwähnung in § 10 Abs 1 Z 7 KAKuG iVm § 21 ABGB und § 2 UbG. – Eine gesetzliche Regelung erschiene im Interesse der Rechtssicherheit aller Beteiligten aber sinnvoll.
Keine gesetzliche Regelung
Patientenverfügungen können derzeit jederzeit und auf jede Weise widerrufen werden. – Sinnvoll erschiene es im Falle einer gesetzlichen Regelung, eine derartige Anordnung nach dem Vorbild des § 599 ABGB ebenfalls 6 Monate nach Beendigung der Ausnahmesituation außer Kraft treten zu lassen. Ohne Zusammenhang mit einer Ausnahmesituation errichtete Patientenverfügungen sollten aber grundsätzlich unbegrenzt gelten; eine Verlängerungserklärung nach dem Ablauf von bspw 5 oder 7 Jahren erschiene aber in Bezug auf die anzustrebende Rechtssicherheit diskussionswürdig.
Widerruf
Häufig werden Vertrauenspersonen bestimmt und mit (Voraus)Vollmacht ausgestattet. Sie sollen bei Handlungsunfähigkeit für die betreffende Person handeln; dh die erwünschten Maßnahmen bewirken.
Vertrauensperson
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C. Substitution: Ersatz- und Nacherbschaft
Das ABGB behandelt in den §§ 604 ff unter dem Begriff der Substitution oder Nacherbschaft iwS:
• einerseits die Ersatzerbschaft (auch gemeine oder Vulgarsubstitution genannt: §§ 604 ff ABGB und
• andrerseits die Nacherbschaft ieS (auch fideikommissarische Substitution: §§ 608 ff ABGB.
Der Sinn von Ersatz- und Nacherbschaft ist darin zu erblicken, dass diese Anordnungen des Erblassers einerseits die sonst mögliche
Anwachsung / Akkreszenz (auch Zuwachs genannt) der Erbschaft (→ Anwachsung, Akkreszenz, Zuwachs) verhindern und andrerseits den
• Eintritt der gesetzlichen Erbfolge () ebenso ausschließen, wie das außerordentliche Erbrecht der Legatare und das Heimfallsrecht des Staates (Kaduzität)
§ 652 ABGB ordnet an, dass die Substitutionsregeln auch für Vermächtnisse gelten.
Literaturquelle
§ 614 ABGB enthält eine Auslegungsregel für Substitutionen. Sie folgt dem Grundgedanken der Unklarheitenregel des § 915, Fall 1 ABGB, wonach im Zweifel die geringere Last – hier zB nur eine gemeine Substitution – anzunehmen ist.
Auslegungsregel
I. Die Ersatzerbschaft oder gemeine Substitution
Beispiel
Ein „Erblasser kann für den Fall, dass der eingesetzte Erbe [Institut/us] die Erbschaft nicht erlangt, einen; und wenn auch dieser sie nicht erlangt, einen zweiten, und im gleichen Falle einen Dritten, oder auch noch mehrere Nacherben [Substituten] berufen”; § 604 Satz 1 ABGB. Eine solche Anordnung heißt eine gemeine Substitution und wird auch Vulgarsubstitution oder Ersatzerbschaft genannt.
Wir kennen den Begriff der Substitution (substituieren) aus der Alltagssprache und haben ihn auch beim Auftrag (→ KAPITEL 12: Der Auftrag) kennen gelernt. Substitut ist eine Ersatzperson, eine Art Stellvertreter. Substitution meint Ersatz, substituieren, etwas ersetzen. Erbrechtlich bedeutet der Begriff – wie erwähnt – entweder Ersatz- oder Nacherbschaft.
Der Ersatzerbe (Substitut) ersetzt den zunächst eingesetzten Erben (Institut/us); § 604 ABGB. – § 605 ABGB nennt Gründe für eine Ersatzerbschaft: Der ernannte Erbe kann zB nicht Erbe sein – erweist sich vielleicht als erbunwürdig – oder will es nicht sein; schlägt bspw die Erbschaft aus.
Ersatzerbe
Die Stellung des Substituten entspricht (ganz) der des eingesetzten Erben; das bedeutet bspw, dass auch dem/r Substituten/in die Erbschaft mit dem Tod des Erblassers anfällt und dass, wie § 606 ABGB anordnet, die „den Erben aufgelegten Lasten [zB ein Vermächtnis oder eine Auflage]” grundsätzlich auch für den Nacherben gelten. Das gilt aber nicht für Bedingungen; das schließt ausdrücklich § 702 ABGB aus.
§ 607 ABGB regelt den Sonderfall einer Ersatzerbschaft unter Miterben; zB wechselseitige Ersatzerbschaft eingesetzter Miterben.
Miterben
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II. Die Nacherbschaft oder fideikommissarische Substitution
Beispiel
Zum Unterschied zur Ersatzerbschaft, bei der der zunächst eingesetzte Erbe (Vorerbe, Institut/us) die Erbschaft gar nicht erlangt, verpflichtet der Erblasser bei der Nacherbschaft ieS seine/n Erben (Institut/us) dazu, „dass er die [bereits] angetretene Erbschaft [entweder] nach seinem Tode oder in andern bestimmten Fällen [zB ab dem 50. Geburtstag] einem zweiten ernannten Erben [Substitut] überlasse”; § 608 Satz 1 ABGB.
1. Einschränkung der Nacherbschaft
Die §§ 611, 612 ABGB schränken die Nacherbschaft ein, weil eine zeitlich zu lange Bindung(smöglichkeit) von Vermögenswerten durch den Erblasser rechtlich unerwünscht ist. – Das Gesetz bestimmt, dass der Erblasser zwar beliebig viele „Zeitgenossen” als Nacherben ieS einsetzen kann. Zeitgenossen meint: Geboren oder doch schon gezeugt. Für Nicht-Zeitgenossen verlangt § 612 ABGB: bei „Geldsummen, und anderen beweglichen Sachen” ist die Zahl der Nacherben auf zwei, bei unbeweglichen Gütern sogar auf eine Person – das Gesetz spricht von Graden – eingeschränkt.
Streitig ist, ob bestehende juristische Personen als Zeitgenossen anzusehen sind; contra: Koziol/Welser II12 420 – pro: Eccher in Schwimann1 §§ 611 f ABGB Rz 1. Gesetzestext und ratio legis legen eher eine teleologische Reduktion dieser Bestimmungen und des § 26 ABGB nahe.
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2. „Bestimmt”
Die Einsetzung eines Nacherben muss „bestimmt” erfolgen; und zwar muss sie vom Erblasser (selbst) vorgenommen werden, nicht etwa vom Vorerben: vgl § 564 ABGB. Bestimmt muss vor allem auch der Nacherbfall festgelegt werden. – Die Nacherbschaftsanordnung des Erblassers betrifft nur das von ihm hinterlassene Vermögen (§ 609 ABGB), nicht auch das Vermögen des (erbenden) Vorerben. § 609 ABGB stellt dies für die sog Pupillarsubstitution klar; Größenschluss: arg a maiori ad minus → KAPITEL 11: Die Größenschlüsse.
Nach § 609 ABGB „können auch die Eltern ihren Kindern, selbst in dem Falle, dass diese zu testieren unfähig sind, nur in Rücksicht des Vermögens, das sie ihnen hinterlassen, einen Erben oder Nacherben ernennen”.
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3. Stillschweigende Nacherbschaft
Von stillschweigender Nacherbschaft wird gesprochen, wenn ein Erblasser dem Erben verbietet, „über den [erlangten] Nachlass zu testieren”. Das Gesetz ordnet in diesem Fall an, dass der Erbe den Nachlass „für seine gesetzlichen Erben aufbewahren” muss; § 610 ABGB. Ein auferlegtes Veräußerungsverbot schließt nämlich das Recht, über diese Sache zu testieren, nicht aus; § 610 Satz 2 ABGB.
Für bedingte oder befristete Erbeinsetzungen ordnen die §§ 707, 708 ABGB an, dass auf sie die Bestimmungen über die Nacherbschaft anzuwenden sind.
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4. Rechtsstellung bei der Nacherbschaft
§ 613 ABGB bestimmt die Rechtsstellung des Vorerben als „eingeschränkte[s] Eigentumsrecht, mit den Rechten und Verbindlichkeiten eines Fruchtnießers”; Rspr und Schrifttum billigen ihm zum Teil „mehr als Fruchtgenuss” zu, nämlich Eigentum, wenngleich auflösend bedingt oder befristet.
Rechtssprechungsbeispiel
EFSlg 54.127: Zwischen Einantwortung und Eintritt des Nacherbfalls gebühren dem Vorerben die Nutzungen und Früchte uneingeschränkt;
Daher ist der Vorerbe selbst gegen den Willen des Nacherben zum Abschluss langfristiger Mietverträge berechtigt; NZ 1930, 142.
SZ 61/9 (1988): Dem Vorerben eines Waldgrundstücks steht das forstmäßig geschlagene Holz, nicht aber die Rodung des Grundstücks zur Schottergewinnung zu.
Der Vorerbe darf nämlich die Bewirtschaftungsart nicht ändern; ebendort = EFSlg 63.037.
SZ 21/22 (1947) oder SZ 41/151 (1968): Dingliche Verfügungen des Vorerben über das Substitutionsgut (zB die Eigentumsübertragung mittels eines Kaufvertrags) sind nicht nur den Nacherben gegenüber (also relativ), sondern auch gegenüber Dritten – also absolut – unwirksam, insoweit sie die Rechte eines Fruchtnießers übersteigen und jene des Nacherben tangieren.
OGH 18. 10. 2001, 2 Ob 252/01z, EvBl 2002/67: Vater stirbt, seine Gattin ist im Testament als Alleinerbin eingesetzt. Dieses enthält auch folgende Anordnung: „Nach dem Tode des Überlebenden soll dessen Nachlass unseren Kindern Mario und Manuela zukommen.” – Der Sohn beantragt idF, seiner Mutter die Hinterlegung der Gelder und Wertpapiere bei einer Bank zur Sicherstellung aufzutragen. – OGH: Die Art der Sicherung von Nacherben ist in § 158 Abs 2 AußStrG geregelt; die §§ 1373 f ABGB (Art der Sicherstellung) gelten, anders als bei Vermächtnissen, dafür nicht. § 158 Abs 2 AußStrG sei auch ungenau und missverständlich formuliert; er verlangt nämlich nicht, die zu einer Erbschaft gehörenden Gelder, Wertpapiere und Einlagebücher auf Verlangen eines Noterben bei einem Kreditinstitut zu hinterlegen. Der Vorerbe kann vielmehr nach den §§ 613 und 510 ABGB (Rechtsstellung eines Fruchtnießers) über Geld nach Belieben verfügen und schuldet dem Nachlass nur den Wert.
Nur Vor- und Nacherbe gemeinsam besitzen zusammen die Rechtsstellung eines Vollerben und (damit) eines Volleigentümers; SZ 63/209 (1990). Sie können daher gemeinsam die Substitutionsbindung aufheben, einschränken oder auf eine andere Sache übertragen; ebendort. Daraus folgt auch, dass eine Exekution in die Substanz durch Gläubiger des Vorerben unzulässig ist; GlU 9457 (1883). Die Früchte der Vorerbschaft können aber verpfändet werden; GlU 6743 (1875).
Substitutionsbindung
Nach § 615 ABGB erlischt eine angeordnete Ersatzerbschaft, „sobald der eingesetzte Erbe die Erbschaft angetreten hat; die [Nacherbschaft], wenn keiner von den berufenen Nacherben mehr übrig ist; oder wenn der Fall, für den sie errichtet worden, aufhört”. – Nach § 615 Abs 2 ABGB geht im Zweifel das Recht der Nacherbschaft ieS auch dann auf dessen Erben über (§ 537 ABGB), wenn er den Eintritt des Substitutionsfalls nicht erlebt.
Erlöschen
Rspr und Schrifttum gestatten auch die sog befreite Vorerbschaft oder fideikommissarische Substitution auf den Überrest. Hier kann der Vorerbe über das Substitutionsgut frei verfügen und der Nacherbe erhält nur das, was übrig bleibt.
Befreite Vorerbschaft
Dafür ist beim Tod des Erblassers von Amts wegen ein Inventar zu errichten. Man weiß dann, woraus die (Vor)Erbschaft besteht. Das reduziert oder verhindert späteren Streit. – Bei Liegenschaften ist das Substitutionsband im Grundbuch (B-Blatt! → KAPITEL 2: Aufbau des Grundbuchs) anzumerken; JB 214 (1915).
Sicherung der Interessen des Nacherben
Vgl auch § 158 Abs 1 AußStrG: Amtswegige Sicherung von beweglichem Vermögen Minderjähriger oder begünstigter Personen. Nach § 77 Z 3 AußStrG vertritt die Interessen noch nicht geborener Nacherben ein Substitutions- oder Posteritätskurator.
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D. Anwachsung, Akkreszenz, Zuwachs
Beispiel
„Mein letzter Wille!
Nach meinem Tod sollen meine Wohnungsnachbarin Frau Sabine M. und meine Freunde Georg L. und Hans H. [zu gleichen Teilen] meine Erben sein und alles erhalten, was ich besitze. – Frau Grete Müller, die bei mir immer sehr ordentlich aufgeräumt hat, setze ich ein Vermächtnis von 2.000 ı aus. Sie kann sich auch 15 Bücher nach eigener Wahl aus meiner Bibliothek aussuchen.”
Eigenhändige Unterschrift von Hubert H., mit Datum und Ortsangabe.
I. Was bedeutet ein solches Testament erbrechtlich?
Die Wohnungsnachbarin und die beiden Freunde werden je zu einem Drittel als Testamentserben eingesetzt, Frau Müller erhält Vermächtnisse / Legate: nämlich 2.000 ı und 15 Bücher.
1. § 560 ABGB
Was ist aber, wenn bspw wenige Tage nach dem Tod von Hubert H. einer seiner erbrechtlich bedachten Freunde bei einem Autounfall ums Leben kommt oder seine Nachbarin, um nicht ins Gerede zu kommen, die Erbschaft ausschlägt? Was bedeutet das erbrechtlich insbesondere für den freiwerdenden Anteil von Frau Sabine M.? – Die Lösung bringt § 560 ABGB, der die Überschrift trägt: „Recht des Zuwachses”:
„Wenn alle Erben ohne Bestimmung der Teile, oder in dem allgemeinen Ausdrucke einer gleichen Teilung zur Erbschaft berufen werden, und es kann, oder will einer der Erben von seinem Erbrechte keinen Gebrauch machen; so wächst der erledigte Teil den übrigen eingesetzten Erben zu.”
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2. Alle Erben unbestimmt eingesetzt
Wir haben es mit sog Anwachsung / Akkreszenz zu tun. Georg L. und Hans H. erhalten demnach nicht nur – wie ursprünglich vorgesehen – je ein Drittel, sondern je die Hälfte aus der Erbschaft des Hubert H. – Zur Anwachsung kommt es, wenn alle Erben unbestimmt eingesetzt sind. Für unbestimmt eingesetzt gelten Erben aber auch dann, wenn der Erblasser sagt, dass sie alle gleich oder zu gleichen Teilen erben sollen. Hier gebührt allen Erben ein gleiches Zuwachsrecht. Also etwa dann:
Beispiel
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3. §§ 561 und 562 ABGB
Sind dagegen alle zu bestimmten Teilen eingesetzt, oder einige Erben unbestimmt, andere dagegen bestimmt, enthalten die §§ 561 und 562 ABGB die Lösung:
§ 561: „Sind ein oder mehrere Erben mit, ein anderer oder mehrere ohne Bestimmung des Erbteiles eingesetzt; so wächst der erledigte Teil nur dem einzelnen, oder den mehrern noch übrigen, unbestimmt eingesetzten Erben zu.”
Beispiel
§ 562 ABGB enthält die Regel, dass bestimmt eingesetzten Erben in keinem Falle das Zuwachsrecht” gebührt. Daher fällt, wenn kein unbestimmt eingesetzter Erbe übrig ist, ein erledigter Erbteil den gesetzlichen Erben zu und nicht etwa „einem noch übrigen, für einen bestimmten Teil eingesetzten”.
Beispiel
Zur Anwachsung nach den §§ 560 ff ABGB kommt es dann, wenn der Erblasser für den Fall des Ausfalls eines andern Erben nichts anderes verfügt hat; also zB nicht durch Ersatz- oder Nacherbschaft vorgesorgt hat. Aber nur bei der testamentarischen, nicht bei der gesetzlichen Erbfolge spielt das eine Rolle. Den verbleibenden eingesetzten Erben wächst der Anteil des „ausfallenden” Erben zu, ihr Anteil erhöht sich also.
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II. Zusammenfassung
Das lässt sich wie folgt zusammenfassen:
„Das Zuwachsrecht ist das Recht der eingesetzten Erben, (nebst ihrem eigenen Antheile) denjenigen Erbteil zu erhalten, welchen ein Miterbe (oder mehrere) nicht annehmen kann (§§ 538-546), oder nicht annehmen will (§ 805); vorausgesetzt, dass der Erblasser nicht schon eine ausdrückliche Vorsehung durch Ernennung eines Nacherben (§ 604) getroffen hat.” (Zeiller, Commentar § 560 ABGB Anm 1)
Zuwachsrecht
Nach § 689 ABGB gelten die Anwachsungsregeln auch für Vermächtnisse.
Vermächtnisse
Die Gründe, warum ein eingesetzter Erbe nicht zur Erbschaft gelangt, können vielfältig sein; etwa früherer Tod, Erbs­entschlagung oder eingetretene Erbunwürdigkeit. – Der eingesetzte Erbe kann zB vor oder nach dem Erblasser verstorben / weggefallen sein.
Gründe
Gelangen die Anwachsungs-, Zuwachs- oder Akkreszentregeln zur Anwendung, wird dadurch der Eintritt der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen.