Gesetz- und Sittenwidrigkeit
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A. Der „Geist” der Rechtsordnung
Der Gesetzgeber stellt in § 879 Abs 1 ABGB zweierlei klar:
• Zunächst, dass Verträge, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, nichtig sind; und
• zweitens, dass darüber hinaus auch Verträge, die gegen die guten Sitten verstoßen, nichtig sind.
Diesen Fragen wird in der Folge nachgegangen.
I. Verstöße gegen den „Geist” der Rechtsordnung
Gesetze sind einzuhalten. Ja sie sollten geachtet werden! Ist das Gesetz doch der normativ geronnene demokratische Wille des Volkes, der zum Ausdruck gelangt. – Jeder, der Recht und Gesetz bricht, sollte sich des Zusammenhangs bewusst sein, dass er dadurch eigentlich sich selbst schädigt. – Jeder Gesetzgeber steht daher vor der Frage, wie er seine Anordnungen befolgt wissen will. Worin sollen die Konsequenzen (Rechtsfolgen) bestehen, wenn jemand Gesetze nicht achtet oder sonst gravierend gegen grundlegende allgemeine rechtliche Wertvorstellungen (die guten Sitten) – kurz: gegen den „Geist” der Rechtsordnung – verstößt? Der Rückgriff auf die guten Sitten ist nötig, weil kein Gesetzgeber alles regeln kann und dies wohl auch nicht will.
Hier zu erwähnen ist auch die stets aktuelle Gesetzesumgehung → Die (Gesetzes)Umgehung Das römische Recht sprach von in fraudem legis agere, und verstand darunter – griechisch inspiriert – zwar keinen Verstoß gegen den Wortlaut – die „verba”, wohl aber gegen die „voluntas / sententia legis”, also den Geist und wahren Sinn eines Gesetzes (ratio legis) oder überhaupt des Rechts.
verba <-> voluntas
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II. Die Gute Sitten-Klausel
Der Gesetzgeber kann und will nicht alles durch Gesetze regeln, ge- oder verbieten. Die Gute Sitten-Klausel ist sein flexibles legistisches Instrument, das er in die Hand des Richters legt. Sie stammt – wie vieles – aus dem ALR (I 4 §§ 6 und 7 sowie I 16 §§ 205 f), das dafür allerdings noch den Begriff der „Ehrbarkeit” verwendet. Den modernen Begriff prägt dann der frCC: Art 6 und 1133.
Flexibles legistisches Instrument
Vgl auch schon § 26 Satz 4 ABGB von 1811, wo – gemeinsam mit den §§ 878, 879 ABGB aF – das spätere Programm des § 879 Abs 1 ABGB vorweggenommen wurde. Vgl in der Folge auch § 138 Abs 1 dtBGB: „Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig”; Abs 2 regelt den Wucher. – Die Schweiz kennt die Sittenwidrigkeit in den Art 19 Abs 2, 20 Abs 1 und 41 Abs 2 OR. Das OR hat neben den Guten Sitten auch den Begriff der öffentlichen Ordnung (ordre public) aufrecht erhalten (Art 19 Abs 2 OR); vgl aber schon § 26 Satz 4 ABGB und idF § 1295 Abs 2 ABGB, § 27 Abs 1 Z 5 MRG, § 6 Abs 1 KSchG und nunmehr § 6 IPRG.
Der Gesetzgeber bedient sich dieses Instruments, um Verstöße gegen grundlegende rechtliche Wertvorstellungen, die aber gesetzlich nicht explizit verboten sind, ahnden zu können. Der Richter hat im Einzelfall zu entscheiden, ob etwas – zB ein bestimmtes Verhalten oder Unterlassen oder eine Vertragsklausel – sittenwidrig und damit nichtig ist oder nicht.
Verstöße gegen grundlegende rechtliche Wertvorstellungen
Die als Generalklausel konzipierte Gute-Sitten-Klausel (Näheres → Zur Funktion von Generalklauseln und unbestimmten Gesetzesbegriffen) hilft dem Rechtsanwender somit, den „Geist” des Gesetzes, ja der Rechtsordnung auch zu wahren, wenn keine gesetzliche Anspruchsgrundlage zur Verfügung steht. Sie gewährt demnach eine allgemeine gesetzliche – nicht näher spezifizierte – Anspruchsgrundlage zur Verteidigung der Grundwerte der (Privat)Rechtsordnung. – Der Richter trägt dabei hohe Verantwortung.
Generalklausel
Es war K. A. v. Martini, der erstmals in der Neuzeit der Richterschaft jenes Vertrauen seitens des Gesetzgebers im Rahmen der Rechtsanwendung entgegenbrachte, das bis dorthin auch die Aufklärung des 18. Jhd nicht zustandegebracht hatte. Es hat sich gelohnt, dass er die damit verbundenen Anfeindungen ertragen und seine wohlüberlegten Vorschläge nicht zurückgenommen hat. In der richterlichen Kompetenz der Lückenfüllung (im Einzelfall) durch den späteren § 7 ABGB sowie Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe war eine Konkurrenz der alleinigen Gesetzgebungsbefugnis des Landesfürsten erblickt worden. – Enttäuscht wurde dieses Vertrauen des Gesetzgebers in die Richterschaft im Laufe der Geschichte nur selten, gravierend aber in der Zeit des Nationalsozialismus.
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III. Rechtsquelle – „Gute Sitten”
Die Hereinnahme des § 879 ABGB in dieses Kapitel erfolgte nicht zufällig: Denn das Feststellen einer Gesetz- und erst recht das von Sittenwidrigkeit verlangt interpretatives Geschick; darüber hinaus wird durch die Bezugnahme unserer Bestimmung auf die Generalklausel der „Guten Sitten” eine Rechts- und Beurteilungsquelle von beachtlicher gesellschaftlicher Relevanz geschaffen, die das Privatrecht in die Lage versetzt, rasch und flexibel auf gesellschaftliche Ereignisse und Änderungen – auch ohne Hilfestellung durch den Gesetzgeber – zu reagieren und – wenigstens – im Einzelfall eine vorläufige richterliche Entscheidung eines gesetzlich nicht geregelten Sachverhalts vorzunehmen. Mit dieser Bestimmung setzte der Gesetzgeber in die Richterschaft enormes Vertrauen, das aber zum Wohle des Ganzen nötig erscheint. Manchmal würde man sich mehr und ein rascheres Einfühlungsvermögen in den gesellschaftlichen Wandel und die Beurteilung neuer Sachverhalte wünschen. So hat es in Österreich – im Vergleich zu Deutschland – bspw sehr lange gedauert, bis bestimmte Bürgschaftsübernahmen als sittenwidrig erkannt wurden → Weitere Beispiele zur allgemeinen Sittenwidrigkeit Und manche Entscheidung grenzt an die vom ABGB wie dem Code Civil zutiefst abgelehnte Rechtsverweigerung; vgl die E des OGH (5.2.1996, 6 Ob 2325/96x, ÖWR 1998, E 19 = wobl 1997/39: Stabentheiner), mit der er es ablehnte, das auch für Lebensgefährten/innen statuierte Eintrittsrecht (§ 14 MRG → KAPITEL 6: Anwendungsbereich des MRG) auf gleichgeschlechtliche Lebensgefährten/innen zu erstrecken. Mut und gesamtgesellschaftliche Optik tut dem Richterstand aber immer gut. – Zuletzt soll noch auf die innere Verwandtschaft des § 879 mit § 7 ABGB hingewiesen werden, diese großartige Schöpfung Martinis, deren Funktion § 879 ABGB fortsetzt.
Rechts- und Beurteilungsquelle von gesellschaftlicher Relevanz
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B. Unerlaubtheit allgemein
I. „Nichtig” iSd § 879 Abs 1 ABGB
§ 879 ABGB regelt also zweierlei:
• Verstöße gegen ein (ausdrückliches) gesetzliches Verbot und
• Verstöße gegen die guten Sitten, die demnach – obwohl nicht normiert – ebenfalls Teil der Rechtsordnung sind. Verstöße gegen die guten Sitten sind daher rechtswidrig. – Freilich handelt es sich dabei nicht um explizit ausformuliertes Recht; es muss vielmehr erst durch den Richter – im Einzelfall – gewonnen und festgestellt, also konkretisiert werden.
§ 879 Abs 1 ABGB enthält die wichtigste Generalklausel des österreichischen Privatrechts. Die Abs 2 und 3 geben Beispiele dafür, was dem Gesetzgeber in Abs 1 als gesetz- und sittenwidrig vorgeschwebt ist. Dadurch wird die „abstrakt” gehaltene Generalklausel konkreter, anschaulicher, mithin für den Rechtsanwender und Rechtsadressaten fasslicher.
Wichtigste Generalklausel des österreichischen Privatrechts
Es war Martinis Verdienst, als erster die legistische Bedeutung einer Abkehr von sog Kasuistik erkannt und an deren Stelle bewusst (!) allgemeine und unbestimmte Rechtsbegriffe, Generalklauseln, überhaupt Generalisierung sowie den Mut zur Lücke gesetzt zu haben. – Dies in Abkehr vom preußischen Landrecht (ALR) und noch vor dem frCC. Bedauerlicher Weise wurde diese großartige Leistung der abendländischen Rechtsgeschichte der Neuzeit von der Rechtsgeschichte kaum zur Kenntnis genommen. – Zu Martinis legistischen Maximen und seiner Konzeption eines Volksgesetzbuchs: Barta, in: Barta / Palme / Ingenhaeff (Hg), Naturrecht und Privatrechtskodifikation 26 ff und 38 ff (1999) und nunmehr auch in: Barta / Pallaver / Rossi / Zucchini (Hg), Storia, Istitutioni e diritto in Carlo Antonio de Martini (1726-1800) 87 ff (2002).
Abkehr von sog Kasuistik
Rechtssprechungsbeispiel
Wie ernst die Judikatur Verstöße gegen die guten Sitten nimmt, zeigt die E des OGH, JBl 1987, 334. Danach braucht eine am Vertragsabschluss selbst beteiligte Partei den Vertrag nicht zuzuhalten, wenn der Vertragsinhaltsittenwidrig war; mag die Partei dies auch gewusst haben. – Im konkreten Fall ging es darum, dass die Darstellerin eines Pornofilms nach ihrer Eheschließung die Fertigstellung des Films (Nachdreharbeiten) ablehnte, weil ihr Mann dies nicht wollte. – Aus der E-Begründung des OGH: „Ein Arbeitsvertrag, in dem sich der Arbeitnehmer zur Darbietung geschlechtlicher Betätigung in einem ,scharfen’ Sexfilm verpflichtet, ist nichtig ... Auch ein Vertragspartner, der selbst gegen die guten Sitten verstoßen hat, kann sich auf die Nichtigkeit des Vertrages berufen. Der Einwand, er handle damit gegen Treu und Glauben, kommt dagegen nicht in Betracht.” – Der OGH bewertet die Vertragstreue in diesem Fall zu Recht geringer, als den Wunsch der Frau und ihres Mannes aus diesem Vertrag auszusteigen.
Beispiel
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II. Die Beispiele des § 879 Abs 2 ABGB
Der Gesetzgeber gibt in § 879 Abs 2 ABGBBeispiele dafür, welche Verträge er – auf jeden Fall – als „nichtig”, dh als absolut ungültig, ansieht.
Es sind dies:
• EhevertragZ 1: „wenn etwas für die Unterhandlung eines Ehevertrages bedungen wird”;
• Z 1a: „wenn etwas für die Vermittlung einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung bedungen wird” (seit BGBl 1992/275: FMedG);
Fortpflanzungsmedizin
Literaturquelle Beispiel
• Z 2: „wenn ein Rechtsfreund eine ihm anvertraute Streitsache ganz oder teilweise an sich löst oder sich einen bestimmten Teil des Betrages versprechen lässt, der der Partei zuerkannt wird” (sog quota litis);
quota litis
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 19. 9. 2000, 10 Ob 91/00f, SZ 73/144 = JBl 2001, 229 = EvBl 2001/27: Die Abtretung der Honorarforderung eines Rechtsanwalts an einen anderen ist zwar nicht vom Verbot des Ansichlösens der Streitsache (§ 879 Abs 2 Z 2 ABGB) erfasst; weil aber mit der Abtretung auch die Übergabe der Unterlagen, welche die abgetretene Forderung begründen, verbunden ist, liegt jedoch nach § 879 Abs 1 ABGB iVm § 9 Abs 2 RAO (Verschwiegenheitspflicht) absolute Nichtigkeit vor.
• Z 3: „wenn eine Erbschaft oder ein Vermächtnis, die man von einer dritten Person erhofft, noch bei Lebzeiten derselben veräußert wird;”
Lebzeitige Veräußerung einer Erbschaft
• Z 4: Wucher”wenn jemand den Leichtsinn, die Zwangslage, Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemütsaufregung eines anderen dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem Dritten für eine Leistung eine Gegenleistung versprechen oder gewähren lässt, deren Vermögenswert zu dem Werte der [eigenen] Leistung in auffallendem Missverhältnis steht.” – Zu den Voraussetzungen des Wuchers vgl die folgenden Beispiele.
Wucher
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 24/306 (1951): Die Bestimmungen über den Wucher gelten auch für Handelsgeschäfte, Gesellschafts- und Glücksverträge.
Wucher setzt nach der Rspr SZ 27/19 (1954) voraus:
Kriterien des Wuchers
a) ein auffallendes objektives Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zur Zeit des Vertragsschlusses;
b) bestimmte Eigenschaften des Bewucherten, die die Wahrnehmung seiner Interessen hindern (SZ 43/194 (1970): „Verstandesschwäche” minderen Grades genügt; JBl 1931, 242: Wer sich auf „Gemütsaufregungen” beruft, muss beweisen, dass diese dem Gegenteil wenigstens bekannt sein musste);
c) (subjektive) Eigenschaften des Wucherers, nämlich Ausbeutungsabsicht.
MietSlg 38.073 (1986)Wer den Tatbestand des § 879 Abs 2 Z 4 ABGB behauptet, hat konkret dazutun (Beweislast), worin die einzelnen gesetzlichen Tatbestandmerkmale zu erblicken sind und durch welche Beweismittel dies bewiesen werden kann.
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C. „Gesetzliches Verbot”
I. Zu weite Formulierung des § 879 Abs 1 ABGB
• Der Wortlaut des § 879 Abs 1 ABGB sanktioniert – in der Fassung der III. TN – scheinbar jedes Rechtsgeschäft, das gegen ein „gesetzliches Verbot” verstößt, mit Nichtigkeit. Das wäre aber zuviel des Guten. Die hM interpretiert (genauer: reduziert teleologisch! ) daher die Generalklausel einschränkend – in Anlehnung an § 134 dtBGB –und nimmt Nichtigkeit nur:
• bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung, aber auch dann an,
• wenn der Gesetzeszweck (die sog ratio legis) dies erfordert.
Nicht jeder Gesetzesverstoß führt demnach automatisch zur Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts; daher zB keine Nichtigkeit eines Kaufvertrags außerhalb der Ladenschlusszeit, aber Nichtigkeit eines Umgehungsgeschäfts im Ausländergrundverkehr.
Beispiel
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II. Die Rechtsfolgen unerlaubter Geschäfte
Die gesetzlichen Rechtsfolgen für unerlaubte Geschäfte sind unterschiedlich festgesetzt, die Sanktionen variieren:
Nichtigkeit des ganzen Geschäfts oder nur
Teilnichtigkeit (zB einer Klausel); oder
Gültigkeit + Verwaltungsstrafe (zB bei Missachtung der Errichtung eines Ratenbriefs → KAPITEL 2: Das Abzahlungsgeschäft) nach § 24 Abs 3 iVm § 32 KSchG.


Verstoß gegen § 879 ABGB: Rechtsfolgen
Abbildung 11.1:
Verstoß gegen § 879 ABGB: Rechtsfolgen
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D. Die (Gesetzes)Umgehung
Literaturquelle
I. Was ist eine Umgehung?
Die Umgehung, das in fraudem legis agere des römischen Rechts, versucht ein rechtlich unerlaubtes / unmögliches Ziel auf einem scheinbar gangbaren Weg zu erreichen. Dabei wird der „Wortlaut” des Gesetzes zwar vielleicht formal erfüllt, ohne aber seinem Sinn und Zweck gerecht zu werden. Bei der Umgehung ist also nicht nur ein bestimmter Weg zum Ziel (wie beim Umweggeschäft → KAPITEL 5: Umweggeschäfte), sondern das Ziel selbst verboten / unerlaubt.
Beachte: Jede „Umgehung” ist nichtig!
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II. Beispiele
Rechtssprechungsbeispiel
JBl 1989, 780: Wird beim Ankauf einer Liegenschaft der Vertrag vom Käufer nur als Treuhänder abgeschlossen, um die grundverkehrsbehördliche Genehmigung des Eigentumserwerbs durch den Treugeber zu umgehen, so liegt ein [unerlaubtes] Umgehungsgeschäft und kein bloßes Scheingeschäft iSd § 916 ABGB vor.
NKZ 20.11.1993, S. 13: „Grundverkehrsgesetz bewährt sich – 99 Jahre Miete war Wohnungserwerb! Mit einem für 99 Jahre geltenden, unkündbaren Mietvertrag tarnte ein Deutscher in Kitzbühel ein Umgehungsgeschäft. Das Land Tirol hatte jedoch Feststellungsklage eingereicht. Erstmals entschied kürzlich das Landesgericht Innsbruck, dass in so einem Fall kein Mietverhältnis eingegangen, sondern Wohnungseigentum erworben wurde. Damit hat das neue Tiroler Grundverkehrsgesetz seine Feuertaufe bestanden.” Eine typische aus zahlreichen Umgehungsvarianten, um den Ausländergrundverkehr”auszuhebeln” war – inländischer Treuhänder (zB eine „Wohnungseigentumsgesellschaft”als Strohmann) wird / bleibt formeller Eigentümer, die materiellen Käufer werden bloß Mieter, Pächter oder Kommanditisten der Wohnbaugesellschaft. Tiroler Wohnbauvereinigungen schlossen bekanntermaßen, gebilligt von „allerhöchster Politik” (TT) zur Umgehung des Tiroler Grundverkehrsgesetzes tausende 100jährige Mietverträge ab. Tiroler Rechtsanwälte verhöhnen die Rechtsordnung durch den Abschluss von (Umgehungs)Bestandverträgen auf 500 (!) Jahre!
Beispiel Beachte
Rechtssprechungsbeispiel
Mietzinsvorauszahlung als verbotene Ablöse [§ 27 Abs 1 Z 1 MRG] .... Der Mieter einer Wohnung in Wien hatte dem Vermieter beim Vertragsschluss eine Mietzinsvorauszahlung von 25.800 S übergeben, was genau 6 Monatsmieten zu 4.300 S entsprach. Tatsächlich sollte das Geld an die Stelle von 6 monatlichen Zinszahlungen treten, aber nicht etwa zu Beginn des unbefristeten Vertrages, sondern vor dessen Ende: Während der vereinbarten 6-monatigen Kündigungsfrist würde der Mieter keinen Zins mehr zahlen müssen, so die damalige Abmachung. Die ließ der OGH jedoch nicht gelten. „Eine Einmalzahlung ist ... dann ausnahmsweise keine verbotene Ablöse, wenn es sich um eine echte Mietzinsvorauszahlung handelt„ .... Eine solche Vorauszahlung „muss von den Vertragsparteien von vornherein bestimmten Zeiten zugeordnet werden .... Hiebei muss der Zeitraum, für den die Mietzinsvorauszahlung geleistet wird, von vornherein datumsmäßig bestimmt oder zumindest bestimmbar sein.” Die Klausel, nach der die Vorauszahlung in den letzten 6 Monate des Mietverhältnisses zu verrechnen sei, „würde es ermöglichen, den Verrechungszeitraum uU in eine unabsehbare zeitliche Ferne zu verlegen und solcherart das Ablöseverbot zu umgehen„ .... Der Mieter darf nun seine Vorauszahlung zurückverlangen ....” (Die Presse, 17.6.1995, S. 26)
Oder: Ketten(arbeits)verträge, um Arbeitnehmer um ihre Rechte zu bringen: etwa Kündigungsfristen, Urlaub oder Abfertigung. – Kettenverträge werden von der Rspr als Arbeitsverträge auf unbestimmte Zeit behandelt, wenn nicht besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe den Abschluss wiederholter (meist zeitlich unmittelbar hintereinander liegender), auf bestimmte Zeit abgeschlossener Verträge als sozial gerechtfertigt erscheinen lassen; vgl zB SZ 26/233 = ArbSlg 5823 (1953) oder ArbSlg 10.149 (1982): Rechtfertigende besondere Umstände sind in jedem Einzelfall zu prüfen.
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E. Gegen die guten Sitten
Literaturquelle
I. Sittenwidrigkeit: Unterfall der Rechtswidrigkeit
Die Sittenwidrigkeit ist ein „Unterfall” der Rechtswidrigkeitund dient der Rechtsordnung als Korrektiv, wenn gegen ihre Grundsätze, ihren „Geist” verstoßen wird. Die gute Sittenklausel des § 879 Abs 1 ABGB ist ein Instrument gerade für jene Fälle, die gesetzlich nicht (ausdrücklich) geregelt sind. Sie dient somit als (richterliches) Instrument der Lückenschließung () und gibt dem Richter die Möglichkeit, im Einzelfall ein Verhalten oder Unterlassen als mit der Rechtsordnung unvereinbar zu erklären, obwohl dieses Verhalten gesetzlich oder vertraglich nicht ausdrücklich verboten ist.
1. Generalklausel
Was bedeutet der Begriff „Generalklausel”?
Generalklausel ist eine Bezeichnung für eine gesetzliche Formulierung, welche den Tatbestand / die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm – verglichen mit andern, „normalen” Normen – bewusst weiter und allgemeiner fasst, um eine möglichst effektive und flexible Anwendung in der Rechtspraxis zu gewährleisten. Hier wird dies durch die Formulierung erreicht:
„Ein Vertrag, der … gegen die guten Sitten verstößt …”.
Der Gesetzgeber will damit Rechtsanwender in die Lage versetzen, unerwünschte rechtliche Ergebnisse / Entwicklungen schon im Einzelfall korrigieren zu können, ohne selbst eingreifen zu müssen. Der Gesetzgeber delegiert mit einer Generalklausel einen Teil seiner Rechtssetzungsmacht an den Rechtsanwender, der im Einzelfall unter Zugrundelegung der in der Generalklausel allgemein umschriebenen Wertungen festzustellen hat, ob ein von einer Partei gewünschtes oder erzieltes rechtliches Ergebnis, den von der Rechtsordnung statuierten Grundwertungen entspricht oder nicht. Vgl auch → Zur Funktion von Generalklauseln und unbestimmten Gesetzesbegriffen
Korrektur unerwünschter Ergebnisse
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II. Andere berühmte Generalklauseln
Literaturquelle • § 1 UWG
„Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden.”
• § 30 Abs 1 MRG
„Der Vermieter kann nur aus wichtigen Gründen den Mietvertrag kündigen.”
• § 16 ABGB: Generalklausel für Persönlichkeitsrechte.
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III. Weitere Rspr-Beispiele zur Frage der Sittenwidrigkeit:
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1976/9: Ein Arbeitnehmer beabsichtigte seinen Arbeitsplatz zu wechseln, wurde aber durch Zusagen seines Chefs (zB auf höheres Gehalt etc) zum Bleiben bewogen und sagte dem „neuen Arbeitgeber” ab. In der Folge machte sein Arbeitgeber die gemachten Zusagen davon abhängig, dass sein Arbeitnehmer eine Konkurrenzklausel (§ 36 AngG) unterschreibt, über die ursprünglich nicht gesprochen worden war. – OGH: Da sich die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts aber nicht nur aus seinem Inhalt, sondern auch aus dem Gesamtcharakter der Vereinbarung – iS einer zusammenfassenden Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck – ergeben kann, kommt es bei der Beurteilung nach § 879 Abs 1 ABGB inbesondere auch auf alle jene Umstände an, unter denen das Rechtsgeschäft abgeschlossen wurde. – Die (nachträglich geforderte) Konkurrenzklausel wurde in concreto – weil sittenwidrig – als nichtig angesehen.
ÖBl 1988, 38: § 1 UWG wird angewandt, um das Schmieren von Reiseleitern und Busfahrern, damit sie die Gäste zu einem bestimmten Restaurant bringen, als sittenwidrig und damit unerlaubt zu qualifizieren. § 1013 ABGB (Geschenkannahmeverbot) enthält ein Schmiergeldverbot.
EvBl 1998/187: § 1 UWG – Zur Sittenwidrigkeit gefühlsbetonter Werbung (Opferlicht): Sittenwidrigkeit wurde hier verneint; vgl auch → KAPITEL 4: Grundrechte und Privatrecht.
JBl 1987, 36 = SZ 59/130 – Lokalverbot eines niederösterreichischen Multifunktionärs: Ein Lokalverbot ist sittenwidrig und der Gastwirt daher zu Aufnahme und Bewirtung verpflichtet, wenn der abgewiesene Gast aus beruflichen und gesellschaftlichen Gründen (zB als Bauernbundfunktionär, Feuerwehrobmann, Pfarrkirchenratsmitglied usw) zum Besuch dieses Gasthauses als dem praktisch einzigen der näheren Umgebung ohne Ausweichmöglichkeit genötigt ist und die Zurückweisung als soziale Diskriminierung empfunden wird. Eine persönliche Konfrontation zwischen Wirt und Gast rechtfertigt die Zurückweisung nicht, wenn der Gast sich dabei anständig benommen hat. – Zu beachten war hier neben der Sittenwidrigkeit und § 16 ABGB (Persönlichkeitsrechtsverletzung) auch der Missbrauch der wirtschaftlichen Monopolstellung; einziges Gasthaus im Ort!
Zur Sittenwidrigkeit sog Abfindungserklärungen oder von Abfindungsvergleichen → KAPITEL 7: Der Vergleich: §§ 1380-1390 ABGB.
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 69/176 (1996): Sponsorvertrag für das Auftreten der drei Tenöre (Carreras, Domingo und Pavarotti) im Wiener Praterstadion – Macht ein Zeitungsunternehmen die Veröffentlichung eines Inserats für die von einem Konkurrenzunternehmen gesponserte Veranstaltung davon abhängig, dass das Logo dieses Mitbewerbers aus dem Inserat entfernt wird, so widerspricht diese Verhaltensweise nicht den guten Sitten iSd § 1 UWG. Vgl auch → KAPITEL 5: Allgemeines zur Vertragsfreiheit: Vertragsfreiheit.
OGH 24.2.1999, 9 Ob A 34/99m: Bestellung eines gewerberechtlichen Scheingeschäftsführers ist sittenwidrig (Konzessionsüberlassung); absolute Nichtigkeit.
OGH 24. 11. 1999, 3 Ob 229/98t, JBl 2000, 513: Der Unterhaltsanspruch zwischen geschiedenen Ehegatten ist nicht zur Gänze Dispositivrecht; daher Sittenwidrigkeit des Beharrens auf einem Unterhaltsverzicht auch für den Fall der Not, wenn bei streitiger Scheidung ein Unterhaltsanspruch bestünde.
OGH 13. 2. 2001, 4 Ob 324/00a, EvBl 2001/137: Didaktisch interessante und übersichtlich gegliederte Ausführungen zur Frage der Sittenwidrigkeit eines Bestandvertrags. – OGH lehnt Sittenwidrigkeit wohl zurecht ab, mag der Vermieter auch 40 Jahre Kündigungsverzicht, einen Verzicht auf Irrtumsanfechtung und eine Ersatzpflicht für Zubauten ausverhandelt haben.
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IV. Gute Sitten <-> Moral
Die guten Sitten sind nicht mit der allgemeinen Moral gleichzusetzen. Die Moral besteht aus Zweckmäßigkeitsregeln einer Gesellschaft, um ihren Bestand zu sichern. Die guten Sitten als (gesetzliche) Vorschrift des geltenden (Privat)Rechts verlangen grundsätzlich mehr und gehen über die Moral hinaus. Sie sanktionieren Verstöße gegen wichtige (wenn auch nicht ausformulierte) Grundsätze des Gesetzgebers.
Zutreffend erscheint es, weder das Recht (samt seinen guten Sitten) mit der Moral gleichzusetzen, noch die beiden Begriffe völlig zu trennen. Ein Recht ohne Moral erscheint ebenso undenkbar, wie ein völliges Identifizieren von Moral und Recht / guten Sitten. – Die Praxis des OGH scheint der hier angebrachten Synthese nahe; EvBl 1980/117.
Recht ohne Moral?
Das Recht ist also nicht gleichzusetzen mit der (Gesellschafts)Moral, aber wesentliche Teile des Rechts entsprechen der allgemeinen Moral einer Gesellschaft. Und die Gesellschaftsmoral ist wiederum ein ganz wesentlicher Teil jenes gesellschaftlichen Wertkonglomerats, aus dem die rechtlich so bedeutsamen guten Sitten geschöpft werden, zumal diese gerade dort rechtlich „greifen” sollen, wo der Gesetzgeber keine oder doch keine ausdrückliche Anordnung getroffen hat. Das zeigt: Recht, gute Sitten und (Gesellschafts) Moral stehen in Wechselwirkung, ohne miteinander identisch zu sein. Es gibt zwischen ihnen Überschneidungs-, aber auch Differenzbereiche. Das zeigt sich auch darin, dass Rechts-, Sittenwidrigkeits- und Moralurteile häufig übereinstimmen.
Wechselwirkung
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1980/117 (Personalbereitstellungsunternehmen behält sich Recht vor, einseitig das Arbeitsentgelt von Arbeitnehmern zu bestimmen): „Ein Vertrag widerstreitet dann den guten Sitten iSd § 879 ABGB, wenn er dem Rechtsgefühl der Rechtsgemeinschaft – das ist die Gemeinschaft aller billig und gerecht Denkenden – widerspricht und somit grob rechtswidrig ist. Sittenwidrigkeit ist inbesondere dann anzunehmen, wenn die vom Richter vorzunehmende Interessenabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen oder bei Interessenkollisionen ein grobes Missverhältnis zwischen den durch die Handlung verletzten und den durch sie geförderten Interessen ergibt .... Unter den guten Sitten ist der Inbegriff jener Rechtsnormen zu verstehen, die im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen sind, die sich aber aus der richtigen Betrachtung der rechtlichen Interessen ergeben. Die guten Sitten werden mit dem ungeschriebenen Recht gleichgesetzt, zu welchem neben den allgemeinen Rechtsgrundsätzen auch die allgemein anerkannten Normen der Moral gehören.”
Dieses billigenswerte Verständnis der „guten Sitten” entspricht in etwa dem ungeschriebenen Recht der griechischen Frühzeit, das ebenso aus verschiedenen Wertfacetten der Gesellschaft / Polis bestand wie (Gewohnheits)Recht, Kultur, Religion, Moral, Brauch, Sitte und altes Herkommen. Max Weber bezeichnete diese normative gesellschaftliche Wertsynthese als nomologisches Wissen. Im alten Griechenland spielte es bis zum letzten Viertel des 7. Jhd v. C. eine dominierende Rolle und verlor auch nach der drakontischen (624/3 v. C.) und solonischen Gesetzgebung (594/3 v. C.) keineswegs seine Bedeutung. Noch im 5. Jhd. v. C. wurde – ausgelöst von den Sophisten – um die Beziehung und Gestaltung von Nomos und Physis gerungen.
Moral als Wertsynthese?
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V. Treu und Glauben
Ähnlich den guten Sitten wirkt der – aus dem dtBGB stammende, von Gschnitzer als „Zwillingsschwester” der „Gute Sitten-Klausel” bezeichnete – Rspr-Grundsatz von „Treu und Glauben”.
Vgl § 242 dtBGB: „Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern”; Leistung nach Treu und Glauben. – Oder § 157 dtBGB: „Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern”; Auslegung von Verträgen nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte.
§ 242 dtBGB
Während das ABGB von 1811 keine Regelung des Treu und Glauben-Grundsatzes kennt, war dies in den Vorstufen unserer (Privatrechts)Kodifikation noch anders. Der Codex Theresianus III 2 Num 171 etwa formulierte:
ABGB von 1811 – CodTher
„Bei allen Verträgen muss vornehmlich auf Treu und guten Glauben gesehen, ... werden.”
Der Treu und Glauben-Grundsatz gilt vor allem für das Schuldrecht und betrifft Fragen der korrekten Erfüllung der geschuldeten Leistung, untersagt aber über das Schuldrecht hinaus generell missbräuchliche Rechtsausübung → Rechtsmissbrauch und Schikane Dieser Grundsatz gilt in „konkreten Rechtsbeziehungen”; Gschnitzer, SchRAT2 50.
Bedeutung im Schuldrecht
Rechtshistorisch ist er ein Nachfahre der römischrechtlichen exceptio doli (Einrede der Arglist), die im modernen Recht nicht mehr einredeweise geltend gemacht werden muss, sondern eine inhaltliche Anspruchsschranke darstellt, die von Amts wegen wahrzunehmen ist. Die Römer haben den Begriff von den Griechen übernommen, wo er bspw in der „Nikomachischen Ethik“ des Aristoteles vorkommt. – Der Grundsatz von Treu und Glauben reicht demnach über die Sittenwidrigkeit und das Schikaneverbot (→ Rechtsmissbrauch und Schikane) hinaus, ergänzt aber diese Rechtsbehelfe.
Eine Umschreibung des Grundsatzes findet sich in SZ 51/103 (1978):
„Der rechtsgeschäftliche Verkehr darf nicht dazu missbraucht werden, einen anderen hineinzulegen, sondern soll sich ehrlich abspielen. Auch die Erfüllung von Verträgen [und nicht nur ihr Abschluss!] hat nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu geschehen. Der Zweck des Vertrages hat über seinen Wortlaut zu triumphieren.”
Unser Grundsatz schützt beide Vertragsteile, also Schuldner und Gläubiger, statuiert aber für beide Seiten unterschiedliche Pflichten; so führt unsere Regel, die partiell auch gesetzlich gewisse inhaltliche Ausformungen erfahren hat, bspw dazu, dass sich der Gläubiger nicht auf eine „unerhebliche Minderung des Wertes” iSd § 932 Abs 2 ABGB (Gewährleistung) oder offenkundige Mängel (§ 928 ABGB) berufen kann; für den Schuldner kann sich aus ihrer Anwendung eine Einschränkung (zB Unzumutbarkeit oder Unerschwinglichkeit der Leistung mit Übergängen zur Unmöglichkeit) oder allenfalls auch eine Erweiterung seiner Leistungspflicht/en (selbständige und unselbständige Nebenleistungspflichten wie Verwahrung, Unterlassung oder Aufklärung) ergeben.
Grundsatz schützt beide Vertragsteile
Diese Einsichten stammen wiederum aus dem alten Griechenland und wurden bereits von Demosthenes und Aristoteles etc formuliert.
So trifft nach Treu und Glauben den Händler gegenüber seinen Kunden die Pflicht zur Kontrolle der gehandelten Ware und zur notwendigen Aufklärung nach dem Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB; der Händler kann sich dabei aber – nach der Rspr – idR auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Produzenten gegebenen Hinweise und Gebrauchsanweisungen verlassen; vgl SZ 54/116 (1981).
Beispiel Rechtssprechungsbeispiel
Ein wichtiger Anwendungsbereich des Treu und Glaubens Grundsatzes liegt im Gesellschaftsrecht; vgl etwa EvBl 1999/129: § 61 GmbHG – Zur Treuepflicht von GmbH-Gesellschaftern.
JBl 1999, 380: Der Versuch eines Vertragspartners, von der mehrere Jahrzehnte geübten einvernehmlichen Vertragshandhabung abzuweichen, kann gegen Treu und Glauben verstoßen; Auslegung einer Reallast des Wasserbezugs.
Zu Äußerungspflichten aus Treu und Glauben → KAPITEL 5: Die Sonderfälle des § 864 ABGB.


Rechtswidrigkeitszwiebel
Abbildung 11.2:
Rechtswidrigkeitszwiebel
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VI. Rechtsmissbrauch und Schikane
Eine andere Ergänzung der Sittenwidrigkeit sind Rechtsmissbrauch (§ 1305 ABGB) und Schikane (§§ 1295 Abs 2, 2. HalbS), die als Erscheinungsform des Rechtsmissbrauchs angesehen wird. Beide Rechtsfiguren kommen in ganz verschiedenen Bereichen der Rechtsordnung vor; etwa Missbrauch der Verjährungseinrede (SZ 47/17), im Pflichtteilsrecht (JBl 1995, 584: Pflichtteilsverzicht), Markenschutzrecht (RdW 1997, 456) oder bei einer Bankgarantie: SZ 66/140.
Rechtsmissbrauch und Schikane entstammen genetisch-historisch, wie die Sittenwidrigkeit und der Treu und Glauben-Grundsatz dem griechischen Billigkeitsdenken (Epieikeia), das zur römischen aequitas und schließlich den erwähnten modernen Facetten dieses Denkens wurde.
§ 1305 ABGB stellt klar,
§ 1305 ABGB
• dass derjenige, der „von seinem Rechte innerhalb der rechtlichen Schranken (§ 1295 Abs 2 ABGB) Gebrauch macht, [für] den für einen anderen daraus entspringenden Nachteil nicht” verantwortlich gemacht werden kann;
• denn wer sein Recht ausübt, handelt nicht rechtswidrig.
Wird dieses Maß überschritten, stehen den davon Betroffenen Unterlassungs- und bei Verschulden Schadenersatzansprüche zu; vgl RZ 1998/1: Rspr-Beispiele.
Der erst durch die III. TN eingefügte § 1295 Abs 2 ABGB, der besser in den Zusammenhang des § 1305 ABGB aufgenommen worden wäre, fordert für die Annahme von Rechtsmissbrauch / Schikane, dass
§ 1295 Abs 2 ABGB
• „die Ausübung des Rechts offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schädigen”, also
• die Rechtsausübung in Schadenzufügungsabsicht erfolgte.
Die Rspr legte dann noch (zu lange) ein „Schäuferl” drauf und verlangte, dass die Rechtsausübung offenbar „nur” (!) eine bestimmte Schädigung beabsichtigte, wodurch die Norm ihren „Biss” verlor.
Diese Position ist mittlerweile überwunden; vgl nunmehr EvBl 1987/49, wonach der OGH – in Abkehr von jahrelanger Rspr und in Anlehnung an eine Formulierung Gschnitzers – Schikane nicht nur dann annimmt, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet, sondern bereits dann, wenn zwischen den Interessen des Handelnden und jenen des Beeinträchtigten ein „(ganz) krasses Missverhältnis” besteht, also der Schädigungszweck offenbar im Vordergrund steht und andere Ziele der Rechtsausübung im Vergleich dazu völlig in den Hintergrund treten; vgl aber wieder WBl 1994, 167: Rspr-Beispiele. Vgl auch SZ 62/169 (1989)oder SZ 63/49 (1990).
Neue Rspr
Rechtssprechungsbeispiel
Unverständlich erscheinen heute Rspr-Positionen wie die in SZ 24/278 (1951) oder MietSlg 16.023 (1964) vertretenen, wonach dem österreichischen Recht ein allgemeines Schikaneverbot fremd sei. – ABGB-konform war diese Ansicht nicht!
WBl 1994, 167 = ecolex 1994, 162: Die Annahme sittenwidriger deliktischer Schädigung setzt eine vorsätzliche Schädigungshandlung voraus, wobei bedingter Vorsatz hinreicht.
SZ 44/86 (1971): Beweispflichtig dafür, dass der sein Recht Ausübende kein anderes Interesse hatte, als zu schädigen, ist der die Schikane behauptende Kläger; dies ist nunmehr iSv EvBl 1987/49 zu modifizieren.
JBl 1994, 191: Das Schikaneverbot gilt auch im öffentlichen Recht.
RZ 1998/1 und 1 Ob 338/97 f vom 24.2.1998: Darin setzt der OGH seine mit EvBl 1987/49 begonnene kritische Haltung fort. – Zu beachten ist dabei, dass der durch Schikane Beeinträchtigte nicht nur einen Unterlassungsanspruch besitzt, sondern nach allgemeinen Voraussetzungen auch Schadenersatzansprüche erheben kann; zB wenn ein Nachbar schikanös Einwendungen gegen ein Bauvorhaben erhebt!
Literaturquelle Rechtssprechungsbeispiel
Das Dringen auf genaues Erfüllen eines gerichtlichen Vergleichs ( JBl 1961, 231);
Schikane wurde von der Rspr bspw in folgenden Fällen abgelehnt:
die Verfolgung von Rechten aus einem Bestandvertrag (MietSlg 26.153);
der Abwehr von Eingriffen in das Eigentumsrecht an Grund und Boden, weil bei Gewährenlassen eine Dienstbarkeit ersessen werden könnte (RZ 1993/72) oder RdW 1994, 102: Eigentumsfreiheitsklage erfolgt nicht missbräuchlich, selbst wenn eine Untersagung für den davon Betroffenen wirtschaftlich existenzgefährdend ist; ambivalent JBl 1994, 471 (Ausbau von Hafenbauten am Bodensee ohne Wissen einer Miteigentümerin);
Konkurseröffnungsantrag bei nur teilweiser pfandrechtlicher Sicherstellung der Forderung des Antragstellers.
Mikrophonfall: RdW 1995, 424 = wobl 1996, 144 (Anm Mader) – Wohnungsmieter über einem Gastlokal mit Gastgarten hängte ua aus seinen Fenstern Mikrophone, um Gästegespräche abzuhören und diese dadurch zu vertreiben;
Rechtsmissbrauch wurde angenommen:
Weigerung einer Kreditkartengesellschaft dem Vertragsunternehmen bei Störungen in der Abwicklung die Adresse des Kreditkarteninhabers bekanntzugeben (SZ 61/55 [1988]): Zur Kreditkarte → KAPITEL 15: Die Kreditkarte;
wenn jemand Rückstellung dessen begehrt, was er vertragsmäßig zu leisten verpflichtet ist (römisches Recht: dolo petit / agit, qui petit quod redditurus est): SZ 9/283 (1927) oder HS 4279/39 (Herausgabeanspruch), JBl 1988, 649 (Verdienstentgang);
bei Klagsführung zur Beseitigung eines ganz unwesentlichen Nachteils; MietSlg 26.153. De minimis non curat praetor.
OGH 27.11. 2002, 1 Ob 265/01d, EvBl 2002/72: Grundstückseigentümer lässt an der Grundstücksgrenze mit Zustimmung des Nachbarn eine Garage bauen. Diese ragt 9 cm über die Grenze, was der betroffene Nachbar weiß. Erst nach Fertigstellung klagt er auf Beseitigung. Der Bauführer wendet idF den Erwerb von Eigentum an dem (Überbau)Teil des Nachbargrundstücks ein; § 418 letzter Satz ABGB. – OGH verneint Eigentumserwerb wegen Unredlichkeit und nimmt im Übrigen Rechtsmissbrauch nach § 1295 Abs 2 ABGB an.
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VII. Zur Funktion von Generalklauseln und unbestimmten Gesetzesbegriffen
Die Gefahr von (inhaltlich) kaum determinierten Rechtsbegriffen wie den Guten Sitten oder dem Treu und Glauben-Grundsatz liegt in ihrem Missbrauch durch Rechtsanwender.
Missbrauchsgefahr
Der Nationalsozialismus hat Generalklauseln dazu missbraucht, um seine politischen Wertungen durchzusetzen und Juristen haben dabei mitgemacht; bspw im Mietrecht (§ 19 MG; heute § 30 MRG), wo ein für die Kündigung nötiger „wichtiger Grund” allein darin erblickt wurde, dass ein Mieter Jude war. Allein in Wien wurden ab 1938 etwa 60.000 Mietwohnungen auf diese Weise „arisiert”. Eine Entschädigung wurde mit dem Entschädigungsfondsgesetz beschlossen; BGBl I 12/2001. – Hedemann hat die mit Generalklauseln verbundenen Gefahren eindringlich in schwerer Zeit geschildert.
Nationalsozialismus
Vgl auch die Beispiele in → Weitere Beispiele zur allgemeinen Sittenwidrigkeit
Literaturquelle
Trotz dieser Gefahr kann der Gesetzgeber aber auf diese Instrumente nicht verzichten, zumal auf der einen Seite keine Rechtsordnung alles zu regeln vermag, und das auch gar nicht erstrebenswert ist, und andrerseits Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe ihrer Funktion nach dazu in der Lage sind, eine Rechtsordnung an die Erfordernisse der Zeit auch ohne Tätigwerden des Gesetzgebers anzupassen.
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F. Anwendung der Gute Sitten-Klausel
I. Gute Sitten und „Rechtsgefühl”
Die Gute Sitten-Klausel ist in vielen Rechtsordnungen auch ein Instrument, um dem Rechtsgefühl bei Verstößen gegen das allgemeine Rechtsempfinden Achtung zu verschaffen. – Die guten Sitten finden daher sowohl im Wirtschaftsleben Anwendung, wie im persönlichen / privaten Bereich. Einseitige Ausnützung von Wirtschaftsmacht wird ebenso geahndet, wie Verstöße gegen die zwischenmenschliche Moral.
Dass die „guten Sitten” national und international ein dehnbarer Begriff sind, zeigt die Tatsache, dass zB Deutschland, Belgien, Luxemburg und Griechenland lange die legale (!) steuerliche Abschreibung von Bestechungsgeldern für ausländische Beamte kannten; OECD-Erklärung 1997: Die Zeit Nr 23, 30.5.1997, S. 24.
Hier zu nennen sind auch Geschäfte im Zusammenhang mit der Prostitution, die von der Rspr früher generell als sittenwidrig angesehen wurden, mag sich mittlerweile auch schon manches in Richtung Realismus geändert haben. – Eine bürgerliche Scheinmoral bediente sich in Bereichen wie diesem ihres Einflusses, um eigene Wertungen durchzusetzen.
Prostitution
Rechtswissenschaft hat mit Realitätsbewältigung zu tun und doch schleppen manche ihrer Begriffe und Rechtsinstitute überholten Ballast mit sich. Und Probleme, die das dogmatische Konzept stören, wurden von der Rechtswissenschaft immer wieder ganz oder teilweise „verdrängt” oder „abgespalten”. Hier angesiedelt ist auch das Problem der Prostitution (Körper, Sexualität als Ware), die rechtlich zum Teil immer noch nach Christian Morgensterns Palmström-Prinzip gelöst wird: Es kann nicht sein, was nicht sein darf! Dennoch war die Rspr unseres OGH streckenweise zu diesem Problemkreis realistischer als die des dtBGH. Aber auch der OGH behandelte im Kielwasser des dtRG lange sowohl den Verkauf, wie die Verpachtung und die Geschäftsführung auch polizeilich geduldeter „Freudenhäuser” als sittenwidrig; vgl GlUNF 4867 (1908) und JBl 1933, 210. Wahrlich ein Zeit- und Sittenbild. Dazu kritisch schon Gschnitzer in Klang2 IV/1, 191 f mwH (1952).
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 54/70 (1981): Verdienstentgang einer registrierten Prostituierten → KAPITEL 9: ¿Verdienstentgang¿. Hier ging es um Schadenersatzansprüche nach einer Verletzung. Die Zahlung des Prostituiertenentgelts ist jedoch nach der Rspr nach wie vor unklagbar, weil sittenwidrig. Hier ist die Rspr immer noch auf dem Stand des römischen Rechts: Quod meretrici datur. Man kann da nur sagen: „Es erben sich Gesetz und Recht ….”
JBl 1989, 784: Verträge mit Prostituierten sind nach der Rspr sittenwidrig, mag auch ein geleistetes Entgelt nicht nach § 1174 Abs 1 ABGB zurückgefordert werden können.
JBl 1933, 210: Erachtet noch den Bordellkauf und die Bordellhypothek als ungültig, weil sittenwidrig.
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II. Weitere Beispiele zur allgemeinen Sittenwidrigkeit
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 26/52 (1953): Das Verlöbnis eines Verheirateten ist sittenwidrig.
Ebenso der (Voraus)Verzicht eines Ehepartners auf künftige Scheidungsgründe; JBl 1962, 605.
SZ 36/58 (1963): OGH reduzierte eine zeitlich zu lange Konkurrenzklausel im Rahmen eines Metzgereipachtvertrags samt Kundenstock.
SZ 41/131 (1968): Gewerbebetrieb wird von E-Werk nicht von Stromabschaltung verständigt. AGB des E-Werks enthalten für solche Fälle einen Haftungsausschluss; sog Freizeichnungsklausel → KAPITEL 9: Verschulden (culpa). OGH betrachtet den Haftungsausschluss als sittenwidrig, argumentiert aber vornehmlich mit § 914 ABGB (Verkehrssitte).
EvBl 1995/27 und 28: Fax-Werbung. Werbung mittels Telefax ist unzulässig. (Kläger= Rechtsanwälte und Fax-Inhaber; Beklagter = schickte ungefragt Werbematerial mittels Telefax).
EvBl 1995/27 (§ 1 UWG): Das Berufungsgericht erblickt in der unerbetenen Telefaxwerbung eine gegen die guten Sitten im Geschäftsverkehr verstoßende belästigende Werbemaßnahme .... Das Telefaxgerät dient – wie das Telefon – dem Geschäftsbetrieb. Die unerwünschte Inanspruchnahme des Telefaxgerätes durch den Beklagten ist schon deswegen belästigend, weil die Telefaxsendung angenommen werden muss, um festzustellen, ob sie für die Kläger von Wichtigkeit ist oder nicht. Dadurch wird gerichtsbekanntermaßen das Gerät der Kläger blockiert und die Arbeitskraft diverser bei ihnen tätiger Angestellter und der Klägerin selbst unzulässig in Anspruch genommen .... Für die Übersendung des vorliegenden Werbematerials an die Kläger mittels Telefax bestand überhaupt keine Veranlassung. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass allenfalls zwischen den Streitteilen eine Geschäftsbeziehung geringen Ausmaßes bestanden hat bzw dass die Kläger in der Kundenkartei des Beklagten gespeichert sind .... – Vgl auch EvBl 1995/28. – Dasselbe gilt für e-mail-Werbung.
SZ 73/47 = EvBl 2000/147: Postkartenwerbung – Eine durch die Tarnung einer Werbesendung als Privatpost (Ansichtskarte mit Urlaubsgruß) bewirkte Täuschung ist rechtswidrig und stellt wegen der Notwendigkeit, die Werbung zumindest teilweise zur Kenntnis zu nehmen, zu einem mit dem Schutz des Privatbereichs (§ 16 ABGB) unvereinbaren Belästigung. (In der E fehlt ein Bezug auf § 879 ABGB, er ist aber gleichsam mitzudenken. Die E zeigt, dass es in diesen Werbefällen zu Übergängen zwischen § 879 und § 16 ABGB kommt.
EvBl 1999/186: Anruf zu Werbezwecken – Schon das telefonische Einholen der Zustimmung zu einem späteren Werbetelefonat ist ein Anruf zu Werbezwecken iSd § 101 TKG.
„Lösegeldforderungen” für Internet-Adressen sind sittenwidrig: Domain-Grabbing, also das Registrieren von Internet-Adressen bloß zum Zweck, um sie anderen Benutzern später teuer zu verkaufen, ist sittenwidrig; vgl OGH 24.2.1998 – jusline I – Obl 1998, 241 und 27.4.1999 – jusline II – Öbl 1999, 225. Der OGH behandelt Domain-Grabbing als selbständige, sittenwidrige Handlung iSd § 1 UWG.
SZ 68/64 (1995): Ist eine Garantie des Sohnes für seine Mutter sittenwidrig? Bürgschaft, Schuldbeitritt und Garantie sind nicht schon sittenwidrig, weil einer ungleich verhandlungsstärkeren Gläubigerbank ein gutstehender Angehöriger gegenübersteht, dessen Verpflichtung seine Vermögensverhältnisse weit übersteigt, sondern erst unter zusätzlich vorliegenden Umständen, die seine Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen und der Bank zuzurechnen sind. Als solche kommen zB in Betracht: das Abdingen von Schutzvorschriften, Fehlen einer Haftungsbegrenzung, Überschuldung des Hauptschuldners, Verharmlosung des Risikos, Überrumpelung, Unerfahrenheit und mangelndes Eigeninteresse des Angehörigen am Kreditvertrag. – Zur Frage unter welchen Voraussetzungen sog Angehörigenbürgschaften und überhaupt riskante Bürgschaften sittenwidrig sind → KAPITEL 15: Riskante Bürgschaften ¿ Angehörigenbürgschaften.
EvBl 1999/2 (§ 879 ABGB) = SZ 71/117 (1998): Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit einer Bürgschaftserklärung zugunsten von Geschwistern. – Die Grundsätze der Prüfung der Sittenwidrigkeit rechtsgeschäftlicher Haftungserklärungen, die im Verhältnis zwischen Eltern und Kindern sowie im Verhältnis zwischen Lebenspartnern (Ehegatten oder Lebensgefährten) gelten (SZ 68/64), lassen sich nicht ohne weiteres auf die Beziehungen erwachsener Geschwister übertragen. Zur Bürgschaft → KAPITEL 15: Die Bürgschaft: §§ 1346 ff ABGB.
EvBl 1999/178: Sittenwidriges Handeln eines Internet-Providers im geschäftlichen Verkehr.
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III. Langfristige Lieferverträge – Bierbezugsverträge
Literaturquelle
Praktisch von Bedeutung waren bisher sittenwidrige Vereinbarungen in Lieferverträgen , inbesondere Getränke- und Bierbezugsverträgen:
Rechtssprechungsbeispiel
Die E des OGH EvBl 1983/12 wurde bei den Dauerschuldverhältnissen erwähnt → KAPITEL 6: Rechtsprechungsbeispiele .
Vgl auch JBl 1992, 517: Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit wegen übermäßiger zeitlicher Bindung kommt es auch auf andere Faktoren, als das bloße Zeitübermaß an; es ist vielmehr im Einzelfall die sich aus dem gesamten Vertragsinhalt ergebende Stellung und Rechtslage der Vertragspartner inbesondere in Rücksicht auf die Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit zu beurteilen und auch der etwaige Missbrauch der wirtschaftlichen Verhandlungsübermacht eines Beteiligten zu berücksichtigen.
Eine Besonderheit bei Bierlieferungs- – aber auch anderen – Langzeitverträgen stellt die Verpflichtung des Abnehmers (oder Mieters, Pächters, Wohnungseigentümers etc) dar, übernommene vertragliche (Bezugs)Verpflichtungen auf allfällige Rechts- oder Geschäftsnachfolger zu überbinden; sog Vertragsüberbindungspflichten: Vgl JBl 1985, 742 oder JBl 1988, 720. Auch hierbei dient § 879 ABGB als Korrektiv.
Vertriebsverträge im EU-Binnenmarkt
Im Zusammenhang mit Lieferverträgen, inbesondere Bierbezugsverträgen, soll auf eine für Österreich beachtliche EU-Regelung hingewiesen werden:
Art 85 EGV verbietet wettbewerbshindernde Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen; Art 86 EGV den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung.
Davon ausgenommen sind inbesondere Einzel- und Gruppenfreistellungen: Die wichtigsten Gruppenfreistellungen sind die (speziell für Bierbezugsverträge erlassene Ausnahme der) Alleinvertriebs vereinbarungen, wobei der Lieferant in einem Gebiet nur an einen Händler liefert und die Alleinbezugs vereinbarung, wo der Händler nur von einem Lieferanten bestimmte Waren bezieht. Alleinbezugsverpflichtungen sind nach EG-Recht auf 5 Jahre beschränkt, wenn eine Gaststätte Bier und andere Getränke bezieht; mit 10 Jahren dann, wenn nur bestimmte Biere abgenommen werden.
Die Beschränkungen der Art 85 und 86 EGV kommen aber nurzur Geltung, wenn:
• eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder tatsächlich bewirkt wird;
• die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung (Anteil am geographischen relevanten Markt mehr als 5 % oder mehr als ca 4 Milliarden Schilling Umsatz der beteiligten Unternehmen) gegeben ist;
• sowie dann, wenn der Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt wird.
Beachte
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G. Verletzung fremder Forderungsrechte
Zum Unterschied der Rechtswirkung zwischen relativen und absoluten Rechten in ihrer rechtlichen Außenwirkung → KAPITEL 7: Die Forderungsrechte als relative Rechte.
Forderungsrechte werden als relative Rechte von der Rechtsordnung nicht in gleichem Maße geschützt wie dingliche und absolute Rechte. Es fehlt ihnen grundsätzlich die Dritt- oder Außenwirkung. Dennoch wurde schon früh ihre – mitunter erhöhte – Schutzwürdigkeit erkannt. Auch der Gesetzgeber des ABGB hat bereits schwere Verstöße gegen Forderungsrechte sanktioniert.
Schutzwürdigkeit relativer Rechte
Der Schutz relativer, also schuldrechtlicher Rechtspositionen wurde im 20. Jhd aber deutlich ausgeweitet und verstärkt. Man denke nur an H. Klangs langen und letztlich erfolgreichen Kampf zur Aufwertung der Rechtsstellung des Mieters gegen störende oder schädigende Einflüsse Dritter, zB bei Immissionen → KAPITEL 8: Die Immissionen ¿ Überblick. Darüber hinaus wird heute eine schützende „Drittwirkung” obligatorischer Rechte auch dann anerkannt, wenn die Rechtszuständigkeit eines schuldrechtlich Berechtigten angezweifelt oder negiert wird.
H. Klangs Kampf
I. Der Schutz von Forderungsrechten im ABGB und ihre Behandlung
§ 367 ABGB bestimmt in seinem letzten Satz, „dass von den redlichen Besitzern das Eigentum erworben [wird], … dem vorigen Eigentümer … [aber] gegen jene, die ihm dafür verantwortlich sind, das Recht der Schadloshaltung zu[steht].”
Nach den Doppelverkaufsbestimmungen der §§ 430, 440 ABGB erlangt der in seinem Forderungsrecht verletzte Erstkäufer zwar nicht Eigentum, doch hat nach Anordnung des § 430 ABGB „der [bisherige] Eigentümer [= der verletzende Vertragspartner!] dem verletzten Teile zu haften” → KAPITEL 8: Der sog Doppelverkauf.
Die Weiterentwicklung eines qualifizierten Schutzes von Forderungsrechten ging idF dahin, beim Doppelverkauf den Erstkäufer nicht nur in Form von Ersatzansprüchen gegen seinen Vertragspartner zu schützen, sondern auch durch eigene (Schutz)Ansprüche gegen den das Forderungsrecht schädigenden Dritten. – Dafür wurde von der Rspr zunächst aber eine arglistige Schädigung des Dritten verlangt; SZ 16/66 (1934) – Realitätenvermittlung:
Arglistige Schädigung durch Dritte
„Kann auch, falls ein Forderungsrecht von einem Dritten beeinträchtigt wird, der Gläubiger grundsätzlich von diesem keinen Ersatz verlangen, so gilt dies nicht, wenn den Dritten der Vorwurf der arglistigen Schädigung trifft, der gegenüber als gegen die guten Sitten [!] verstoßend die Relativität des verletzten Rechtes nicht in Betracht kommt...”
Schon in SZ 19/205 (1937) begnügt sich der OGH mit einer bloß wissentlichen Beteiligung an einer Vertragsverletzung: §§ 1295, 1301 ABGB – (Gang)Klosettbenützung.
Wissentliche Beteiligung
„Wissentliche Beteiligung an einer Vertragsverletzung kann im Sinne des § 1301 ABGB einen Dritten schadenersatzpflichtig machen, auch wenn keine Arglist erweislich ist.” – Der Kläger war Geschäftsmieter im Haus der drei Erstbeklagten, womit eine Gangklosettbenützung verbunden war. Im Rahmen von Umbauarbeiten wurde der Teil des Gangs, in dem sich das Klosett befand, mit einer anderen Wohnung verbunden, deren Mieterin dem Kläger idF die Mitbenützung des Klosetts ebenso verweigerte wie ihr späterer Nachmieter. (Gegen seine Vermieter war der Kläger bereits mit einer Besitzstörungsklage erfolgreich gewesen.) Der Kläger klagte idF die drei Miteigentümer des Hauses und den Mieter (als Viertbeklagten) auf Mitbenützung der Toilette und der OGH gab der Klage statt und meinte: Denn „dadurch wird alles „in den vorigen Stand zurückersetzt” [§ 1323 ABGB].”
In JBl 1961, 416 (Mehrfachverkauf einer Liegenschaft) verlangt der OGH schließlich nur noch eine fahrlässige Beeinträchtigung der Käuferrechte, wobei die Argumentation – billigenswert – eher in Richtung grober Fahrlässigkeit tendiert, zumal dadurch der Unterschied zwischen relativen und absoluten Rechten nicht über Gebühr eingeebnet wird.
Fahrlässige Beeinträchtigung
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II. Weiterentwicklungen
Neben der gesetzlich sanktionierten Verletzung fremder Forderungsrechte im Rahmen des gutgläubigen Erwerbs nach § 367 ABGB oder durch die Doppelveräußerung beweglicher oder unbeweglicher Sachen, werden heute Forderungsrechte auch in folgenden Fällen typischerweise verletzt und daher von der Rspr – auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage – geschützt:
Rechtssprechungsbeispiel
Mehrfachvermietung von Räumlichkeiten; SZ 19/205 (1937): Klosettbenützung → Der Schutz von Forderungsrechten im ABGB und ihre Behandlung
Vertragswidriges Nichtüberbürden eines nicht verbücherten Wohnrechts beim (Weiter)Verkauf der Liegenschaft; SZ 7/301 (1925) → KAPITEL 8: Dingliche Wirkung nur bei Verbücherung.
Verletzung nichtverbücherter Vorkaufsrechte; SZ 31/14 (1959): OGH begnügt sich, Bettelheim und Ehrenzweig folgend, nicht mit einem bloßen Schadenersatzanspruch, sondern gewährt einen Erfüllungsanspruch nach § 1323 ABGB (Naturalersatz). Vgl aber nunmehr JBl 1995, 526: Beeinträchtigung eines nichtverbücherten Vorkaufsrechts – Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs. OGH betont, dass demjenigen, der sich lediglich auf sein nicht verbüchertes Vorkaufsrecht berufen kann, nur unter der Voraussetzung der Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte ein auf Naturalrestitution gerichteter Schadenersatzanspruch gegen den Dritten zugebilligt wird. OGH lässt es aber offen „ob und in welchem Umfang die bloße Kenntnis vom Vertragsbruch schadenersatzrechtliche Folgen haben könnte”.
Verletzung der (bloß schuldrechtlichen) Position des Beschenkten bei einer Schenkung auf den Todesfall → KAPITEL 3: Schenkung auf den Todesfall: E des OGH 2.7.1984, NZ 1985, 69 = HS 14.742.
Hierher gehört auch die Verletzung eines bestehenden Zessionsverbots, das die hA mit absoluter Wirkung ausstattet → KAPITEL 14: Globalzession und Abtretungsverbot. – Vgl nunmehr auch SZ 73/132 (2000): Zweimaliger Globalzessionsvertrag an verschiedene Banken: „Wenn trotz des Fehlens eines ausreichenden Buchvermerks ein zweiter Zessionar vom Globalzessionsvertrag des ersten Kenntnis hat (hier Information durch den Zedenten), wird er wegen des Eingreifens in fremde Forderungsrechte schadenersatzpflichtig.” (Sinnvoll erschiene es bei Vereinbarung einer Globalzession stillschweigend oder konkludent ein Abtretungsverbot anzunehmen.)
OGH 26. 2. 2001, 3 Ob 70/00s, JBl 2001, 583: Ehegatte gründet nach Scheidung GmbH, der im Wege der Zwangsversteigerung die Liegenschaft auf der sich das Haus befand, in dem die ehemalige Ehegattin wohnte (§ 97 ABGB), übertragen wird. – OGH: Die Rspr, wonach ein Schadenersatzanspruch gegen einen Dritten schon bei fahrlässiger Verletzung eines besitzverstärkten Forderungsrechts besteht, betrifft nur den rechtsgeschäftlichen Erwerb. Bei Erwerb im Wege der Zwangsversteigerung schadet die Kenntnis eines obligatorischen Rechts, das in den Versteigerungsbedingungen nicht aufscheint aber nicht. Ein Schadenersatzanspruch gegen den Ersteher kann aber bei arglistigem Zusammenwirken (Kollusion) mit dem Schuldner geltend gemacht werden. (Die E ist insofern von Bedeutung, als mit ihr der Schutz fremder Forderungsrechte über den rechtsgeschäftlichen Bereich hinaus auch für die Zwangsversteigerung grundsätzlich anerkannt wird.)
OGH 30. 8. 2000, 6 Ob 174/00g, SZ 73/132: Eine GmbH hat Kreditschulden von nahezu 5 Mio S bei der A-Bank. Zur Besicherung wird eine Global- und Mantelzessionsvereinbarung geschlossen, die jedoch aufgrund unzureichender Kenntlichmachung in der offenen Postenliste (OP-Liste) der Kreditschuldnerin mangels Publizität nicht zu einer Abtretung der Forderungen führt. Als die GmbH bei der A-Bank keine weiteren Kredite mehr erhält, wendet sie sich an die B-Bank, der sie die bereits erfolgte Globalzession zugunsten der A-Bank mitteilen. Zur Besicherung des neuen Kredits wird auch mit der B-Bank ein Global- und Mantelzessionsvertrag geschlossen und im Laufe der Zeit werden ihr auch Forderungen im Wert von über 4 Mio S abgetreten. Nach dem Konkurs der GmbH klagt die A-Bank die B-Bank auf Zahlung dieses Betrages. – OGH: Die Globalzession künftiger Forderungen bedarf der Anbringung eines Generalvermerks in der offenen Postenliste. Dieser muss den Zessionar und das Datum des Zessionsvertrags anführen. Im konkreten Fall wurde nur der Buchstabe „Z” auf jede Seite der OP-Liste gesetzt). Wenn trotz des Fehlens eines ausreichenden Buchvermerks ein zweiter Zessionar vom Globalzessionsvertrag des ersten Kenntnis hat (hier: Information durch den Zedenten selber), wird er wegen des Eingreifens in fremde Forderungsrechte schadenersatzpflichtig. – Überlege: Kann bei Vereinbarung einer Globalzession stillschweigend ein Abtretungsverbot angenommen werden und wie könnte es begründet werden? (§ 914 ABGB iVm mit ergänzender/hypothetischer Vertragsauslegung) Didaktisch vorbildliche Gliederung der E.
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III. Zur Sittenwidrigkeit der Verletzung fremder Forderungsrechte
Der über die §§ 367, 430 und 440 ABGB hinausreichende modernere Schutz fremder Forderungsrechte geht von der Sittenwidrigkeit solcher Schädigungen aus; vgl Gschnitzer, AllgT 717 ff (19922). – Es dürfte nicht schwer fallen, auf Grund der bislang aufbereiteten Schutzpositionen, weitere Fälle und Fallgruppen einzubeziehen.
Mit diesem Ergebnis wird aber der ursprüngliche Weg, den inbesondere die §§ 430 und 440 ABGB gewiesen haben, verlassen. – Über den Umweg eines schadenersatzrechtlichen Naturalersatzanspruchs (§ 1323 ABGB) wird ein Erfüllungsanspruch in Bezug auf den verletzten Vertrag insbesondere dann gewährt, wenn der Verletzer das verletzte Forderungsrecht aufgrund eines bereits eingeräumten Besitzverhältnisses hätte kennen können. Daraus entwickelte sich die heutige Rspr-Linie; vgl schließlich Schilcher / Holzer, JBl 1974, 445 und 512.
Überwiegend abgelehnt wird die Meinung Koziols, der für eine weitgehende Angleichung des Rechtsschutzes absoluter und relativer Rechtspositionen eingetreten war. Diese Meinung ist auch noch nicht ausgereift und nicht frei von inneren Wertungswidersprüchen; vgl nur Koziols und anderer Meinung zum Abtretungsverbot.
Literaturquelle


Relative und absolute Rechte
Abbildung .3:
Relative und absolute Rechte