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Inhaltsverzeichnis
SCHNELL GENAU UMFASSEND
Kapitel 11
zurück B. Die Rechtsanwendung
vor D. Rechtsquellen des Privatrechts
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C. Auslegung von Gesetzen und Rechtsgeschäften
I. Allgemeines zur Auslegung
Literaturquelle
Das menschliche Auslegen und Deuten war historisch zunächst nicht ein solches von Schrift und Text, sondern ein religiös-zeremoniell-rituelles Deuten durch Älteste, Priester, Auguren und Politiker im Rahmen religiöser und/oder politischer Handlungen, inbesondere von Opfern; Vogelflug, Eingeweideschau von Tieren etc. Da aber die Priester und Auguren bspw in Rom lange auch die frühen Hüter des Rechts waren, brachten sie ihr vorrechtliches Wissen in die Anwendung des zunächst noch ungeschriebenen Rechts und in der Folge in die von ihnen gemachten (Rechts)Aufzeichnungen ein. In Rom lösen sich Priestertum / Religion und Rechtsanwendung erst allmählich mit dem XII-Tafelgesetz voneinander. – Im alten Griechenland erfolgte dieser Schritt dagegen wesentlich früher, nämlich schon in den Reformen Drakons und Solons, ja bereits mit der Einsetzung von Archonten in der ersten Hälfte des 7. Jhds v. C. Nahezu alles Methodische stammt aus Griechenland; vgl die einleitende Übersicht zu diesem Kapitel.
Auslegen und Deuten
1. Auslegung als Kunst
Juristen legen Gesetze, Urteile, Bescheide, Verträge, Willenserklärungen oder ein bestimmtes Verhalten aus. Theologen die Bibel, Germanisten zB ein (Goethe)Gedicht, ein Dirigent oder Musikwissenschaftler eine Mozartpartitur, Statistiker, Meinungsforscher oder Politologen eine empirische Erhebung oder Wahl, Psychoanalytiker Träume. – Auslegung, Interpretation, Hermeneutik – iS eines optimalen Verstehens von Vorgegebenem – ist also nicht nur eine juristische Tätigkeit.
Nicht nur Juristen interpretieren
Auslegung will das Verstehen von Texten und Äußerungen etc und damit das Erfassen von Sinnzusammenhängen fördern, um daraus menschliche und gesellschaftliche Handlungszusammenhänge werden zu lassen.
Seit alters her wird die rechtliche Auslegung als Kunst verstanden. Wie andere Künste, nährt sich auch die Jurisprudenz nicht nur aus trockener Verstandeskraft, sondern setzt immer wieder auch auf das natürliche Rechtsgefühl und die Phantasie, baut also nicht nur auf rationale Stringenz, Konsequenz und Härte, sondern auch auf Praktikabilität, Milde, Nachsicht, Menschlichkeit und Verständnis: Epieikeia (Griechenland) / aequitas (Rom) / Billigkeit oder equity (Europa/USA) benennen dies zeitlich sukzessiv auch sprachlich. Dies deshalb, weil nur diese Mischung, Frieden und Akzeptanz getroffener Entscheidung her- und sicherzustellen vermag. Das alte Leitbild des weisen Richters und Urteilsspruchs betont diese Orientierung; vgl dazu schon manche Stelle des Alten Testaments (Salomo!) oder bei Platon („Politeía”). Die Griechen orientierten sich dabei früh an der Vorstellung der „Mitte”, dem Méson, das aber nicht rein mathematisch (miss)verstanden werden darf; Solon, Platon, Aristoteles. Diese alte Einsicht wird dann im römischrechtlichen Satz (Ulpian) des „ius est ars aequi et boni” angesprochen, der ebenfalls griechischen Ursprungs ist.
Auslegung als Kunst – Rechtsgefühl
Das Beispiel psychoanalytischer Traumdeutung und -auslegung lehrt uns etwas auch für die juristische Interpretation Wichtiges: S. Freud unterscheidet in seiner Traumdeutungslehre zwischen manifestem (= das, was der Traum real zeigt und ausdrückt) und latentem Trauminhalt (= wie das Gezeigte, das oft „verschlüsselt” wird, zu verstehen ist). Diese Unterscheidung wurde in der Folge von der Philosophie und anderen wissenschaftlichen Disziplinen übernommen; zB von Theodor W. Adorno. – Auch Juristen/innen benötigen die Fähigkeit „zwischen” den Zeilen lesen und über den Text hinausgehend mitschwingendes Vorverständnis und mitunter sogar Vorurteile erkennen und vermeiden zu können, um Gesetzesmaterialien oder Urteile udgl „ganz“ zu verstehen. Die Inhalts- oder Judikaturanalyse wendet diese Einsichten methodisch an.
Manifeste und latente Inhalte
Literaturquelle
Wie wird die juristische Auslegung umschrieben?
Juristische Auslegung
Celsus, D. 1, 3, 17: „Scire leges non est verba eorum tenere, sed vim ac potestatem.”
Konstitution der Kaiser Valerian und Gallienus aus dem Jahre 259: „In Kontrakten muss man mehr auf die Wahrheit der Sache, als auf das Niedergeschriebene sehen.”
Für C. F. v. Savigny (1779-1861) ist juristische Auslegung ein „wissenschaftliches Geschäft, Anfang und Grundlage der Rechtswissenschaft”, aber auch „Kunst”, die sich deshalb „nicht durch Regeln mitteilen oder erwerben” lässt. Savigny will das Gesetz „in seiner Wahrheit erkennen”; System des heutigen Römischen Rechts, Bd I 206 (1840).
Pfaff / Hofmann: „Sie ist Kunst, nicht Kunde – nicht ein Wissen, sondern ein Können.”
Karl Wolff: „Die Erforschung des Sinns der Gesetzessätze heißt Auslegung”; in: Klang I2 85.
Franz Gschnitzer: „Auslegen heißt den Sinn eines Verhaltens, vor allem einer Erklärung, ermitteln”; AllgT1 26.
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2. Methode als „Wegweiser“ und „Nach-Weg“
Der Aufgabenbereich juristischer Methode ist danach ein zweifacher:
• Einerseits soll sie dem Rechtsanwender den Weg zu einer richtigen /korrekten – oder wie die Griechen dies nannten, zu einer „geraden“ (und nicht krummen) iSv gerechten – Entscheidung weisen;
• zum anderen aber auch von ihr Betroffene oder auch nur Leser in die Lage versetzen, ihr Ergebnis und ihre Argumentation, ihre juristische und logische Korrektheit und Schlüssigkeit rational nachzuvollziehen, also verstehen zu können. Sie sollen im Stande sein, den Weg, der zur Entscheidung geführt hat, nach-zugehen. Das gelingt nicht immer, und hier wäre generell grössere Einfachheit, Klarheit und Kürze zu fordern. Das ist zugegebenermassen schwieriger, als sich hinter sprachlichen und disziplinären Unverständlichkeiten zu verstecken.
Die Aufgaben juristischer Methode sind demnach unterschiedlicher Art. Die wesentlichen Aspekte methodischen Verstehens sollen hier kurz behandelt werden:
Methode heißt im Griechischen Nach-Weg oder Nach-Gehen, womit ein wichtiges Ziel methodischen Vorgehens klargelegt wird; nämlich, dass sich – wie erwähnt – der Weg von der getroffenen Entscheidung, zB einem richterlichen Urteil, von einem späteren Betrachter zurückverfolgen lässt, hin zu seinem logischen, rationalen, juristischen Ausgangspunkt, womit Willkür und Unkorrektheit des oder der Entscheidenden – möglichst – ausgeschlossen werden sollen. Das ist jedenfalls der Anspruch jeder Methode, auch der juristischen. Natürlich wird er nicht immer und vor allem nicht immer voll eingelöst. Aber es gilt gute Annäherungswerte an dieses Ziel zu erreichen. Solches Bemühen zeichnet die Wissenschaften allgemein – und nicht nur die Jurisprudenz – seit jeher aus.
Nach-Weg
Ernst Bloch meinte in seiner „Tübinger Einleitung zur Philosophie”:
„Methode haben heißt, mit dem Weg der Sache gehen. …”
Das ist so zu verstehen, dass die Methodenwahl vom zu lösenden Problem her und nicht etwa vom eigenen Vorverständnis verstanden und getroffen werden muß. – Die juristische Methode ist aber keine Ware von der Stange, sondern Maßanfertigung (im Einzelfall). – Es wäre auch ein Irrtum zu meinen, die Anwendung juristischer Methoden würde stets die Lösung bis in alle Details vorgeben. Deshalb sollte als Faustregel bedacht werden, daß auch die Anwendung juristischer Methoden nicht mehr zu leisten vermag, als die Richtung zu weisen, in der die Lösung zu suchen ist; Wegweiser- und Orientierungsfunktion juristischer Methode.
Methodenwahl
Zu beachten ist ferner, dass Methoden, auch die juristische, Gefahr laufen, zu mechanischer Anwendung, zu standardisierten Abläufen zu verkümmern, womit aber jede Methode ihre Leistungsfähigkeit und Spannkraft verliert. – Denn es besteht immer wieder die Gefahr / Versuchung, Methode nur zur Sicherung des eigenen (subjektiven) Urteils zu missbrauchen.
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3. Auslegung im ABGB
Die Regeln der §§ 6, 7 ABGB, die von der Gesetzesauslegung handeln, galten bis zur III. Teilnovelle / TN (1916) auch für die Auslegung von Rechtsgeschäften und Verträgen. § 914 ABGB nF wurde erst durch die III. TN eingefügt; vgl den Text des § 914 ABGB aF → Die „Stufen“ des § 914 ABGB
Andere Rechtsordnungen, etwa das dtBGB, kennen nur Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen, nicht wie das ABGB auch Vorschriften über die Auslegung von Gesetzen. Zur Auslegung von Verträgen nach Treu und Glauben vgl aber die §§ 157 und 242 dtBGB → Treu und Glauben
Gewisse Besonderheiten gelten für die Auslegung der Verfügungen von Todes wegen (Erbrecht), obwohl es sich auch hier um Rechtsgeschäfte (Testament, Erbvertrag) handelt. Oberstes Auslegungsziel ist hier die Erforschung und Respektierung des Erblasserwillens. – Ähnliches gilt nach der ersten Unklarheitenregel des § 915 ABGB für unentgeltliche Geschäfte.
Erbrecht
Vgl § 655 ABGB (Allgemeine Auslegungsregel bei Vermächtnissen): „Worte werden auch bei Vermächtnissen in ihrer gewöhnlichen Bedeutung genommen; es müsste denn bewiesen werden, dass der Erblasser mit gewissen Ausdrücken einen ihm eigenen besondern Sinn zu verbinden gewohnt gewesen ist; oder, dass das Vermächtnis sonst ohne Wirkung wäre.” – Der Willensgrundsatz gilt aber nach hA nicht nur für Vermächtnisse.
Für die Gesetzesauslegung ieS (§ 6 ABGB) und die Lückenschließung nach § 7 ABGB ist ebenso wie für die Auslegung von Verträgen und Rechtsgeschäften nach den §§ 914, 915 ABGB zu beachten, dass nach hA die im Verfassungsrecht, inbesondere in den Grundrechten, niedergelegten Wert(halt)ungen auf das Privatrecht mittelbar – dh über Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe wie § 16 und § 879 ABGB – einwirken und im Rahmen der Gesetzes- und Vertragsauslegung und der Lückenschließung zu beachten sind; dazu → § 7 ABGB: Die Lückenschließung
Einwirkung der Grundrechte
Sowohl die Gesetzesauslegung, als auch die Auslegung von Rechtsgeschäften / Verträgen gehört zur sog rechtlichen Beurteilung, ein Begriff der im Verfahrensrecht (genauer: im Rechtsmittelverfahren → KAPITEL 19: Das Rechtsmittelverfahren) von Bedeutung ist. Die Richtigkeit der vorgenommenen Auslegung unterliegt daher im Rechtsmittelverfahren als rechtliche Beurteilung der Überprüfung durch das Berufungs- oder Revisionsgericht, während das für den Bereich der Tatsachen- oder Sachverhaltsfeststellung nicht gilt!
Verfahrensrecht
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4. Legistische Qualität und Auslegung
Gute Gesetze mindern den Auslegungsaufwand, schlechte vermehren ihn. Gute Gesetze sparen Zeit und Geld und erhöhen den wichtigen Rechtswert: Rechtssicherheit. – Gehaltvolle Legistik, mitunter – vor allem früher – auch als Kunst der Gesetzgebung bezeichnet, sollte daher eine Selbstverständlichkeit sein. Leider überwiegen die negativen Beispiele.
Rechtssicherheit
Gute Gesetze sind in klarer und einfacher Sprache abgefasst, kein Fachkauderwelsch. – Aber wem ist heute noch die Rechtssprache ein Anliegen?
Rechtssprache
Literaturquelle
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5. Auslegung im öffentlichen Recht
Auch das öffentliche Recht ist auf die Auslegung von Normen angewiesen. Da es kaum eigene gesetzliche Auslegungsregeln kennt, wird immer wieder auf das ABGB zurückgegriffen. Die „Reine Rechtslehre“ hat versucht, den Auslegungskanon des öffentlichen Rechts einzuschränken. Das ist misslungen. – Auch das öffentlichrechtliche Recht kennt aber judikativ-gewohnheitsrechtlich verfestigte Auslegungsregeln: Etwa das Steuerrecht den Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit spielt immer wieder bei der Auslegung öffentlichrechtlicher Normen eine Rolle; vgl etwa VwGH, ÖJZ 1999 Nr 94, S. 395: § 40 Abs 1 und 4 SPG: Personendurchsuchung – Notwendigkeit des Entkleidens – Verhältnismäßigkeit. Im Verfassungsrecht gilt die sog Versteinerungstheorie.
Judikative Auslegungsregeln
Literaturquelle
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II. Gesetzesauslegung: §§ 6, 7 ABGB
1. Gesetzesauslegung ieS und iwS
Das ABGB regelt die Gesetzesauslegung iwS in den §§ 6 und 7 ABGB; iwS insofern, als § 7 ABGB eigentlich keine Auslegungsregeln mehr enthält, sondern Regeln der Lückenfüllung. Das Feststellen einer Lücke setzt aber – immerhin – ein Auslegungsergebnis voraus.
Auszulegen sind in Gesetzen einzelne Worte, Sätze und ihr Zusammenhang – also der Text, aber bspw auch die Reichweite von Generalklauseln (→ Generalklausel) und die darin verwendeten unbestimmten Gesetzes- oder Rechtsbegriffe wie: – die guten Sitten (§ 879 ABGB → Gegen die guten Sitten), – schwere Eheverfehlung (§ 49 EheG), – berechtigte Sicherheitserwartungen des durchschnittlichen Benützers (§ 5 PHG → KAPITEL 7: Produkthaftung ¿ PHG 1988), – aus triftigen Gründen (§ 31e Abs 1 KSchG) oder – wichtiger Grund iSd § 30 MRG uvam.
Was ist auszulegen?
Gerade die Interpretation eines bürgerlichen Gesetzbuchs sollte sich weithin vom alltäglichen Sprachgebrauch/ Wortverständnis leiten lassen. Das lehrt uns einerseits eine bedachte und einfache Wortwahl in der Legistik und andrerseits, dass die Wortinterpretation – als erster und wichtiger Schritt der Auslegung – ernst zu nehmen ist. Goethes Faust-Verse – „… legt ihr nicht aus, dann legt ihr unter” – sollten uns eine Warnung sein.
Zur Auslegung von Kollektivverträgen, die wie Gesetze auszulegen sind → Der Kollektivvertrag als Rechtsquelle
Auslegung von Kollektivverträgen
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2. Beispiele zur Gesetzesauslegung
Beispiel
Beachte
Literaturquelle
Beispiel
Literaturquelle
Beispiel
Solche Beispiele belegen die Richtigkeit von J. Essers Beobachtung eines Zusammenhangs von „Vorverständnis und Methodenwahl” → „Legitimation” durch Verfahren


Gesetzesauslegung: § 6 ABGB
Abbildung 11.8:
Gesetzesauslegung: § 6 ABGB
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3. § 6 ABGB: Instrumente der Gesetzesauslegung
Zur Schrittfolge der Auslegung: Auszugehen ist bei der Gesetzesauslegung, die den maßgeblichen Sinn eines Rechtssatzes feststellen will, von der
Schrittfolge
Wortinterpretation, die bei Bedarf zur
Satz- und grammatikalisch-logischen Interpretation zu erweitern ist. Dafür ordnet § 6 ABGB an, die ”klare Absicht des Gesetzgebers” zu erforschen, womit auch die
historisch(-subjektive) Auslegung (Was wollte der historische Gesetzgeber erreichen?), und die
teleologisch-objektive Auslegung (Was kann objektiv als Zweck einer Regelung angesehen werden?) angesprochen werden; man nennt das auch Willens- oder Sinnesinterpretation iS eines Erkennens der ratio legis.
• Die systematische Interpretation berücksichtigt zusätzlich den Ort und die Lage einer Norm im Gesetz und im (Gesamt)System. – Vgl das oben → Beispiele zur Gesetzesauslegung erwähnte Beispiel der Konventionalstrafe.
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 29. 5. 2000, 7 Ob 104/00w, SZ 73/89 = JBl 2000, 784: OGH kommt durch systematische Interpretation zum Ergebnis, dass die II. TN zum ABGB auch nach dem BundesrechtsbereinigungsG noch gilt.
All das offenbart eine gewisse Relativität methodischer Schritte und das Erfordernis sorgfältiger historischer Auslegung, was nicht damit zu vereinbaren ist, dass mit „Zeiller” alles endet!
Das Ergebnis einer Auslegung kann auch darin bestehen, dass der Gesetzestext korrigiert werden muss. Ein solches Ergebnis bedarf aber sorgfältiger Prüfung!
Auslegung als Korrektiv
Zur Korrekturbedürftigkeit des § 308 ABGB (→ KAPITEL 3: Besitz: Tatsache oder Recht?), zu der des § 339 ABGB → KAPITEL 3: Tatbestandsvoraussetzungen der Besitzstörung.
Beispiel
Literaturquelle


Mögliche Auslegungsschritte: § 6 ABGB
Abbildung 11.9:
Mögliche Auslegungsschritte: § 6 ABGB
Die Auslegung als interpretativer „Gesamtakt”:
Auslegung als „Gesamtakt”
Die Auslegung ist ein „Gesamtakt”, womit gemeint ist, dass häufig nicht nur ein einzelner isolierter Auslegungsschritt gesetzt wird, sondern oft mehrere gleichzeitig – das heisst: neben- oder nacheinander, die auch aufeinander bezogen sein müssen. Etwa: Wortinterpretation + grammatikalische + historische + systematische + teleologische Auslegung, allenfalls kombiniert mit Analogie.
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 69/159 (1996): Höchstbetragshypothek → KAPITEL 2: Ausnahmen vom Spezialitätsgrundsatz.
JBl 1991, 591 (§ 6 ABGB, § 22 UVG): Die Gesetzesauslegung darf bei der Wortinterpretation nicht stehen bleiben. Der übliche normale Wortsinn ist nur ein Hinweis für die Auslegung der Norm, nicht mehr; erst der äußerst mögliche Wortsinn steckt die Grenze jeglicher Auslegung ab, welche auch mit den sonstigen Interpretationsmethoden nicht überschritten werden darf. – Dadurch, dass das Kind wegen gutgläubigen Verbrauchs der Unterhaltsvorschüsse gemäß § 22 Abs 1 UVG nicht zum Ersatz herangezogen werden kann, ist die subsidiäre Haftung des gesetzlichen Vertreters oder der Pflegeperson nicht ausgeschlossen.
Zur Korrektur des § 1325 ABGB durch den OGH in SZ 69/217 → KAPITEL 9: Schmerzen(s)geld: Hier korrigiert das Höchstgericht den Gesetzestext contra legem, worin wohl auch die Annahme einer materiellen Derogation des ABGB durch das EKHG steckt.
§ 10 ABGB (Gewohnheitsrecht) wird extensiv oder vielleicht sogar berichtigend interpretiert → Das Gewohnheitsrecht


Ergebnis der Auslegung: § 6 ABGB
Abbildung 11.10:
Ergebnis der Auslegung: § 6 ABGB
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4. § 7 ABGB: Die Lückenschließung
Literaturquelle
Der Österreicher Eugen Ehrlich gilt als Begründer und Galionsfigur der immer wieder missverstandenen „Freirechtsschule”, die keineswegs einer von gesetzlicher Bindung befreiten Rechtsanwendung das Wort geredet hat. Kelsens Kritik ging an den Fakten vorbei und übersieht – wie auch andere (insbesondere deutsche Kritiken) – dass Ehrlichs Vorbild § 7 ABGB war. Vgl nunmehr → KAPITEL 18: Ehrlichs Methodenkritik.
Findet sich für einen Sachverhalt – nach eingehender Prüfung – kein passender gesetzlicher Tatbestand, liegt (für den Rechtsanwender) eine Lücke vor. – Weil der Rechtsanwender dennoch zu entscheiden hat, muss er in der Lage sein, Regelungslücken zu schließen. Dazu verweist ihn der Gesetzgeber in § 7 ABGB auf:
Regelungslücken
Analogie und
natürliche Rechtsgrundsätze, die somit – funktional – dem Schließen von Rechtslücken dienen.
Eine planwidrige Regelungslücke wird dann angenommen, wenn die Regelung eines Sachbereichs keine Bestimmung für eine Frage enthält, die im gegebenen Zusammenhang an sich geregelt werden müsste; wenn also das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht (ratio legis) und seiner immanenten Zielsetzung (Teleologie), unvollständig und daher ergänzungsbedürftig ist. Die Ergänzung darf dabei nicht einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widersprechen. Inbesondere rechtfertigt die bloß andere Meinung eines Rechtsanwenders, eine andere Regelung sei wünschenswert, noch nicht die Annahme einer Gesetzeslücke.
Rechtssprechungsbeispiel
Abgelehnt wurde daher zB die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke in EvBl 1999/59: Voraussetzungen für einen Pflegegeldbedarf → § 7 ABGB: Die Lückenschließung


Analogie und natürliche Rechtsgrundsätze
Abbildung 11.11:
Analogie und natürliche Rechtsgrundsätze
Die Lückenschließung unterscheidet zwischen echter (= Gesetzgeber hat einen Fall oder eine Fallgruppe „vergessen”, also nicht bedacht) oder Regelungslücke und unechter oder Wertungslücke; hier liegt zwar eine gesetzliche Regelung vor, aber diese Regelung entspricht (nach Meinung des Rechtsanwenders / der Rechtspraxis) nicht mehr den Erfordernissen (der Zeit). Daher wird in diesem letzten Fall auch von berichtigender Auslegung (durch Analogie) gesprochen.
Echte und unechte Lücken
Im Strafrecht besteht dagegen Analogieverbot, was heißt, dass allfällige Regelungslücken nicht durch Analogie zum Nachteil eines Beschuldigten / Angeklagten geschlossen werden dürfen; vielmehr statuiert § 1 StGB den Grundsatz: Keine Strafe ohne Gesetz – nullum crimen sine lege ! Dazu tritt der uralte, in Ansätzen schon im antiken griechischen Recht (Aischylos) nachweisbare strafrechtliche Grundsatz des in dubio pro reo / im Zweifel für den Angeklagten.
Analogieverbot des Strafrechts
Das öffentliche Recht verhält sich der Analogie gegenüber zurückhaltender als das Privatrecht, ohne so weit zu gehen wie das Strafrecht; vgl Art 18 B-VG (Legalitätsprinzip). – Aber auch das öffentliche Recht kommt ohne Lückenfüllung und insbesondere Analogie nicht aus.
Rechtssprechungsbeispiel
Vgl etwa die Beispiele zur Anwendung der Rechtsfigur der cic im öffentlichen Recht → KAPITEL 6: Ausdehnung auf Verkehrssicherungspflichten.
Auch im Verfahrensrecht (das zum öffentlichen Recht zählt) kommt es immer wieder zu Analogien; vgl EvBl 1999/70: § 70 GBG – Klagsanmerkung kraft Analogie. Für das Verwaltungsstrafrecht (VStG) gilt allerdings ebenfalls das Analogieverbot.
OGH 14. 1. 2000, 1 Ob 315/99a, SZ 73/7 = JBl 2000, 734: Anwaltshonorar im UVS- Verfahren wird analog TP 3 B RATG (Gesetzesanalogie) für das Verfahren vor den Gerichten erster Instanz festgelegt.
OGH 9. 3. 2000, 8 Ob 255/99d, SZ 73/45 = JBl 2000, 671: Die Manifestationsklage des Art 52 EGZPO ist auch auf das eheliche Aufteilungsverfahren analog anzuwenden; allerdings nur die Verpflichtung zur Offenlegung des Vermögens, nicht aber die Rechnungslegung (Teilanalogie).
In JBl 2000, 179 lehnt es der OGH bspw ab, die konstatierte Rechtsschutzlücke selbst zu schließen und verweist auf den Gesetzgeber. Es ging um eine inhaltlich fragwürdige – hoheitlich eingestufte (?) – Warnung der Dokumentations- und Informationsstelle für Sektenfragen vor der Sri Chinmoy-Bewegung. Da das AHG anzuwenden war, und dieses weder Unterlassungs- noch Widerrufsansprüche kennt, sah sich der OGH nicht in der Lage, einen Analogieschluss zu § 1330 Abs 2 ABGB etc zu ziehen oder gar auf die natürlichen Rechtsgrundsätze zurückzugreifen. (?) – Das lehrt uns, wie ein Höchstgericht – als Rspr-Souverän – eine sinnvolle und nötige Lückenschließung verweigern kann. ME liegt darin ein grundrechtswidriger Verstoß gegen die Religionsfreiheit und ein derartiges Verständnis grenzt an Rechtsverweigerung, weil damit herkömmlichen, staatlich anerkannten Religionsgemeinschaften alles, anderen dagegen nichts gestattet wird. Der OGH hat sich in dieser E auf eine rechtsstaatlich fragwürdige Weise aus der Affäre gezogen.
Rechtsschutzlücke
Neben der Lückenfüllung durch § 7 ABGB dienen auch Generalklauseln (zB § 879 ABGB oder § 6 KSchG) und unbestimmte Rechtsbegriffe diesem Ziel. Dazu → Zur Funktion von Generalklauseln und unbestimmten Gesetzesbegriffen
Lückenfüllung durch Generalklauseln etc
§ 7 ABGB dient als Ganzer der Lückenschließung (in Bezug auf die bestehende Rechtslage) und sieht dafür drei Analogiestufen vor, denn auch die natürlichen Rechtsgrundsätze sind eine Form der Analogie. – Die Analogie, der Ähnlichkeitsschluss, in ihren Erscheinungsformen:
Analogieformen
• der Gesetzes- / Rechtssatz- oder Einzel(fall)analogie und
• der Rechts- Gesamtanalogie, wozu
• als „weiteste” Analogieform das Heranziehen der „natürlichen Rechtsgrundsätze” tritt.
Bei der Rechts- oder Gesamtanalogie wird nicht nur – wie bei der Gesetzes- oder Einzelfallanalogie – ein einzelner konkreter Rechtssatz als Analogiebasis herangezogen, sondern mehrere Rechtssätze, also mehrere Paragraphen. Aus diesen (mehreren) Rechtssätzen wird – weil sie einen rechtsähnlichen Grundgedanken enthalten – ein neuer Tatbestand (samt Rechtsfolge) gebildet, dem dann der zu entscheidende Sachverhalt unterstellt werden kann; Paradebeispiele: cic und W/StdGG, aber auch die sog Analogiepraxis im Bereich der Gefährdungshaftung, mag dieses Feld, für das der OGH zurecht Lorbeeren sammeln konnte, mittlerweile versintert sein.
Rechts- oder Gesamtanalogie
Was dient als Analogiebasis ? – Als Quelle der Analogie, aus deren Substrat eine privatrechtliche Lücke geschlossen werden soll, dient nicht nur das ABGB oder das Privatrecht, sondern auch das weite Feld des öffentlichen Rechts, mithin die gesamte Rechtsordnung; und uU auch fremde Rechtsordnungen (vgl SZ 26/67) und überhaupt das entwickelte menschliche Rechtsdenken. Letzteres trifft vornehmlich auf die natürlichen Rechtsgrundsätze zu.
Analogiebasis
Vgl etwa neben JBl 1953, 267 (→ § 7 ABGB: Die Lückenschließung: LandesjagdG), auch EvBl 1999/137: In Bezug auf die Verwertung (nach § 1425 ABGB) hinterlegter Gegenstände zieht die Rspr rechtsanalog § 377 StPO und § 90 Abs 2 FinStrG heran. Das Handelsrecht bleibt dagegen ausgespart (?).
Eine Unterform der Analogie ist die „entsprechende” oder „sinngemäße (Rechts)Anwendung” bestehender Normen. – Hier besteht im Vergleich zur Analogie ein etwas größerer „Bewegungsspielraum” des Rechtsanwenders, inbesondere auch im Hinblick auf die Rechtsfolgen. Diese Form der „lockeren” Analogie wählt der Gesetzgeber mit der Formulierung: „§ ... ist entsprechend / sinngemäß anzuwenden.” – Ein Unterschied zur „normalen” Analogie liegt auch darin, dass sich hier der Gesetzgeber selbst des Lückenfüllungsinstruments Analogie bedient und nicht wie in § 7 ABGB der Rechtsanwender / Richter.
„entsprechende” oder „sinngemäße (Rechts)Anwendung”
Beispiel
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 13.1. 2000, 2 Ob 336/99h, SZ 73/4 = JBl 2000, 530: Zahlt eine Rechtsanwaltskammer dem Kind eines getöteten Mitglieds auf Grund der Satzung ihrer Versorgungseinrichtung eine Waisenrente, so geht der Anspruch des Kindes gegen den Schädiger in entsprechender Anwendung (§ 7 ABGB) gesetzlicher Legalzessionsnormen (§ 1358 ABGB) auf sie über. – Analogie im öffentlichen Recht.
Zum Heranziehen der natürlichen Rechtsgrundsätze kommt es erst dann, wenn eine vorliegende (Gesetzes)Lücke auch nicht durch Gesetzes- oder Rechtsanalogie geschlossen werden kann. Die Anwendung der natürlichen Rechtsgrundsätze ist also der Gesetzes- und Rechtsanalogie nachgeschaltet und stellt den letzten Schritt der Lückenfüllung dar. Die Grenzen zur Rechtsanalogie sind allerdings fließend. – Während der Rechtsanwender in den beiden ersten Formen der Analogie noch etwas stärker an der gesetzlichen „Leine” hängt, führen die natürlichen Rechtsgrundsätze zu noch freierer, wenngleich immer noch nicht willkürlicher Rechtsfindung; zu Art 1 SchwZGB, Art 12 EG itCC sowie Art 4 frCC → § 7 ABGB: Die Lückenschließung Die auf Karl Anton von Martini zurückgehenden natürlichen Rechtsgrundsätze stellen eine – auf die gesamte Rechtsordnung, ja darüber hinaus (auf das Naturrecht iSd Rechts aller Kulturstaaten) erweiterte – Form der Analogie dar! Es geht hier um rechtliche Kulturstandards!
Natürliche Rechtsgrundsätze
Die Analogieformen des § 7 ABGB unterscheiden sich dadurch, dass sich der Analogiefilter (→ KAPITEL 11: Öffnen des Analogiefilters) iS eines normativen Wertbezugsrahmens immer weiter öffnet und bei den natürlichen Rechtsgrundsätzen auch die Grenzen des nationalen Rechts hinter sich lässt. – Der (Rechts)Positivismus hat dem nichts entgegenzusetzen. Martinis § 7 ABGB, für Zeiller bloß ein „nothwendiges Übel”, stellt ein Weltmonument menschlichen Rechtsdenkens dar, das in der antiken griechischen Rechtskultur ebenso wurzelt wie in preußisch-legistischer Vorleistung.
§ 7 ABGB: Weltmonument
Das bahnbrechende Konzept der §§ 6, 7 ABGB geht – wie erwähnt – auf Karl Anton von Martini zurück. Martini ist auch der Schöpfer der in § 7 – weltweit! – erstmals verwirklichten „freieren” richterlichen Lückenfüllung. Frühere Entwürfe und auch noch das ALR (Einleitung §§ 47-51) hatten vorgesehen, dass im Falle von Zweifeln und Lücken der Richter sich an den Monarchen oder eine Kommission zu wenden habe; § 49 der Einleitung ins ALR hat aber unseren § 7 ABGB (in seinem sonstigen Gehalt) teilweise vorweggenommen. Zum frCC gleich unten.
Martinis Entwurf I 1 § 12 aus dem Jahre 1796 lautet: „Findet der Richter einen Rechtsfall durch die Worte des Gesetzes nicht entschieden, so muss er auf den erklärten Sinn desselben, auf Gründe eines andern damit verwandten Gesetzes, auf ähnliche Fälle, die im Gesetze bestimmt entschieden sind, Rücksicht nehmen, und darnach sein Urteil fällen; bleibt ihm noch ein Zweifel übrig, so hat er denselben mit Hinsicht auf die sorgfältig gesammelten und erwogenen Sachumstände nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen aufzulösen.”
Art 4 frCode Civil: „Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra etre poursuivi comme coupable de déni de justice.“
Zur Lückenschließung in anderen Privatrechtsordnungen
Übersetzung: Ein Richter, der es ablehnt zu entscheiden, unter Hinweis auf eine Gesetzeslücke, eine Unklarheit oder eine Unzulänglichkeit des Gesetzes, macht sich einer Rechtsverweigerung schuldig und kann deswegen verfolgt werden.
Beachte
Art 1 Schweizer ZGB: (1) „Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.“
(2) „Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde.“
(3) „Er folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.“
Art 12 des EG zum itCC: „(Auslegung des Gesetzes) Dem Gesetz darf bei seiner Anwendung kein anderer Sinn als der beigelegt werden, der sich aus der eigenen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang und aus der Absicht des Gesetzgebers ergibt (1362 ff itCC).
Kann ein Streitfall nicht auf Grund einer bestimmten Vorschrift entschieden werden, so ist auf jene Vorschriften Rücksicht zu nehmen, die ähnliche Fälle oder verwandte Sachbereiche regeln; bleibt der Fall immer noch zweifelhaft, so ist nach den allgemeinen Grundsätzen der staatlichen Rechtsordnung zu entscheiden.“


Öffnen des Analogiefilters
Abbildung 11.12:
Öffnen des Analogiefilters
Den natürlichen Rechtsgrundsätzen des § 7 ABGB entsprechen die in Abs 1 des KdmPat zum ABGB genannten „allgemeinen Grundsätze der Gerechtigkeit „. Darin liegt die gesetzliche Ermächtigung des Gesetzgebers an den Rechtsanwender, an seiner Stelle Recht zu setzen, wenn auch nicht generell, so doch im Einzelfall. Der Rechtsanwender hat sich dabei in die „Rolle” – dh die Norm- und Wertwelt – des Gesetzgebers zu versetzen (ein wichtiger Unterschied zur Schweiz!) und so zu entscheiden, wie dieser vermutlich entscheiden würde.
„Allgemeine Grundsätze der Gerechtigkeit”
Rechtssprechungsbeispiel
Interessant in diesem Zusammenhang JBl 1999, 390: Unter den „Grundsätzen der österreichischen Rechtsordnung” iSd § 595 Abs 1 Z 6 ZPO (Aufhebung eines Schiedsspruches: „…mit den Grundwertungen der österreichischen Rechtsordnung unvereinbar …”) werden die tragenden Grundsätze der Bundesverfassung, des Straf-, Privat- und Prozessrechts, aber auch des öffentlichen Rechts verstanden.
Rechtssprechungsbeispiel
Zur analogen Anwendung des § 970 ABGB (Gastwirtehaftung) auf größere Privatzimmervermieter: SZ 51/158 (1978) → KAPITEL 3: Unscharfe Regelungsränder.
§ 1319 ABGB wird analog auf Bäume angewandt; zB Baum stürzt um oder morscher Ast bricht ab und verletzt Passanten; vgl MietSlg 35.260 oder EvBl 1987/192 → KAPITEL 10: Haftung für Bauwerke: § 1319 ABGB.
Zur analogen Anwendung des § 1318 ABGB (Haftung des Wohnungsinhabers) auf Waschmaschinen, Geschirrspüler, Badewannen etc → KAPITEL 10: Haftung des Wohnungsinhabers: § 1318 ABGB.
§ 1319a ABGB (Wegehalterhaftung) wird analog auf Baustellen angewandt, wofür der Baumeister haftet → KAPITEL 10: Die Wegehalterhaftung des § 1319a ABGB: ZVR 1998/24.
Art 8 Nr 21 EVHGB (Kein Rücktrittsrecht des Verkäufers, wenn dieser dem Käufer die Ware übergeben und den Kaufpreis kreditiert hat) wird analog im bürgerlichen Recht angewandt, weil dort eine solche Regelung fehlt. – Umgekehrt gelangt § 919 ABGB (Fixgeschäft) analog im Handelsrecht zur Anwendung, weil dessen § 364 das Fixgeschäft noch zu umständlich (nämlich mit Rücktritt) regelt.
Die Risikohaftung des Auftraggebers zugunsten des Auftragnehmers nach § 1014, 2. HalbS ABGB wird analog auf Arbeitsverhältnisse, zugunsten von Arbeitnehmern, angewandt → KAPITEL 12: Risikohaftung.
§ 78 UrhG trifft eine analogiefähige Regelung des Personenkreises, der postmortale Persönlichkeitsverletzungen ahnden kann → KAPITEL 4: Sog postmortale Persönlichkeitsrechte.
§ 372 ABGB (actio Publiciana) wird analog auf Vorbehaltskäufer und WE-Werber, die die Wohnung bereits bezogen haben bis zur Verbücherung (zur Verteidigung gegen Dritte) gewährt.
JBl 1953, 267: OGH bejaht analoge Anwendung eines LandesjagdG zur Rechtfertigung von bäuerlicher Selbsthilfe gegen wildernde Hunde, was zeigt, dass die Lückenschließung durch Analogie nicht nur die Grenze des Privatrechts überschreiten kann, sondern auch die zwischen Bundes- und Landesrecht.
RdW 1997/5, 285: OGH wendet die Regelung der §§ 36 f AngG (Konkurrenzklausel für Angestellte) analog auf Arbeiter an, wenn diese Spezialkenntnisse besitzen und/oder Träger von Betriebsgeheimnissen sind.
§ 19 Abs 2 EKHG (Kraftfahrzeughalter) wird analog auf § 1320 ABGB (Tierhalterhaftung) angewandt, wodurch auch ein Tierhalter für seine Gehilfen nach § 1313a ABGB und nicht nur nach § 1315 ABGB einzustehen hat → KAPITEL 10: Wer ist Tierhalter?.
§ 14 Abs 2 GBG (Höchstbetragshypothek) wird über die in dieser Gesetzesstelle geregelten Fälle hinaus analog auf weitere Fälle ausgedehnt. Zur Möglichkeit von Analogie bei taxativer Aufzählung (wie in § 14 Abs 2 GBG): Ablehnung des lange vertretenen Grundsatzes, dass Ausnahmevorschriften eng auszulegen sind – singularia non sunt extenda: SZ 69/159 (1996) mwH → KAPITEL 2: Ausnahmen vom Spezialitätsgrundsatz.
Zur Analogiebasis der §§ 411-413 ABGB (alluvio und avulsio) auf Lawinenabgänge, Muren oder Hangrutschungen → KAPITEL 2: Arten des originären Eigentumserwerbs.
OGH 17. 8. 2001, 1 Ob 83/01i, EvBl 2001/14: Hausverwalter eines Mietwohnhauses klagt den Dritteleigentümer auf Zahlung der von ihm vorgestreckten Auslagen, wogegen der Miteigentümer Verjährung einwendet. – OGH wendet § 355 HGB (Kontokorrent) analog an, obwohl eine Kaufmannseigenschaft des Hausverwalters nicht festgestellt wurde. Ein solches „uneigentlichesKontokorrentverhältnis kann auch schlüssig zustande kommen. Die Verjährung beginnt in diesem Fall erst mit Beendigung der Kontokorrentperiode.
 - Ablehnend OGH 21.4.2005, 6 Ob 69/05y - Mobilfunkvertrag: OGH lehnt eine analoge Anwendung des § 15 Abs 1 KSchG auf freie Dienstverträge mangels Gesetzeslücke ab. – EvBl 2005/166 = JBl 2005, 735 ff
Im Normalfall umfasst die Analogie Tatbestand und (!) Rechtsfolge einer Norm. Die Rechtsanwendung kennt aber auch eine bloße Rechtsfolgenanalogie; etwa im Bereich des § 871 ABGB, wo die Rspr ausnahmsweise auch bei wesentlichem Irrtum bloß eine Vertragskorrektur, also die Rechtsfolge des § 872 ABGB, analog zulässt → KAPITEL 5: Unwesentlicher Irrtum; § 872 ABGB. – Ähnliches wäre für das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (W/StdGG) zu überlegen; vgl den Sachverhalt von JBl 1989, 381: Umsatzrückgang einer Parkgarage durch Verkehrsbeschränkungen im Einzugsgebiet.
Rspr-Beispiele für Gesetzesanalogie
Die folgenden Beispiele zur Rechtsanalogie zeigen, dass dadurch auch neue Rechtsinstitute geschaffen werden können:
Beispiele von Rechtsanalogie
• Die Praxis wendet auf den Kreditvertrag nach Kreditzuzählung analog das Darlehensrecht an → KAPITEL 3: Der Kredit(eröffnungs)vertrag;
• Entstehung des gesetzlich ungeregelten Rechtsinstituts der cic → KAPITEL 6: Cic: Geschöpf der Rechtsanalogie; gewonnen aus den §§ 866, 874, 878 letzter Satz, § 932 Abs 1 letzter Satz ABGB etc;
• gleiches gilt für die Entstehung des Rechtsinstituts des W/StdGG → KAPITEL 5: Störung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage;
• und die sog Analogiepraxis zur gesetzlichen Gefährdungshaftung für neue gefährliche Betriebe: Das ABGB setzt für Schadenersatzansprüche grundsätzlich Verschulden voraus. Eine ganze Reihe von schadenersatzrechtlichen Spezialvorschriften (sog Gefährdungshaftung) statuiert aber eine verschuldensunabhängige Haftung; zB für Kraftfahrzeuge, Eisenbahnen oder Flugzeuge. Der OGH wandte in seiner Rspr mitunter den Gedanken der Gefährdungs-, als Nicht-Verschuldenshaftung auch auf Fälle an, die bisher gesetzlich noch nicht als gefährliche Betriebe anerkannt waren. Ausführlicher: → KAPITEL 9: Haftungsprinzipien – Exkurs: Gefährdungshaftung.
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 46/36: Ausstellungszelt wird durch „Raketen” / Feuerwerkskörper beschädigt; das „Abbrennen von Feuerwerken” wird kraft Ähnlichkeitsschlusses als gefährlicher Betrieb angesehen; ähnlich SZ 31/26: Zirkuszelt wird durch Rauchgase eines Magnesitwerks beschädigt.
SZ 26/75: Unfall bei Sesselliftbenützung – OGH wendet auf Sessellift die Haftungsregeln für Eisenbahnen an; diese Rspr fand schließlich ins EKHG (§ 2 Abs 1) Eingang. Der Gesetzgeber fing die vorausgeeilte Rspr legislativ wieder ein.
Eine neue, bislang nicht erkannte, Möglichkeit böten komplizierte medizinisch-technische Geräte und Verfahren, wie: Computertomographie (CT), Endoskopie, Laparaskopie und -tomie, Telemedizin, überhaupt Computer integrated Surgery (CiS) usw, aber auch Sachverhalte aus dem Bereich der Umwelthaftung.
Die hM entwickelte in Analogie zum Erbvertrag, den Vermächtnisvertrag → KAPITEL 17: Vermächtnisverträge.
Rechtssprechungsbeispiel
SZ 26/67 (1953): Zur Begründung einer abstrakten Rente (→ KAPITEL 9: Die abstrakte Rente) wird § 843 Abs 4 dtBGB als ein „den natürlichen Rechtsgrundsätzen entsprechender Satz” betrachtet; Lückenfüllung durch ausländisches Recht.
Ausbildung einer allgemeinen Gegeneinrede der Arglist gegen die Verjährungseinrede; zB wenn der Versicherer (= Schuldner) Vergleichsverhandlungen (mit dem Versicherungsnehmer) solange hinauszieht, bis die Verjährung eingetreten ist (Erwecken berechtigten Vertrauens beim Versicherungsnehmer): so JBl 1967, 144.
Zum sog Totenrecht: Bestimmung der Bestattungsart und des Bestattungsortes: Vgl SZ 45/133 (1972) – verheirateter Mann setzt Freundin als Universalerbin ein und begeht in der Folge Selbstmord. Bestattungsanordnung erfolgt durch Freundin (nicht im Familiengrab); Ehefrau will Mann später exhumieren und im Familiengrab beisetzen lassen, was vom OGH uH auf die Totenruhe abgelehnt wird. Die Begründung des OGH erscheint hier noch nicht ausgereift. Vgl aber nunmehr JBl 2000, 110: Zur Totenfürsorge für die verunglückte Tochter → KAPITEL 11: Beispiele zur Anwendung der ¿natürlichen Rechtsgrundsätze¿. Die Rechtsfindung beruht auf natürlichen Rechtsgrundsätzen. – Zum Totenrecht: Gschnitzer, AllgT2 75 und Bydlinski in Rummel 2 I § 7 Rz 13.
Beispiel
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5. Die Größenschlüsse
Zur Analogie werden als Sonderformen auch die sog Größenschlüsse gezählt. Wir unterscheiden zwei Arten:
Das argumentum a minori ad maius ist der Schluss vom Kleineren auf‘s Größere: Ordnet das Gesetz etwas als Rechtsfolge schon für einen – dem Gesetzeszweck nach – weniger wichtigen Sachverhalt an, muss diese Anordnung erst recht für wichtigere Fälle / Sachverhalte gelten!
argumentum a minori ad maius
§ 523 ABGB (nach Ehrenzweig, Sachenrecht) regelt sowohl die actio negatoria, wie die actio confessoria. Diese Rechtsschutzinstrumente kommen erst recht gegen den zur Anwendung, der sich ein Recht nur anmaßt und nicht einmal behauptet berechtigt zu sein.
Beispiele
Rechtssprechungsbeispiel
In EvBl 1964/292 (Hälfteeigentümer lässt vom Hausschwamm befallenes Haus sanieren) zieht der OGH – ohne dies auszudrücken – einen Größenschluss zu § 1097 ABGB: Wenn schon der Bestandnehmer vom Gesetz als Geschäftsführer ohne Auftrag für wichtige Ausbesserungen / Reparaturen angesehen wird, dann erst recht der Miteigentümer!
EvBl 1999/70: Die Klage auf Einwilligung in die bücherliche Einverleibung einer durch Grundstücksteilung entstandenen offenkundigen Dienstbarkeit kann in analoger Anwendung des § 70 GBGim Grundbuch angemerkt werden. – „Kann nun eine Streitanmerkung gem § 70 GBG selbst im Fall eines Klagebegehrens auf ‚Zuerkennung eines dinglichen Rechts’ wegen Ersitzung bewilligt werden, so führt ein Größenschluss als Mittel der Analogiebildung ... zum Ergebnis, dass dieselbe Rechtsfolge auch für den noch gewichtigeren Fall einer schon durch Grundstücksteilung entstandenen offenkundigen Dienstbarkeit gelten muss ....”
LG Salzburg 3. 8. 2000, 54 R 139/00f, JBl 2000, 801: Mutter spielender Kinder züchtigt fremdes Kind. Art 2 EMRK, §§ 16, 1325 ABGB und die Bestimmungen des StGB gewähren ein Persönlichkeitsrecht auf körperliche Unversehrtheit, das neben zivilrechtlichen Ansprüchen auch einen Unterlassungsanspruch beinhaltet. – Beachte: Die naheliegende Lösung, die E auch auf einen Größenschluss – argumentum a maiori ad minus – aus dem Züchtigungsverbot des § 146a ABGB heraus zu stützen, wird nicht gesehen.
Das argumentum a maiori ad minus ist der Schluss vom Größeren auf’s Kleinere: Löst nach dem Gesetz nicht einmal der „größere”, gewichtigere Sachverhalt eine Rechtsfolge aus, so gilt das erst recht für den weniger wichtigen / „kleineren”.
argumentum a maiori ad minus
Beispiel
Kein Größenschluss ist der sog Umkehrschluss, das argumentum e contrario. Bindet der Gesetzgeber erkennbar eine Rechtsfolge an bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen (zB Tb-Element1+Tb-Element2+Tb-Element3), so soll die Rechtsfolge nicht eintreten, wenn ein Sachverhalt nur einen Teil dieser gesetzlich vorgeschriebenen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt: zB nur Tb-Element1+Tb-Element2 aufweist. – Analogie (in dieser Form) wird demnach ausgeschlossen, wenn das Gesetz die Rechtsfolge nur für einen ganz bestimmten Fall eintreten lassen will, was im Einzelfall freilich zu beweisen ist und nicht von vornherein anzunehmen ist. Ob e contrario oder per analogiam geschlossen werden darf, kann mitunter strittig sein.
Das argumentum e contrario
Beispiel
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6. Die teleologische Reduktion
Hier soll – vgl etwa F. Bydlinski in Rummel I3 § 7 Rz 7 – der ratio legis dadurch Geltung verschafft werden, dass eine (sprachlich) zu weit geratene Anordnung des Gesetzgebers auf das eigentlich Gemeinte eingeschränkt, also „reduziert” wird; Telos = altgriechisch Ziel, Zweck. Ob die Voraussetzungen teleologischer Reduktion vorliegen, kann zweifelhaft sein.
der ratio legis Geltung verschaffen
Teleologische Reduktion und Interpretation verfließen häufig ineinander. Zulässig erscheinen sie nur dann, wenn sich die Wertbasis einer Norm so verändert hat, dass ihr ursprünglicher Normzweck nicht mehr erreicht werden kann, was nicht leichtfertig angenommen werden darf. Wer dies behauptet, ist dafür „beweispflichtig”. Dabei ist zu beachten, dass nicht immer die ganze Norm geändert werden muss, sondern es auch genügen kann, Teile ihres Tatbestands oder ihrer Rechtsfolge/n zu modifizieren.
Beispiel
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7. § 8 ABGB: Authentische Interpretation
Das ist die Interpretation einer Vorschrift – im nachhinein – durch den Gesetzgeber selbst. Sie ist selbst wiederum Gesetz. – Der Gesetzgeber macht von dieser ihm auch heute noch zustehenden Möglichkeit selten Gebrauch.
Dieses Interpretationsmittel spielte aber vor allem in der vorkonstitutionellen Ära des ABGB noch eine Rolle, wo „der Gesetzgeber” die Anwendung des ABGB interpretativ festigte und weiterbildete. Das betrifft vor allem die ersten Jahrzehnte des ABGB nach seiner Kundmachung; inbesondere zwischen 1812 und 1846, vgl aber auch noch G. v. 28.3.1875, RGBl 37 zu § 1072.
Interpretationsmittel der vorkonstitutionellen Ära
Die authentische Auslegung erfolgte in der Form von Hof(kanzlei)dekreten; HfKD – zB von 1846, JGS 970 betreffend § 399 ABGB: Schatzfund. Sie betrafen aber auch die §§ 119, 138, 179, 538, 700, 763, 1249, 1333, 1335, 1367, 1500 ABGB aF. Schey in Klang2 I/1, 15 betont:
Hof(kanzlei)dekrete
„Aber in demselben Maße wie in Rechtslehre und Rechtsanwendung das Gefühl der vom Gesetzbuche gewährten Richterfreiheit [durch § 6 und inbesondere § 7 ABGB!] sich festigte, hörte die alte Gewohnheit, in jedem Falle von Schwierigkeit bei dem ‚obersten Richter ‘ anzufragen, und damit der Anlass zu einer authentischen Interpretation auf.”
Das Konzept der sich über die §§ 6 und 7 ABGB entwickelnden richterlichen Lückenfüllung, verdanken wir – wie erwähnt – Karl Anton von Martini.
Von der authentischen Interpretation zu unterscheiden ist der Fall, dass der Gesetzgeber im Gesetz selbst anordnet, wie ein Begriff auszulegen / zu verstehen ist; vgl § 42 ABGB:
Legalinterpretation
„Unter dem Namen Eltern werden idR ohne Unterschied des Grades alle Verwandten in der aufsteigenden; und unter dem Namen Kinder alle Verwandten in der absteigenden Linie begriffen.”
In einem solchen Fall bedarf es keines neuerlichen Gesetzesbeschlusses zur Interpretation. – Man kann hier von Legalinterpretation sprechen.
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III. Auslegung von Rechtsgeschäften und Verträgen: §§ 914, 915 ABGB
Literaturquelle
Rechtsgeschäfte bestehen aus Willenserklärungen iSd § 863 ABGB → KAPITEL 5: Arten von Willenserklärungen: § 863 ABGB. Bei der Auslegung von Rechtsgeschäften und Verträgen geht es daher vornehmlich – wenn auch nicht ausschliesslich – um die Auslegung von Willenserklärungen, sei es einer, beider oder mehrerer Partei/en. – Es ist aber nicht immer einfach zB die wahre Absicht der Vertragsparteien zu erforschen. Die interpretative Suche nach der Parteienabsicht kann sich dabei auch nicht immer nur am Willen des/r Erklärenden orientieren. Bei entgeltlichen Verträgen hat sich die Auslegung vielmehr an der Verkehrsauffassung, der Verkehrssitte auszurichten, was nichts anderes bedeutet, als dass es nicht immer nur auf den Erklärungswillen oder den Erklärungswortlaut ankommt, sondern auch objektive Verkehrsschutzinteressen für die Auslegung eine Rolle spielen; sog Vertrauenstheorie → KAPITEL 5: Zur Rechtsgeschäftslehre des ABGB.


Vertragsauslegung und Willenserklärung
Abbildung 11.13:
Vertragsauslegung und Willenserklärung
1. Die „Stufen“ des § 914 ABGB
§ 914 ABGB aF lautete:
§ 914 ABGB aF
„Die im ersten Theile (§. 6) in Hinsicht auf die Auslegung der Gesetze angeführten allgemeinen Regeln gelten auch für Verträge. Insbesondere soll ein zweifelhafter Vertrag so erklärt werden, dass er keinen Widerspruch enthalte, und von Wirkung sey.”
Erst die III. TN (1916) hat die Gesetzes- und die Rechtsgeschäftsauslegung getrennt.
Das geltende Gesetz unterscheidet auch in § 914 ABGB – ähnlich den §§ 6 und 7 ABGB – verschiedene Auslegungs- und Lückenfüllungsschritte:
Auslegungs- und Lückenfüllungsschritte
„buchstäblicher Sinn des Ausdrucks” (~ § 6 ABGB: „eigentümliche Bedeutung der Worte”);
„Absicht der Parteien” (~ § 6 ABGB: „klare Absicht des Gesetzgebers”);
„Übung des redlichen Verkehrs” (~ § 7 ABGB: das entspricht der Analogie und den natürlichen Rechtsgrundsätzen).
Die „Übung des redlichen Verkehrs „ in § 914 ABGB, die „Verkehrssitte „ in § 864 ABGB oder die „im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche „ in § 863 ABGB sind maßstäbliche Adaptierungen, die über den Umweg des dtBGB – vgl zB dort §§ 276, 157, im Rahmen der III. TN Eingang ins ABGB gefunden haben. – Aber bereits Hortens Entwurf kannte diese Maßstäbe; vgl dort III 1 §§ 85 ff.
Verkehrssitte
Sie ersetzen den alten Maßstab des ordentlichen Hausvaters / bonus pater familias des römisch-gemeinen Rechts, der griechische Wurzeln hat. Es handelte sich um einen Durchschnittsmaßstab, nicht etwa den eines optimus vir!
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 2000/68 zur Auslegung eines Unterhaltsvergleichs werden die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten herangezogen und daraus die Geltung der Umstandsklausel abgeleitet.
OGH 5. 4. 2000, 9 Ob A 40/00y, JBl 2001, 192: Gewährt der Arbeitgeber regelmäßig und vorbehaltslos bestimmte Leistungen an seine Arbeitnehmer, gilt dies als schlüssiges Anbot (§§ 863, 914 ABGB), dies auch künftig zu tun. Nehmen die Arbeitnehmer diese Zahlungen entgegen, so liegt darin eine schlüssige Annahme. So werden die Leistungen (dieser Betriebsübung) Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge.
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2. Die Unklarheitenregeln der §§ 915, 869 ABGB
Bereits das ABGB von 1811 kannte sie; sie stammen aus den Vor-Entwürfen des ABGB, die sie dem römisch-gemeinen Recht entnommen haben, das sie wiederum den Digesten Justinians entnommen hat.
esianusCodTher III 2 Num 179 (= Entwurf Horten III 1 § 88 = Entwurf Martini III 1 § 46): „Dann Treue und Glauben erheischet, dass ein ernstlich und bedächtlich geschlossener Vertrag nach Thunlichkeit bei Kräften erhalten, und bei bemüßigter Auslegung der Verträgen allemal die Billigkeit vor Augen genommen, erst aber damals, wann sonst auf keinerlei Art die Klarheit und Gewissheit zu erreichen ist, die Ausdeutung der Worten wider jenen Theil gemachet werde, in dessen Macht es gestanden, sich verständlicher und deutlicher auszudrucken.”
Codex Ther
Diese Unklarheitenregeln sind ebenso geniale wie einfache Auslegungsmittel, die eine häufige/re Anwendung in der Praxis verdienten, weil sie unguten Formulierungen auf elegante Weise den „Giftzahn” ziehen.
§ 915 ABGB enthält zwei für die Praxis bedeutsame Vertragsauslegungsregeln, die als „Unklarheitenregeln” bezeichnet werden. Von aller größter Bedeutung ist die zweite für entgeltliche Verträge. Diese zweite Unklarheitenregel schuf mit einfachsten Mitteln ein wirksames Mittel, um gegen eine unseriöse Vertrags(abfassungs)praxis ankämpfen zu können:
§ 915 ABGB
„Bei einseitig verbindlichen Verträgen wird angenommen, dass sich der Verpflichtete eher die geringere... Last auferlegen wollte”; daher ist zB im Zweifelsfall nicht Schenkung, sondern Leihe anzunehmen.
Erste Regel
Das entspricht der römischrechtlichen Regel: donatio non praesumitur.
„Bei zweiseitig verbindlichen [Verträgen] wird eine undeutliche Äußerung zum Nachteile desjenigen erklärt, der sich derselben bedient hat.”
Zweite Regel
§ 869 ABGB steht unter der Überschrift „Wahre Einwilligung” und ergänzt dieses Konzept auf zweifache Weise:
§ 869 ABGB
• er bestimmt ua, dass die Einwilligung in einen Vertrag auch „verständlich erklärt werden muss. Ist die Erklärung [dagegen] unverständlich … so entsteht kein Vertrag.”
• Satz 3 unserer Bestimmung spricht wie § 915 ABGB „undeutliche Ausdrücke” an und ergänzt dadurch die zweite Unklarheitenregel des § 915 ABGB.
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3. § 863 ABGB – Arten von Willenserklärungen
Nach § 863 Abs 1 ABGB kann man seinen Willen „nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen” erklären, sondern auch stillschweigend und schlüssig / konkludent durch solche Handlungen, „welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln übrig lassen”. – Abs 2 dieser Bestimmung fügt hinzu, dass „in Bezug auf Handlungen und Unterlassungen „ ... auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen ist”; Verkehrs- und Vertrauensschutz → KAPITEL 5: Zur Rechtsgeschäftslehre des ABGB.
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4. Ergänzende Vertragsauslegung
Die ergänzende Vertragsauslegung soll Lücken füllen, die die Vertragsparteien – idR ungewollt – in ihren Vereinbarungen gelassen haben; sog Vertrags- oder Regelungslücken. Gefragt wird dabei von der Rspr danach, wie die Parteien den Vertrag gestaltet hätten, wenn sie die (Regelungs)Lücke erkannt hätten. – § 914 ABGB stellt auf die Absicht der Parteien und die Verkehrssitte ab. Bei einer unterlaufenen Regelungslücke tritt an die Stelle der ausdrücklich oder doch schlüssig geäußerten Parteienabsicht die hypothetische Erforschung des Parteiwillens.
Vertragliche Regelungslücken
Stärker als der OGH haben das dtRG und der dtBGH früh interessante En zur ergänzenden Vertragsauslegung gefällt. Dabei spielten mehrfach in Verträgen „vergessene” Konkurrenzklauseln / -verbote eine Rolle: – Die Vertragsparteien hatten bspw im Rahmen einer Unternehmensveräußerung vergessen eine Konkurrenzklausel zu vereinbaren. Als nach erfolgter Veräußerung der Verkäufer erneut einen Konkurrenzbetrieb eröffnete, kam es zum Streit und RG und BGH entschieden zugunsten des Erwerbers, fügten also dem Kaufvertrag ergänzend die vergessene Konkurrenzklausel hinzu. Verständige Parteien hätten eben eine solche nach der Verkehrssitte vereinbart und schon ihre ursprüngliche Vereinbarung in diesem Sinne verstanden!
Vorbilder: dtRG und dtBGH
Rechtssprechungsbeispiel
RGZ 117, 177 (1927): Kann beim Verkauf eines kaufmännischen Geschäfts (Herstellung von Krankenwagen) ein Wettbewerbsverbot nur ausdrücklich oder auch stillschweigend auferlegt werden? Es war vergessen worden, in den Vertrag ein Wettbewerbsverbot in Form einer Konkurrenzklausel aufzunehmen. Der Veräußerer des Unternehmens nahm in der Folge wiederum die Produktion auf und holte sich dadurch einen Großteil seines ursprünglichen Kundenstocks zurück. Das RG ergänzte den Vertrag durch eine solche Klausel! – Ähnliche Urteile ergingen zur Veräußerung von Rechtsanwalts- und Arztpraxen; zB BGH, NJW 1955, 337.
EvBl 1940/239 (RG 15.4.1940: Mit interessanten Ausführungen über Funktion und Unterschied von Wettbewerbsklauseln / -verboten nach dem AngG und zwischen Unternehmern): § 1 UWG – Wettbewerbsklausel bei Geschäftsverkauf uH auf SZ 14/69 ( Verkauf einer Schmiede samt Kundenliste) und 173: Verkauf eines OHG-Geschäftsanteils + Konkurrenzverbot (1932);
SZ 25/47 (1952): Die Vereinbarung der Übernahme des Unternehmens durch einen der Gesellschafter einer OHG enthält idR ein stillschweigendes Wettbewerbsverbot.
SZ 36/58 (1963): Wettbewerbsklausel in Pachtverträgen.
OGH 28. 1. 2002, 2 Ob 336/01b, JBl 2002, 653: In einem Transportvertrag wird Kundenschutz vereinbart – „bei … Kontaktaufnahme mit unseren Kunden verfallen sämtliche Forderungen gegen uns”. Der Kläger will von dieser Klausel alle Unternehmen erfasst wissen, die in irgendeiner Weise an Verträgen mit Kunden beteiligt waren. Beklagter nimmt dennoch Kontakt mit Kunden auf und verletzt die Vereinbarung. – OGH: Die früher vertretene These, Konkurrenzverbote und -klauseln seien wegen des Prinzips der Vertragsfreiheit im Zweifel einschränkend auszulegen, dürfte zwar in dieser Allgemeinheit aufgegeben worden sein; die Auslegung eines Konkurrenzverbotes durch ergänzende Vertragsauslegung kommt aber dann in Betracht, wenn dies der Zweck der Vereinbarung oder die Verkehrssitte erfordern.
Die ergänzende Auslegung tritt erst dann auf den Plan, wenn auch das Dispositivrecht (→ KAPITEL 1: Nachgiebiges und zwingendes Recht und → KAPITEL 7: Nachgiebiges und zwingendes Recht) die aufgetretene Regelungslücke einer Parteienvereinbarung nicht schließen kann; Susidiarität dieses Lückenfüllungsmittels. – Bezogen auf die Gesetzesauslegung entspricht die ergänzende Vertragsauslegung den Lückenschließungsinstrumenten des § 7 ABGB: Analogie und natürliche Rechtsgrundsätze.
Subsidiarität der ergänzenden Auslegung
Armin Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts I/1, Allgemeiner Teil (19512), führt zur Auslegung von Willenserklärungen und Rechtsgeschäften aus:
Armin Ehrenzweig
„Die Auslegung einer Willenerklärung ermittelt den Sinn der Erklärung, dh das, was der Erklärende als seinen Willen hat erklären wollen. In diesem Sinne stellt die Auslegung eines Testamentes den Willen des Erblassers fest. Fragen, an die er nicht gedacht hat, löst die ergänzende Auslegung in seinem Sinne, dh so, wie er sie vermutlich gelöst hätte ... [Es wird daher auch von hypothetischer Auslegung gesprochen.]
In derselben Weise entscheidet bei Verträgen der gemeinsame Wille der Parteien: ‘Bei Auslegung von Verträgen ist nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen ...’ (§ 914 ABGB). Der Code civil (Art 1156), der hier [sc: der III. TN] als Vorbild gedient hat, sagt ausdrücklich: ‘On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôtque de s’arrêter au sens litteral des termes’. Auch für Verträge gilt also die Regel ‘Falsa demonstratio non nocet ’ (§ 571 ABGB), freilich nur unter der Voraussetzung, dass beide Teile dasselbe gewollt und ihren Willen übereinstimmend falsch erklärt haben ... Von der Absicht der Parteien spricht § 914 ABGB, nicht wie § 133 dtBGB von ihrem ‘Willen’. Die Absicht ist bei der Vertragsauslegung ebenso zu verwerten, wie nach § 6 ABGB bei der Gesetzesauslegung. Sie ist nach dem Herrenhausberichte (S 274) ‘nichts anderes als der Geschäftszweck, die causa des Vertrages’. Danach gestattet § 914 ABGB auch die ergänzende Auslegung. Der Richter kann also im Hinblicke auf den gemeinsamen Geschäftszweck einen übereinstimmenden Willen auch dann feststellen, wenn ein Punkt streitig ist, an den die Parteien nicht gedacht haben, oder hinsichtlich dessen jede Partei etwas anderes gewollt hat. Sogar dann kann die Auslegung gelingen, wenn die Parteien sich bewusst auf eine zweideutige Fassung geeinigt haben, weil jede von ihnen erwartet hat, der Richter werde die Bestimmung in ihrem Sinne auslegen. In solchen Fällen holt der Richter nach, was die Parteien versäumt haben; die Auslegung wird zur Ergänzung des Vertrages.”
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5. Weitere Auslegungsregeln im ABGB
Neben den §§ 914, 915 enthält das ABGB auch an anderen Stellen Auslegungshilfen für Rechtsanwender; vgl etwa § 1406 Abs 2 (Schuldbeitritt), § 521 (Wohnrecht), § 614 (Substitution), § 655 (Vermächtnisse), § 42 (Eltern, Kinder) oder § 1106 (Bestandvertrag).
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6. Rspr-Beispiele
Rechtssprechungsbeispiel
EvBl 1971/317: Auslegung einer Konkurrenzklausel: Verpachtung des einzigen Spenglerei-Installationsbetriebs im Brixental / Tirol. – Die umstrittene Vertragsklausel lautete: „Der Pächter verpflichtet sich – bei sonstiger Leistung der vollen Genugtuung und einer vom Gericht zu bestimmenden Konventionalstrafe – drei Jahre nach Ablauf des Pachtverhältnisses im Brixental kein gleichartiges Gewerbe zu betreiben. Diese Bestimmung gründet darauf, dass der Pachtbetrieb der einzige einschlägige Betrieb im ganzen Brixental ist und die Verpächterin ihrem Pächter ihren gesamten Kundenstock zur Verfügung stellt.” Der Pachtvertrag war am 2.2.1971 aufgelöst worden. Die beklagte ehemalige Pächterin betreibt seither ein eigenes Installationsunternehmen in Hopfgarten. Der ehemalig Verpächter stellte daher einen Antrag auf einstweilige Verfügung und Unterlassungsklage, weil die Gefahr bestand, dass der Kundenstock des verpachteten Unternehmens verloren geht und eine Wiederverpachtung des Unternehmens dadurch unmöglich wird. – Umstritten war inbesondere, ob eine Unterlassungsklage möglich war, oder ob nur Schadenersatzansprüche des früheren Verpächters bestanden. Der OGH entschied, dass die wirtschaftliche Bedeutung der Konkurrenzklausel einen Unterlassungsanspruch rechtfertigt. Dabei stützte er sich auf § 914 ABGB: „Absicht der Parteien”. Der Zweck der Klausel lag seines Erachtens darin, nach Beendigung des Pachtvertrags einen ruinösen Wettbewerb zwischen den Vertragspartnern zu vermeiden. Der OGH erblickte daher zu recht als primäre Verpflichtung des Pächters die Unterlassung eines Konkurrenzbetriebs und nur sekundär – inbesondere bei Zuwiderhandeln – parallel dazu Schadenersatz.
Beachte
Rechtssprechungsbeispiel
ZAS 2001, H. 5 (Judikaturbeilage) – OGH 24.1.2001, 9 Ob A 217/00b: Umfang des Konkurrenzverbots nach § 7 AngG – Leitender Angestellter eines Software-Unternehmens erwarb (gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied) über einen Treuhänder eine Geschäftsbeteiligung an einem Zulieferunternehmen, das ausschließlich für das Unternehmen seines Arbeitgebers produzierte. Diese Beteiligungen wurden dem Arbeitgeber verheimlicht. – Arbeitgeber sprach nach Bekanntwerden der Beteiligung die Entlassung aus, weil sich der Arbeitnehmer weigerte seine Beteiligung aufzugeben. Unter Berufung auf die §§ 7 und 13 AngG begehrte der Arbeitgeber ferner die Abtretung der Geschäftsanteile, Herausgabe der bezogenen Dividenden und (darüber hinausgehenden) Schadenersatz. – Der OGH bestätigte die Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit, wies aber alle anderen Ansprüche des Klägers ab
OGH 14. 10. 2002, 1 Ob 113/02b (verst Senat), JBl 2003, 176: Die Kläger pachteten von der Beklagten (Gemeinde) ein Restaurant im Bade- und Festspielgelände und akzeptierten im Vertrag (nur) das Anbieten „kleiner Speisen” durch Dritte an Veranstaltungstagen. 3 Jahre später verpachtete die Beklagte aber noch eine „Gourmet-Zeile”, ein weiteres Restaurant und ein Buffet an andere Unternehmer, was zu erheblichen Umsatzeinbußen bei der Klägerin führte. – OGH: Ein durch die entgegen vertraglichen Verpflichtungen des Bestandgebers erfolgte Eröffnung von Konkurrenzunternehmen im Einzugsbereich des Bestandobjekts (mit)verursachter erheblicher Rückgang des Geschäftserfolgs rechtfertigt ein Zinsminderungs- bzw -befreiungsbegehren gem § 1096 Abs 1 ABGB. – Leider fehlen Erhebungen in Richtung Naturalrestitution (§ 1323 ABGB) und das vereinbarte Konkurrenzverbot, die diesen eklatanten Vertragsbruch am konsequentesten ausgeräumt hätte.
Konkurrenzverbot: Untersagung einer konkurrierenden Tätigkeit während des Bestands einer rechtlichen inbesondere einer vertraglichen Beziehung; zB § 112 HGB: für OHG-Gesellschafter oder nach § 7 AngG für Arbeitnehmer während eines aufrechten Arbeitsverhältnisses.
Unterscheide: Konkurrenzverbot <-> Konkurrenzklausel
Konkurrenzklausel: Stellt eine vertragliche Beschränkung für die Zeit nach Beendigung des Vertrags dar; vgl etwa § 36 AngG. Vgl auch die eben behandelte E des OGH; EvBl 1971/317: Diese E zeigt uns, dass eine Konkurrenzklausel sowohl im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, als auch zwischen Unternehmern – also zwei Selbständigen – vereinbart werden kann.
Literaturquelle
Rechtssprechungsbeispiel
Weitere Beispiele zur Vertragsauslegung:
Auslegung einer sog Schwellwertklausel: EvBl 1976/231 → KAPITEL 15: Wertsicherung.
In einem Schenkungsvertrag auf den Todesfall (→ KAPITEL 3: Schenkung auf den Todesfall) wurde folgender Passus streitig: „Hubert B [= der Übernehmer] verpflichtet sich, seinen Onkel Franz B [= Übergeber] in alten und kranken Tagen ... unentgeltlich zu pflegen ...” – Bedeutet diese Formulierung, dass der Onkel: alt und krank sein muss, um die ausbedungenen Leistungen in Anspruch nehmen zu können, oder genügt es, dass er diese auch beanspruchen kann, wenn er sie bloß altersbedingt braucht?
SZ 54/112 (1981): Sind nach vertraglicher Vereinbarung als Leistung neben einem bestimmten Geldbetrag als Hauptleistung auch Arbeitsschichten zu verrichten, ist mangels anderer Konkretisierung unter einer Arbeitsschicht (nach der geltenden Arbeitszeitregelung) eine Arbeitsleistung von acht Stunden zu verstehen und damit die Leistung hinreichend bestimmt / bestimmbar.
JBl 1999, 380: Auslegung einer Reallast des Wasserbezugs – Eine langjährige Abwicklungspraxis der Vertragsparteien und ihrer Rechtsnachfolger lässt Rückschlüsse auf den seinerzeitigen Geschäftswillen zu; „Selbstinterpretation” einer vorprozessualen Praxis.
JBl 1999, 390: Zur Auslegung eines Schiedsvertrags als Prozessvertrag. Dafür ist grundsätzlich Prozessrecht heranzuziehen. Soweit jedoch die Vorschriften des Prozessrechts nicht ausreichen, sind analog die Auslegungsregeln des ABGB heranzuziehen, wobei die Parteienabsicht und die Grundsätze des redlichen Verkehrs zu berücksichtigen sind.
SZ 41/131 (1968): Auslegung eines Haftungsausschlusses in AGB – Die AGB eines Elektrizitätsversorgungsunternehmens (EVU) enthielten folgende Klausel: „Das EVU ist verpflichtet, Strom ... zu liefern, ... und dafür zu sorgen, dass der Abnehmer, ... elektrische Energie zu jeder Tages- und Nachtzeit beziehen kann, soweit das EVU nicht durch höhere Gewalt oder durch Umstände, die abzuwenden nicht in seiner Macht steht, verhindert ist oder die Vornahme betriebsnotwendiger Arbeiten die Unterbrechung erfordern.” – Im Prozess stellte sich die Frage: Umfasst der Haftungsausschluss in den AGB auch Schäden aus vergessener Verständigung von der Abschaltung bei Straßenbauarbeiten? Der OGH meint: „Vereinbarungen über die Beschränkung oder den Ausschluss der Haftung sind nach der Übung des redlichen Verkehrs (§ 914 ABGB) auszulegen.” Die Haftung kann zwar – so der OGH – für betriebsbedingte Schäden, nicht aber für Verstöße gegen eigene Sorgfaltspflichten (hier Warnpflicht) aus dem Vertrag ausgeschlossen werden! Das EVU hatte daher die dem Abnehmer aus der Abschaltung entstandenen Schäden zu ersetzen.


Haftungsausschluss in AGB (1)
Abbildung 11.14:
Haftungsausschluss in AGB (1)


Haftungsausschluss in AGB (2)
Abbildung 11.15:
Haftungsausschluss in AGB (2)
Rechtssprechungsbeispiel
OGH 30. 8. 2000, 6 Ob 174/00g, SZ 73/132: Eine GmbH hat Kreditschulden von nahezu 5 Mio S bei der A-Bank. Zur Besicherung wird eine Global- und Mantelzessionsvereinbarung geschlossen, die jedoch aufgrund unzureichender Kenntlichmachung in der offenen Postenliste (OP-Liste) der Kreditschuldnerin mangels Publizität nicht zu einer Abtretung der Forderungen führt. Als die GmbH bei der A-Bank keine weiteren Kredite mehr erhält, wendet sie sich an die B-Bank, der sie die bereits erfolgte Globalzession zugunsten der A-Bank mitteilen. Zur Besicherung des neuen Kredits wird auch mit der B-Bank ein Global- und Mantelzessionsvertrag geschlossen und im Laufe der Zeit werden ihr auch Forderungen im Wert von über 4 Mio S abgetreten. Nach dem Konkurs der GmbH klagt die A-Bank die B-Bank auf Zahlung dieses Betrages. – OGH: Die Globalzession künftiger Forderungen bedarf der Anbringung eines Generalvermerks in der offenen Postenliste. Dieser muss den Zessionar und das Datum des Zessionsvertrags anführen. Im konkreten Fall wurde nur der Buchstabe „Z” auf jede Seite der OP-Liste gesetzt). Wenn trotz des Fehlens eines ausreichenden Buchvermerks ein zweiter Zessionar vom Globalzessionsvertrag des ersten Kenntnis hat (hier: Information durch den Zedenten selber), wird er wegen des Eingreifens in fremde Forderungsrechte schadenersatzpflichtig. – Überlege: Kann bei Vereinbarung einer Globalzession stillschweigend ein Abtretungsverbot angenommen werden und wie könnte es begründet werden? (§ 914 ABGB iVm mit ergänzender/hypothetischer Vertragsauslegung) Didaktisch vorbildliche Gliederung der E
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