Anna Gamper: Corona und Verfassung

1.5.2020

(auf unipress.at veröffentlicht. Die Publikation in diesem Blog erfolgt mit freundlicher Genehmigung der unipress-Redaktion.)

I. Hundert Jahre Verfassung in der Pandemie

2020 hätte eigentlich ein großes Jubiläumsjahr werden sollen: Am 1. Oktober 2020 jährt sich nämlich zum hundertsten Mal der Tag, an dem das Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), die „Stammurkunde“ unserer aus etlichen Bestandteilen zusammengesetzten Bundesverfassung, beschlossen wurde. Auf Tagungen und Festveranstaltungen sowie in Publikationen aller Art sollte der Geburtstag der Verfassung über das ganze Jahr gefeiert werden – auch um ihre Entwicklung über ein Jahrhundert kritisch zu reflektieren und über ihre Zukunft nachzudenken. Dass man das Thema „Verfassung“ stattdessen in Zusammenhang mit einer Pandemie zu diskutieren hätte, erwartete niemand. „Corona und Verfassung“ birgt eine ganze Fülle unterschiedlicher Themen, die in der Verfassungsrechtswissenschaft quer über alle Kontinente wie auch in der Politik und in sozialen Medien intensiv diskutiert werden. Einige davon sollen hier beleuchtet werden.

II. Der Staatsnotstand

Es ist eine alte Weisheit der Allgemeinen Staatslehre, dass Situationen des „Staatsnotstands“ – darunter kann unter anderem eine durch eine Pandemie ausgelöste Krise gezählt werden – folgende typische Effekte bewirken: ein Vordringen der Exekutive vor der Legislative; der Regierungen vor den Parlamenten; des Zentralismus vor dem Föderalismus; der monokratischen Organe vor kollegialen Organen. Begründet wird dies vor allem mit verbesserter Schlagkraft und Effizienz hinsichtlich der in der Krise zu setzenden Maßnahmen: Eher ist ein kleines Gremium imstande zusammenzutreten als ein größeres; eher sind kurze und einfache Verfahren bewältigbar als schwerfällige und längere Verfahren; Einheitlichkeit ist zersplitterten Vorgangsweisen vorzuziehen.

Viele Verfassungen antizipieren das mögliche Szenario eines Staatsnotstands und treffen Vorkehrungen, damit es im Krisenfall zu keinen chaotischen Verhältnissen kommt. So genannte „Notstandsklauseln“ („emergency clauses“) erlauben dann Maßnahmen im oben geschilderten Sinn, die von regulären Organen, Zuständigkeiten und Verfahren abweichen. Gleichzeitig achten Verfassungen aber üblicherweise darauf, dass es zu keiner Perpetuierung dieser Maßnahmen kommen kann. Beispielsweise werden von etlichen Verfassungen bestimmte Rechtsschichten (zB die Verfassung selbst) oder rechtliche Schutzgüter (zB verschiedene Grundrechte) als „notstandsfest“ erklärt. Auch wenn Staatsoberhäupter und/oder Regierungen besondere Befugnisse während des Staatsnotstands erhalten, kann ihnen auferlegt sein, mit parlamentarischen Ausschüssen (wenn das Plenum nicht zusammentreten kann) zusammenzuarbeiten. Vor allem spielt der zeitliche Faktor dahingehend eine Rolle, dass diese besonderen Bedingungen nicht unbeschränkt gelten, sondern nach gewisser Zeit automatisch wieder außer Kraft treten oder, um verlängert zu werden, der Zustimmung des Parlaments bedürfen.

Auch das österreichische B-VG sieht zwei zentrale Notstandsregeln vor: Art 18 Abs 3-5 BVG regelt das so genannte (inhaltlich stark beschränkte, an das Zusammenwirken mit anderen Organen gebundene und zeitlich befristete) Notverordnungsrecht des Bundespräsidenten, wenn „die sofortige Erlassung von Maßnahmen, die verfassungsgemäß einer Beschlussfassung des Nationalrates bedürfen, zur Abwehr eines offenkundigen, nicht wieder gutzumachenden Schadens für die Allgemeinheit zu einer Zeit notwendig wird, in der der Nationalrat nicht versammelt ist, nicht rechtzeitig zusammentreten kann oder in seiner Tätigkeit durch höhere Gewalt behindert ist“; Art 97 Abs 3-4 B-VG ein strukturell ähnliches Notverordnungsrecht der Landesregierung. Aber auch etwa Art 15 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), die in Österreich im Bundesverfassungsrang steht,
enthält Vorschriften über das mögliche Außerkraftsetzen bestimmter Grundrechte im Notstandsfall.

Darüber hinaus gibt es auch Verfassungen, die keine Notstandsregeln vorsehen, oder es kann Krisen geben, die ohne Anwendung der Notstandsregel – obwohl eine Verfassung sie vorsieht – zu lösen versucht werden, weil die „gewöhnlichen“ Instrumente der Rechtssetzung dafür als ausreichend erachtet werden. Letzterer Ansatz wurde bis dato in Österreich verfolgt: Die geschilderten Notstandsregeln kamen daher bisher nicht zur Anwendung.

III. Verfassungsrecht der „neuen Normalität“?

Dennoch berühren die verschiedenen rechtlichen Maßnahmen, die in den letzten Wochen in Österreich gesetzt wurden, die Verfassung in mehrfacher Weise: Zunächst betrifft dies etliche Verfassungsänderungen, die der Nationalrat zT einstimmig, zT mehrheitlich (mit Hilfe der Stimmen einzelner Oppositionsparteien) als Teil verschiedener Sammelgesetze, die als COVID-19-Gesetze (bisher 5 derartige Gesetzespakete, von denen manche wiederum rund 50 einzelne Gesetze enthielten oder änderten) bezeichnet wurden, beschloss: Dazu zählt zB die Verankerung des Einstimmigkeitsprinzips bei Beschlussfassungen der Bundesregierung (bisher eine Art „Verfassungsgewohnheitsrecht“) sowie deren neue Möglichkeit, Beschlussfassungen im Wege von Videokonferenzen durchzuführen (befristet bis Ende 2020). Auch die Gemeinderäte wurden nunmehr bis Ende dieses Jahres ermächtigt, ihre Beschlüsse „im Fall außergewöhnlicher Verhältnisse“ per Umlaufabstimmung oder Videokonferenz zu fassen. Weiters zählen punktuelle Kompetenzverschiebungen dazu, die eine Übertragung bisheriger Länderkompetenzen im Energierecht an den Bund herbeiführten. Schließlich wurde ein eigenes Bundesverfassungsgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens erlassen, das verschiedene
verfahrensrechtliche Sonderbestimmungen für das Vergaberecht (auch im Bereich der Landeszuständigkeiten im Vergaberecht) enthält. Derartige Sonderbestimmungen für Verfahren wurden auch allgemein, jedoch überwiegend ohne Verfassungsrang, für das Verfahren vor Verwaltungsbehörden, Verwaltungsgerichten, Verwaltungsgerichtshof (VwGH) und Verfassungsgerichtshof (VfGH) vorgesehen.

Neben diesen „offiziellen“ Verfassungsänderungen stellt sich jedoch vor allem auch die Frage, ob verschiedene der Maßnahmen, die lediglich einfachgesetzlich beschlossen wurden, inhaltlich verfassungswidrig sind, dh in Wahrheit ebenfalls des Verfassungsranges bedurft hätten, um als Verfassungsänderungen durchzugehen. Dies betrifft vornehmlich die zahlreichen, massiven Grundrechtseingriffe der letzten Zeit. Wäre es zB möglich, sich dagegen an den VfGH zu wenden?

IV. Grundrechte und Rechtsschutz im Corona-Stresstest

Die Maßnahmen betrafen und betreffen eine ganze Reihe von Grundrechten, darunter etwa die persönliche Freiheit, die Freizügigkeit der Person und des Aufenthalts, die Erwerbsfreiheit, die Religionsfreiheit, die Versammlungsfreiheit, das Recht auf Privatleben, das Recht auf Familienleben, die Eigentumsfreiheit oder den Gleichheitssatz. Die Beschränkungen betrafen alle Menschen in der einen oder anderen Form – etwa dahingehend, Personen nicht treffen, das Haus nicht verlassen, keine Veranstaltungen abhalten oder besuchen, sein Geschäft nicht aufsperren zu dürfen etc. Etliche dieser Maßnahmen gelten nach wie vor, wenn auch mit Ausnahmen, die im Einzelnen in Verordnungen geregelt sind, welche vom Gesundheitsminister erlassen wurden; die landesweite „Quarantäne“ in Tirol wurde mittlerweile durch den Landeshauptmann von Tirol wieder aufgehoben.

Studierende des Verfassungsrechts sind mitunter überrascht, wenn sie im Verfassungsrecht lernen, dass die meisten Grundrechte nicht „absolut“ gewährleistet sind. Das heißt, sie werden durch die Verfassung zwar gewährleistet, jedoch so, dass sie in gewissem Ausmaß beschränkbar sind – bei vielen Grundrechten wird dieses Ausmaß durch das so genannte
Verhältnismäßigkeitsprinzip abgesteckt. Demzufolge kann ein Grundrecht durch den einfachen Gesetzgeber beschränkt werden, wenn die Beschränkung zu Gunsten eines wichtigen öffentlichen Interesses erfolgt (1), die gesetzliche Maßnahme geeignet ist, dieses öffentliche Interesse zu erfüllen (2), die Maßnahme erforderlich ist, dh kein gelinderes Mittel möglich erscheint, das öffentliche Interesse ebenso zu erfüllen (3), und der Eingriff angemessen ist, dh die Balance zwischen dem öffentlichen Interesse und dem Eingriff als insgesamt verhältnismäßig angesehen werden kann (4).

Außer Zweifel steht, dass das Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Gesundheit in Zeiten einer Pandemie von überragender Bedeutung ist. Dass in solchen Fällen grundsätzlich auch Grundrechtseingriffe hingenommen werden müssen, steht daher ebenfalls außer Zweifel.

Gleichwohl bedeutet dies nicht, dass alle Maßnahmen verfassungsrechtlich zulässig sind. Vielmehr ist jede Maßnahme darauf hin zu untersuchen, ob sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und diese dem jeweiligen Eingriffsvorbehalt, wie insbesondere dem oben genannten Verhältnismäßigkeitsprinzip, entspricht. Zuletzt mehrten sich die Stimmen auch
von VerfassungsexpertInnen, die die Verfassungskonformität verschiedener Maßnahmen im einen oder anderen Zusammenhang in Zweifel zogen: Die Kritik bezog sich beispielsweise auf die Regelung von Grundrechtseingriffen per „Erlass“ (worunter ein ausschließlich an nachgeordnete Verwaltungsorgane, nicht aber „externe“ Rechtsunterworfene adressierte
Verordnung zu verstehen ist), auf unklare Formulierungen, auf die Unverhältnismäßigkeit grundrechtsbeschränkender Maßnahmen sowie auf das Durchpeitschen von Gesetzgebungsverfahren in ein oder zwei Tagen, was eine ernsthafte parlamentarische Befassung gerade mit Sammelnovellen nicht gestatten würde. Gleichzeitig wurde verschiedentlich angekündigt, einzelne Maßnahmen durch Anfechtungen vor dem VfGH zu Fall zu bringen. Von Regierungsseite war unter anderem zu hören, es genüge, wenn der VfGH die Maßnahmen ex post prüfe und gegebenenfalls aufhebe, auch wenn die Entscheidungen vielleicht zu einem Zeitpunkt getroffen würden, da die Maßnahmen ohnehin – da zeitlich befristet – schon wieder außer Kraft getreten wären.

Richtig ist sicherlich, dass der zeitliche Faktor bei den genannten Maßnahmen eine wichtige Rolle spielt: Würden diese unbefristet gelten, bestünde überhaupt kein Zweifel an ihrer Unverhältnismäßigkeit und resultierenden Verfassungswidrigkeit, da man keinesfalls davon ausgehen kann, dass die akute Pandemie ein Dauerzustand wäre, der solche Eingriffe endlos rechtfertigt. Tatsächlich finden sich in den beanstandeten Gesetzen und Verordnungen Bestimmungen, denen zufolge die jeweiligen Normen wieder außer Kraft treten sollen – etwa mit Ende dieses Jahres, in manchen Fällen aber auch erst später. Allerdings könnte der Gesetz- und Verordnungsgeber durch eine weitere Änderung dieser Vorschriften auch einen anderen Zeitpunkt festsetzen.

Dessen ungeachtet ist der zeitliche Faktor nicht der einzige, der bei Eingriffen in Grundrechte zu beachten ist: Andernfalls könnte man Grundrechte ja völlig aushöhlen und dies einfach damit rechtfertigen, dass die Grundrechtslosigkeit nur für einen bestimmten Zeitraum gilt. Dies ist aber mit dem Grundrechtsverständnis einer liberalen Demokratie unvereinbar. Schon
der große englische Staatstheoretiker John Locke sprach von „inalienable rights“, also „unveräußerlichen“ Rechten, die jedem Menschen verbleiben müssten und in deren Kern der Staat nicht eingreifen dürfe. Auch die österreichische Bundesverfassung, ebenso wie die ja als Teil der Bundesverfassung rezipierte EMRK, sieht inhaltliche Schranken für Grundrechtseingriffe vor, die nicht einfach auf Grund einer Befristung als irrelevant abgetan werden können. So spielt insbesondere das oben erwähnte Verhältnismäßigkeitsprinzip eine Rolle, sodass bei den genannten Maßnahmen etwa zu hinterfragen ist, ob eine Maßnahme
tatsächlich auch geeignet ist, das wichtige Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Gesundheit zu fördern, ob sie das gelindeste Mittel darstellt und ob das Verhältnis zwischen dem Interesse an Gesundheit und der „verkürzten“ Grundrechtsposition noch adäquat ist. Dabei sind insbesondere auch Alternativen zu prüfen und Abwägungen durchzuführen. Diese Pflicht trifft selbstverständlich den Normsetzer – diesfalls also Gesetz- oder Verordnungsgeber – selbst, und nicht etwa nur den VfGH im Nachhinein. Ein im verfassungsrechtlichen Sinn „guter“ Normsetzer kennzeichnet sich also dadurch, selbst
Verfassungswidrigkeiten zu vermeiden, und nicht dadurch, diese bewusst in Kauf zu nehmen und es allenfalls dem VfGH zu überlassen, etliche Monate später die Verfassungswidrigkeit zu erkennen und aufzuheben. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Zugänge zum VfGH beschränkt sind, dh entweder ein Bescheid vorher im Instanzenzug zu bekämpfen ist, ehe man
überhaupt an den VfGH herantreten kann; oder es fehlen subjektive Rechte, wegen deren Verletzung man direkt (sofern kein Umweg vorhanden oder zumutbar ist) ein Gesetz oder eine Verordnung beim VfGH anfechten könnte; dagegen stünde es zB einem Drittel der Abgeordneten des Bundesrats oder Nationalrats frei, als Opposition Bundesgesetze vor dem VfGH anzufechten.
Wie der VfGH in weiterer Folge entschiede, ist schwer zu prognostizieren: Einerseits ist anzunehmen, dass der VfGH dem Gesetzgeber in der Krise, in der sehr rasch Maßnahmen zu setzen waren, weites rechtspolitisches Ermessen zugestehen wird, wobei die zeitliche Befristung eine gewisse Rolle spielt; andererseits muss die Beurteilung einzeln vorgenommen werden, wobei kaum anzunehmen ist, dass alle Maßnahmen verfassungsrechtlich unbedenklich sind. Je länger etwa Grundrechtseingriffe andauern, je massiver sie sind, je mehr die Krise abflaut, je gelindere Alternativen es gibt, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass diese Maßnahmen durch den VfGH aufgehoben werden – auch wenn sie dann schon außer Kraft getreten sein sollten, was seine Entscheidung gegebenenfalls auf die Feststellung beschränken würde, dass die Vorschriften verfassungswidrig waren.
Zutage tritt jetzt aber auch das weitgehende Fehlen vorläufigen Rechtsschutzes durch den VfGH: Weder gibt es in Österreich eine präventive Normenkontrolle, die es dem VfGH zB erlauben würde, geplante Gesetze im laufenden Gesetzgebungsverfahren auf ihre Grundrechtskonformität zu prüfen; noch kann er im Falle der direkten Anfechtung eines bereits in Kraft getretenen Gesetzes aussprechen, dass dieses „einstweilig“ nicht anzuwenden ist.

V. Vom Studienrecht zur Tracking-App – heiligt der Zweck die Mittel?

Zwei Beispiele sollen genügen, konkrete verfassungsrechtliche Bedenken aufzuzeigen: Mit dem so genannten 3. COVID-19-Gesetz (BGBl I 2020/23) wurde es dem Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung gestattet, in etlichen Bereichen des universitären Studienrechts vom Universitätsgesetz abzuweichen. Das heißt, ein Gesetz ermächtigt den Bundesminister, vom Gesetz abzuweichen, ohne dass das Ermächtigungsgesetz selbst dem Bundesminister vorgibt, ob und wie er abweichen soll. Dieser Vorgang wird als formalgesetzliche Delegation bezeichnet und widerspricht dem Legalitätsprinzip der Verfassung: Verordnungen eines Exekutivorgans müssen im Wesentlichen inhaltlich durch ein parlamentarisch beschlossenes Gesetz vorherbestimmt werden, dh ein Gesetz darf nicht einfach nur an den Verordnungsgeber delegieren, „irgendwie“ vom Gesetz abzuweichen, und sei dies, wie hier, auch nur bis Ende September 2021. Zudem steht in Spannung zur Verfassung, dass diese Befugnis an den Bundesminister, nicht aber an die autonomen Universitäten delegiert wird, die nach Art 81c Abs 1 B-VG Satzungen im Rahmen des Gesetzes erlassen können. Diese Satzungen werden von Rektorat und Senat gemeinsam erlassen und geändert, wobei der Senat einem „universitären Parlament“ entspricht, in dem sowohl die Studierenden als auch  UniversitätsprofessorInnen, Angehörige des „Mittelbaus“ sowie das allgemeine Personal der Universität vertreten sind. In der COVID-19-Universitätsund Hochschulverordnung (BGBl II 2020/171) ermächtigt der Bundesminister per Verordnung nun im Wesentlichen die Rektorate, wenn auch nur befristet etliche Sonderbestimmungen im Studienrecht zu erlassen, geschwächt werden damit aber Senat und Satzung der jeweiligen Universität. Wie man sieht, setzt sich die eingangs geschilderte
Vorherrschaft der „Exekutive“ in einer regelrechten Kaskade von der Spitze des Staats bis zu den Universitäten durch.

Das zweite Beispiel betrifft die zuletzt diskutierte Idee einer verpflichtenden Tracking-App:
Die App soll die Begegnungen einer Person mit anderen Personen verfolgen. Registriert werden soll nach derzeitigem Stand automatisch, ob man an den letzten zwei Tagen mit Personen über 15 Minuten in einem Abstand von unter 2 Metern in Kontakt war. Infiziert sich eine Person und gibt sich in weiterer Folge zu erkennen, werden die betreffenden Personen „getrackt“ und ihrerseits zur Quarantäne aufgefordert. Umstritten ist derzeit, ob die derzeit freiwillige App verpflichtend ausgestaltet werden könnte – sollte jemand kein Smartphone besitzen, um die App herunterzuladen, könnte dies durch eine Art von „elektronischem
Schlüsselanhänger“, der verpflichtend zu tragen wäre, ersetzt werden. Während gegen eine freiwillige Verwendung der App nichts einzuwenden ist, begegnet eine Verpflichtung massiven verfassungsrechtlichen Bedenken in Bezug auf Datenschutz und Privatleben, die zumindest diskutierte Möglichkeit, Personen, die die App nicht verwenden wollen, in ihrer Bewegungsfreiheit zu beschränken, auch noch in Bezug auf persönliche Freiheit und den Gleichheitssatz.

Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit dieser potentiellen Grundrechtseingriffe wären die erwähnten Aspekte von Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit zu prüfen und insgesamt wohl zu verneinen: Schon bei der Eignung stellt sich die Frage, wen die App schützen soll. Symptomfreie Infizierte melden sich ohnehin nicht, solange sie selbst von ihrer Infektion nichts wissen. Personen, mit denen man an den letzten Tagen in diesem Abstand länger beisammen war, sind insbesondere im gemeinsamen Haushalt lebende Personen, denen man die Infektion ohnehin mitteilen wird; oder Personen, die in öffentlichen Verkehrsmitteln fahren, dort aber ohnehin Maske tragen und dadurch im Großen und Ganzen vor einer Virenübertragung durch andere geschützt sein sollten. Veranstaltungen sind derzeit unzulässig, Maskentragen und Abstandhalten in Geschäften, teils auch im öffentlichen Raum ohnehin Pflicht. Gerade die beiden letzteren Maßnahmen sind aber, anders als die Verwendung der App per se, geeignet, die Infektion selbst abzuwenden und sollten als Maßnahmen dafür auch ausreichend sein. Stellt man abschließend den Mehrwert einer solchen App mit der verkürzten Grundrechtsposition – dh der totalen Überwachung von
Millionen Menschen in Bezug auf ihre Bewegungen (je nach Ausgestaltung der App) und (jedenfalls) Begegnungen mit anderen Menschen – in Relation, kann von Verhältnismäßigkeit wohl auch dann nicht mehr gesprochen werden, sollte eine derartige
Verpflichtung auch nur für einige Monate eingeführt werden. Ob es dazu kommt, bleibt abzuwarten; insbesondere auch, ob es dafür europäische Standards geben wird.

VI. Möge die hundertjährige Verfassung gesund bleiben

Für Verfassungen gilt wie bei Eheschließungen: „In guten wie in schlechten Zeiten“. Verfassungen sind weder dispositiv noch dekorativ, sie sind Prosa und nicht Lyrik. Sie dienen vielmehr auch und gerade „in schlechten Zeiten“ dazu, die fundamentalen Spielregeln im Verhältnis von Staat und Gesellschaft aufrechtzuerhalten. Diese betreffen tragende Grundsätze wie Demokratie und Rechtsstaat, Grundrechte und Gewaltenteilung. In den 1960er Jahren wurde das Dictum des Innsbrucker Verfassungsrechtsprofessors und ehemaligen Justizministers Hans R. Klecatsky, die österreichische Bundesverfassung sei – ob
ihrer Zersplitterung und Änderungsanfälligkeit – eine „Ruine“, zum geflügelten Wort.

Dennoch hat die „Ruine“ nunmehr hundert Jahre überdauert und sich insgesamt beständiger erwiesen, als ihr zugetraut wurde. In der Zeit der Regierungskrise 2019 wurden vom Bundespräsidenten sogar die „Schönheit und Eleganz“ der Verfassung gelobt, die es ermöglichten, die Krise auf einer stabilen rechtlichen Grundlage zu meistern. Es bleibt zu hoffen, dass das Jubiläumsjahr 2020 als ein Jahr in Erinnerung bleiben wird, in dem die Verfassung auch Immunität beweisen kann.


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