Der Kauf (→ Kauf und Tausch) ist der Prototyp der entgeltlichen Verträge. An ihm lassen sich daher zahlreiche Fragestellungen dieser Gruppe von Rechtsgeschäften aufzeigen und behandeln. Er ist zudem, mag er auch verglichen mit dem Tausch und der Schenkung die jüngste Rechtsentwicklung darstellen, ein alter und insbesondere wirtschaftlich wichtiger Vertragstypus, was sich in seinen vielfältigen Erscheinungsformen äußert. – Nach den Grundgedanken (→ Grundgedanken), wird auf die Frage des Kaufvertragsabschlusses (→ Abschluss des Kaufvertrags) eingegangen, zumal dieser manche Überraschung insoferne bietet, als die rechtliche Lösung keinesfalls immer mit dem Rechtsgefühl von Laien übereinstimmt. Die Besonderheiten des Geschäftsverkehrs führten mitunter zu anderen Lösungen. In Pkt III. wird auf Kaufgegenstand und Kaufpreis, also die essentialia negotii, eingegangen, worauf in Pkt IV. die Lehre vom Synallagma folgt. Arten des Kaufvertrags (→ Arten des Kaufvertrags) und die praktisch wichtigen und zahlreichen Nebenabreden zum Kauf sind Inhalt von Pkt VI. Das mittlerweile aus Verbraucherschutzgründen im KSchG 1979 geregelte Abzahlungsgeschäft (→ Das Abzahlungsgeschäft) beschließt, als Sonderform des Kaufs, die Ausführungen zum Kauf. – Der anschließende Pkt B. behandelt mit der Lehre von Titel und Modus ein Charakteristikum des österreichischen Privatrechts. Mit Kauf und Tausch (allein) geht nämlich Eigentum noch nicht über, wie Laien meinen. Dazu braucht es neben dem schuldrechtlichen Titelgeschäft (zB Kauf oder Tausch) auch noch die sachenrechtliche Verfügung des Modus, die rechtlich taugliche Erwerbungsart. Diese Besonderheit gilt überhaupt für den Erwerb dinglicher Rechte. – Das neu bearbeitete Verbraucherrecht (→ Verbraucherrecht – Konsumentenschutz) wird in den Kontext der entgeltlichen Verträge gestellt, die insbesondere der Kauf repräsentiert. Pkt D. schliesslich lässt das in diesem Kapitel Dargebotene kurz in Form von kleinen Fällen Revue passieren.

Der Kaufeignet sich ganz besonders dazu, um ins privatrechtliche Denken einzuführen. Er ist so verbreitet, dass ihn jede/r aus eigener Erfahrung kennt. Das bedeutet aber – wie wir sehen werden – nicht, dass man auch rechtlich schon alles über den Kauf weiß. – Darüber hinaus lassen sich an Hand des Kaufs wichtige allgemeine Rechtsentwicklungen aufzeigen und grundlegende funktionale Abläufe des Privatrechts erklären; etwa das Zug-um-Zug-Prinzip des § 1052 ABGB (→ Spielarten des Kaufvertrags) oder das Zusammenspiel von Schuld- und Sachenrechtim Rahmen der Lehre von Titel und Modus (→ Die Lehre von Titel und Modus ). Darüber hinaus ist der Kaufvertrag – wie im Vorspann erwähnt – der Prototyp entgeltlicher Verträge. – Kauf und Lehre von Titel und Modus bieten auch die Gelegenheit, erstmals auf die dem bürgerlichen Recht wichtige Unterscheidung in Fahrnis- und Liegenschaftsrecht mit ihren Besonderheiten einzugehen. – Pkt C stellt im Kontext des Kaufs kurz das Schutzgesetz KSchG vor.

Der Kauf ist das praktisch wichtigste und häufigste Rechtsgeschäft überhaupt. Wie Tausch und Schenkung ist er rechtlich auf die endgültige rechtliche Übertragung einer Sache, nämlich des Kaufgegenstands gerichtet; er bildet mit Tausch und Schenkung die Veräußerungsverträge. – Kauf und Tausch sind entgeltliche Verträge – dh: einer (entgeltlichen) Leistung steht eine ebensolche Gegenleistung, dh aber nicht gleichwertige Leistung, gegenüber! –, die Schenkung ist unentgeltlich. Funktional steuern alle drei Rechtsinstitute den Eigentumserwerb an Sachen/Leistungsgegenstand an; also am Kauf- oder Tauschgegenstand oder dem Geschenk.

Der Kauf hat sich – vgl das vorangestellte Motto F. Gschnitzers – aus dem Tauschentwickelt. Gemeinsame Wurzel von Kauf und Tausch ist – das mag überraschen – die Schenkung. Die historische Entstehung des Kaufs aus dem Tausch zeigt sich im ABGB noch daran, als dieses, K. A. v. Martini folgend, den älteren Tausch, noch vor dem – heute wie damals – wichtigeren Kauf behandelt: §§ 1045 ff ABGB (Tausch), §§ 1053 ff ABGB (Kauf). § 1066 ABGB ordnet an, auf den Kauf – wo nötig – die Regeln des Tauschs anzuwenden.

Beim Tausch wird „eine Sache gegen eine andere Sache” (§ 1045 ABGB), beim Kauf dagegen „eine Sache ... [gegen] eine bestimmte Summe Geldes einem andern überlassen”; § 1053 ABGB. – Der Kauf, als Unterfall des Tausches, setzt entwicklungsgeschichtlich bereits ein allgemeines Tausch- und Zahlungsmittel, nämlich Geld, voraus.

Konsensualvertrag meint: Beide Vertragsarten kommen durch bloße Willenseinigung (Konsens) der Vertragsparteien zustande. Zum gültigen Zustandekommen des Vertrags braucht es nicht mehr. Der reale Leistungsaustausch – beim Kauf der Austausch von Kaufgegenstand und -preis – hat keinen Einfluss auf das gültige Zustandekommen des Kaufvertrags.

Die Übergabe (bei Kauf und Tausch) ist aber nicht bedeutungslos; sie stellt die Erfüllung des jeweiligen Kauf- oder Tauschvertrags dar und verschafft zusammen mit dem Titelgeschäft Eigentum; dazu → Die Lehre von Titel und Modus. Im Falle eines Kaufs unter Eigentumsvorbehalt (→ KAPITEL 8: Eigentumsvorbehalt als Warensicherungsmittel) wird dadurch Rechtsbesitz (→ KAPITEL 3: Rechtsbesitz) übertragen und ein Gebrauchsrecht am Kaufgegenstand begründet.

Mit der Frage des Eigentums- oder Besitzübergangs bei Kauf und Tausch hängt die Frage der Gefahrtragung, des Gefahrübergangs zusammen. Sie wird in den §§ 1048, 1049 ABGB gemeinsam für Kauf und Tausch geregelt.

Die Begriffe Gefahrtragung und Gefahrübergang sind aber nicht nur bei Kauf- und Tauschverträgen von Bedeutung. – Inhaltlich wird darunter folgendes verstanden: Wer – Verkäufer oder Käufer – trägt für die Zeit zwischen Kauf- oder Tauschvertragsabschluss und dem vereinbarten Erfüllungszeitpunkt den Nachteil, der daraus entsteht, dass der Leistungsgegenstand untergeht (also bspw physisch vernichtet wird; zB vom Auto bleibt nur ein Schrotthaufen übrig) oder doch beschädigt wird und das Erbringen der vereinbarten Leistung daher entweder überhaupt nicht mehr möglich ist oder doch nicht mehr so wie vereinbart.

Kurz lässt sich sagen: Wurde ein Leistungszeitpunkt vereinbart, trägt bis zur vereinbarten Übergabszeit der Veräußerer die Gefahr; danach der Erwerber.

§ 1049 Satz 2 ABGB trifft im Hinblick auf den sog Kauf in Pausch und Bogen (§ 1276 ABGB: Hoffnungskauf; § 930 ABGB: Gewährleistung) eine Sonderregelung hinsichtlich der Gefahrtragung. – Beachte: Zwischen § 1049 Satz 2 und § 1276 ABGB besteht eine sog Antinomie, also ein Normwiderspruch.

Einigen sich die Kaufvertragsparteien über Gegenstand und Preis des Kaufs, ist der Vertrag gültig zustande gekommen. Wir sprechen dann von einem perfekten Kauf, was nichts anderes heißt, als dass der Kaufvertrag zwar schon (gültig) geschlossen, der Leistungsaustausch / die Erfüllung aber noch nicht erfolgt ist. – Abschluss und Erfüllung eines Vertrags sind eben zweierlei.

Der perfekte Kaufvertrag verschafft dem Käufer noch nicht Eigentum. Ebenso wenig bewirkt die Kaufpreiszahlung (allein) den Eigentumsübergang vom Verkäufer auf den Käufer.

Der perfekte Kaufvertrag erzeugt vielmehr zwischen den Vertragsparteien (nur) eine schuldrechtliche / obligatorische Verpflichtung, gerichtet auf Vertragserfüllung, also etwa auf Übergabe des Kaufgegenstands; nicht aber schon eine Änderung der sachenrechtlichen Zuordnung an ihm. Diese wird vielmehr grundsätzlich erst durch die (zB körperliche) Übergabe für bewegliche und die Verbücherung für unbewegliche Sachen erreicht.

Trotz Kaufvertragsabschlusses bleibt der Verkäufer also weiterhin Eigentümer und erst die Übergabe oder die Verbücherung lässt das Eigentum vom Verkäufer auf den Käufer übergehen. – Ein Käufer darf sich daher den Kaufgegenstand nicht eigenmächtig holen. Das wäre Besitzstörung und uU auch strafrechtlich ahndbar!

Ein gültiger Kaufvertragsabschluss setzt den Konsens der Vertragsparteien über Kaufgegenstand und Kaufpreis, also die wesentlichen Vertragspunkte/essentialia negotii, voraus; dazu mehr in → Kaufgegenstand und Kaufpreis

Für die Annahme eines gültigen Kaufvertragsabschlusses ist es daher – was oft verkannt wird – belanglos, wenn die Kaufvertragsparteien keine Vereinbarung über die Erfüllungszeit, den Erfüllungsort oder andere Nebenpunkte, wie die Vertragserrichtungskosten, Zahlungsmodalitäten, eine Wertsicherung

sowie Steuern oder Gebühren getroffen haben. Dies deshalb, weil das Gesetz im Falle des Fehlens dieser Punkte im Vertrag – ja gerade für diesen Fall! – eine eigene Regelung bereithält; vgl zB §§ 904 und 905 ABGB: sog Dispositivrecht füllt die Lücke, die von den Parteien gelassen wurde → KAPITEL 1: Nachgiebiges und zwingendes Recht und → KAPITEL 7: Nachgiebiges und zwingendes Recht.

Davon zu unterscheiden ist aber die folgende Konstellation: Obwohl es – wie wir eben gehört haben – für das Zustandekommen eines Kaufs nicht notwendig ist, dass die Parteien zB die Vertragserrichtungskosten regeln oder überhaupt ansprechen, verhindert es das gültige Zustandekommen des Vertrags, wenn dieser oder ein anderer Nebenpunkt zwar erörtert, aber einer späteren Einigung vorbehalten wird. Es fehlt dann am (vollständigen) Konsens und dieser ist für das Zustandekommen des Vertrags unverzichtbar.

Kaufverträge unterliegen grundsätzlich keiner Formpflicht undkönnen demnach sowohl mündlich wie schriftlich abgeschlossen werden. Es bestehen aber Ausnahmen von der Formfreiheit:

Eine Art nachträglicher Formpflicht besteht aber insofern, als ein mündlich gültig – dh verbindlich – geschlossener Liegenschaftskauf für die Eintragung ins Grundbuch (und dem erst damit verbundenen Eigentumserwerb) nachträglich schriftlich ausgefertigt werden muss. Das Grundbuchsverfahren als reines Aktenverfahren braucht nämlich ein entsprechendes Schriftstück. Dieses „nachträgliche” Schriftlichkeitsgebot für die Intabulation ändert aber nichts an der Gültigkeit bloß mündlich geschlossener Liegenschaftskäufe.

Die Rspr kommt der Rechtsdurchsetzung bloß mündlich (gültig) geschlossener Kaufverträge entgegen; vgl die idF wiedergegebenen En, etwa SZ 36/76. – Die vom Grundbuchsrecht nachträglich geforderte Verschriftlichung/Vertragsbeurkundung stellt auch kein eigenes, vom mündlich erfolgten Vertragsschluss unabhängiges Rechtsgeschäft dar, sondern ist bloße Erfüllungshandlung des mündlich (gültig) geschlossenen Vertrags. Der mündlich geschlossene Liegenschaftskaufvertrag verpflichtet also bereits beide Vertragsparteien. Das ist insofern von Bedeutung, als die schriftliche Vertragsausfertigung sich inhaltlich nicht vom mündlich geschlossenen unterscheiden darf; es sei denn, die Änderung wäre wiederum von beidenParteien vereinbart worden! In abweichenden späteren Formulierungen liegt eine Gefahren- und Manipulationsquelle, auf die in der Praxis zu achten ist. – Natürlich gilt das Gleiche, wenn schon der erste Vertrag schriftlich geschlossen wurde (zB als Vor- oder Anwartschaftsvertrag), aber für die Verbücherung ein weiterer – verbücherungsfähiger – Kaufvertrag errichtet wird. Weicht die spätere Vertragsausfertigung vom ursprünglichen Vertragsinhalt ab, kann Berichtigung begehrt werden. – Pacta sunt servanda!

Zur allenfalls nötigen Rechtsdurchsetzung mündlich gültig geschlossener Liegenschaftskäufe:

Wir haben gehört, dass auch der perfekt geschlossene Kaufvertrag, Eigentum nicht überträgt. Dazu bedarf es (nach der Lehre von Titel und Modus) der Übergabe beweglicher Sachen und der Verbücherung von Liegenschaften; dazu → Das Grundbuch. Aber auch die Kaufpreiszahlung allein überträgt ohne gleichzeitige Sachübergabe/ traditio kein Eigentum. – Umgekehrt geht Eigentum aber über, wenn der Kaufgegenstand vereinbarungsgemäß, „ohne das Kaufgeld zu erhalten”, übergeben wird; Borg- oder Kreditkauf iSd § 1063 ABGB → Kreditkauf.

Kauf und Eigentumsübergang folg(t)en in der Rechtsgeschichte und in anderen Rechtsordnungen unterschiedlichen Regeln. Schon das römische Zwölftafelgesetz (Tafel VIII 11) bestimmte – griechischen Vorbildern folgend, dass an verkauften und übergebenen Sachen vom Käufer erst dann Eigentum erworben wird, wenn dieser dem Verkäufer den Preis bezahlt oder ihn auf andere Weise befriedigt hat; zB durch Schuldübernahme eines Dritten. Das war neben dem griechischen, auch im babylonischen und altägyptischen Recht so, was vermuten lässt, dass schon das antike griechische Recht Anleihen bei diesen Rechten gemacht hat. – Zu den Lösungen des dtBGB und des frCC → Die rechtliche Erwerbungsart: Modus traditio

Gegenstand des Kaufs sind – das gleiche gilt für den Tausch – Sachen iSd § 285 ABGB.

Gekauft werden können danach: – Bewegliche(zB ein Auto) und unbewegliche Sachen: etwa eine Liegenschaft mit oder ohne Gebäude, eine Eigentumswohnung, aber auch ein Miteigentumsanteil an einem Haus → KAPITEL 8: Schlichtes oder ideelles Miteigentum; – körperliche (zB Energien) und unkörperliche Sachen. Zu den unkörperlichen Sachen gehören insbesondere Rechte, und zwar absolute (zB Patent- oder Markenrechte) wie relative Rechte (Forderungen), etwa Unternehmensanteile einer Aktiengesellschaft. Auch ein Unternehmen (als Ganzes) kann Gegenstand eines (einheitlichen) Kaufvertrags sein, obwohl es uU aus vielen verschiedenen „Komponenten” besteht; etwa Liegenschaften, Gebäuden, Maschinen, Rohstoffen, gelagerten Produkten / Waren, Fuhrpark und insbesondere dem technischen und kaufmännischen Know-How usw. Zum Eigentumserwerb beim Liegenschaftskauf und überhaupt zum Liegenschaftszubehör iSd §§ 296, 297 ABGB → KAPITEL 8: Zugehör ¿ Rechtliche Zusammengehörigkeit von Sachen; sog Sachverbindungen.

Gegenstand des Kaufs sind auch (selbständig) noch gar nicht existierende, also künftige (§ 1065 iVm §§ 1275 f ABGB), aber auch fremde Sachen; etwa noch nicht geernteter/s Wein, Obst oder Gemüse, Tiere eines künftigen Wurfs, noch nicht erlegte Jagdbeute /Wildbret. – Oder: Ein Verkäufer muss sich die verkauften Sachen selbst erst besorgen, weil sie ihm noch nicht gehören. (In einer derartigen Vereinbarung liegt idR eine Bedingung → KAPITEL 13: Die Bedingung). Zum Hoffnungskauf der §§ 1275 f ABGB → Hoffnungskauf.

Gegenstand des Kaufs sind also Sachen iSd § 285 ABGB. Davon zu unterscheiden ist die Person und alles, was zu ihr gehört → KAPITEL 4: Unterscheidung: Rechtssubjekt und Rechtsobjekt. Der Mensch als (natürliche) Person ist keine Sache und daher auch nicht Gegenstand von Kaufverträgen.

Alles was Person ist und zu ihr gehört, kann nicht Gegenstand eines Kaufvertrags sein; zB menschliche Organe: § 62a Abs 4 KAG → KAPITEL 8: Zur Abgrenzung Person <-> Sache. Auch die menschliche Arbeitsleistung / Arbeitskraft ist keine Ware / Sache und daher nicht Kaufgegenstand. § 303 ABGB zählt aber „Dienstleistungen, Hand- und Kopfarbeiten” zu den schätzbaren Sachen → KAPITEL 8: Schätzbare und unschätzbare Sachen). – Die Unterscheidung zwischen Person und Sache ist nicht immer einfach. Man denke an künstliche Organe oder Organteile oder Gliedmaßen oder auch nur an eine Zahnprothese.

§ 1053 ABGB verlangt, dass der Kaufpreis in „einer bestimmten Summe Geldes” bestehen muss. Mit „bestimmt” ist gemeint, dass der Kaufpreis nicht völlig unbestimmt sein darf. An die Bestimmtheit werden aber von der Praxis keine allzu strengen Erfordernisse gestellt; vielmehr genügt es, wenn der Kaufpreis wenigstens bestimmbar ist: Der Preis ist danach genügend bestimmt, wenn er nach den Umständen bestimmbar ist, was angenommen wird, wenn zwar der Preis nicht aus der Vereinbarung selbst, aber nach anderen Kriterien bestimmt werden kann; zB Markt?, Börsen- oder Schätzpreis, ortsüblicher oder Ladenpreis usw. – Mitunter vereinbaren die Kaufvertragsparteien aber gar nichts. In solchen Fällen wird den Parteien die Vereinbarung eines orts- oder verkehrsüblichen Preises unterstellt; vgl dazu die Vertragsauslegungsregel des § 914 ABGB: Übung des redlichen Verkehrs oder § 346 HGB: Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs (unter Kaufleuten).

Die §§ 1056 ff ABGB handeln von besonderen Preisbestimmungsmodalitäten: So sieht § 1056 ABGB die Möglichkeit vor, dass die Kaufvertragsparteien die Preisfestlegung einer dritten Person überlassen. Das kann auch ein Schiedsgutachter sein; vgl SZ 69/168 (1996) mwH. In einem solchen Fall unterliegt, ebenso wie wenn eine Vertragspartei die Preisbestimmung vornimmt, die Preisfestlegung einer nachträglichen richterlichen Kontrolle. Geprüft wird dabei – unter Heranziehung des § 879 ABGB –, ob die Leistungsbestimmung augenscheinlich unrichtig oder offenbar unbillig war. Die Parteien können aber in ihrer Vereinbarung noch weiter gehen und bestimmten, dass die Leistungsbestimmung in jeder Richtung geprüft werden kann.

Für Kaufleute gelten (allgemein und auch für die Entgeltvereinbarung) gewisse Sonderregeln; so enthält § 354 HGB eine Entgeltsvermutung, die nicht nur für Kaufverträge gilt. Das Gesetz nennt: Geschäftsbesorgung, Dienstleistung, Aufbewahrung, Darlehen, Vorschüsse, Auslagen und andere Verwendungen. Das heißt: ein Kaufmann kann für alles, was er tut, auch ohne ausdrückliche oder schlüssige Vereinbarung/Erwähnung, ein Entgelt verlangen. Kaufleute tun nichts umsonst; vgl das folgende Beispiel!?

(1) Wer in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, kann dafür auch ohne Verabredung Provision und, wenn es sich um Aufbewahrung handelt, Lagergeld nach den an dem Orte üblichen Sätzen fordern.

(2) Für Darlehen, Vorschüsse, Auslagen und andere Verwendungen kann er vom Tage der Leistung an Zinsen berechnen.”

Auch im ABGB wird Unentgeltlichkeit nicht vermutet; vgl § 1152 ABGB (Dienst- und Werkvertrag) oder § 915, 1. HalbS (Schenkung). – Anders zum Teil das KSchG: Zur Unentgeltlichkeitsvermutung bei Kostenvoranschlägen nach § 5 KSchG → Kostenvoranschläge (§ 5)

Unter Geld wird heute nicht nur staatliches Währungsgeld verstanden, sondern auch Geldsurrogate wie Wechsel, Scheck und Kreditkarte. Ein Annahmezwangbesteht allerdings nur für Geld ieS; dh die staatlich anerkannte Währung! Gezahlt wird aber nicht nur bar, sondern häufig mittels (Bank)Überweisung; sog bargeldloser Zahlungsverkehr. Wird auf Geschäftspapieren die Kontonummer angeführt, gilt dies als schlüssiges Einverständnis dazu, den Kaufpreis bargeldlos überweisen zu dürfen; § 863 ABGB → KAPITEL 5: Arten von Willenserklärungen: § 863 ABGB..

Gesetzlicher Annahmezwang besteht aber nur für staatliches Geld und zwar nur für die jeweilige Landeswährung, dh nunmehr den EURO

Ab dem 1. März 2002 ist der Euro alleiniges gesetzliches Zahlungsmittel. Der Schilling hat seine Gültigkeit verloren.

Nur wenn die Preisbestimmung völlig unbestimmt bleibt, kommt kein gültiger Kaufvertrag zustande. – Im Zweifel enthält der Kaufpreis auch die Mehrwertsteuer; das gilt sowohl für Verbraucher wie Kaufleute!

Sofern nicht Vereinbarung und Übung entgegenstehen, sind Verkäufer und Käufer verpflichtet, ihre Leistungen gleichzeitig – Zug um Zug iSd § 1052 ABGB – zu erfüllen; vgl die ausdrückliche Anordnung in Art 184 Abs 2 OR, aber auch § 1052 iVm § 1062 ABGB (→ Zug um Zug-Leistung): „ ... zugleich aber auch das Kaufgeld bar abzuführen; ...”.

Der Kaufpreis kann auch gesetzlich oder kraft Vereinbarung der Höhe nach geregelt sein. So kennt der Buchhandel die Preisbindung an den vom Verlag empfohlenen / vorgegebenen Preis; und das KartellG verbietet seit dem 1.1.2000 im Handel einen Verkauf unter dem sog Einstandspreis, womit unfairer Verdrängungswettbewerb bekämpft werden soll.

Im Kaufvertrag verpflichtet sich der Verkäufer dem Käufer gegenüber, den Kaufgegenstand zu übergeben und ihm Eigentum daran zu verschaffen; vgl § 1061 iVm § 1047 ABGB. (Wie erwähnt, verschafft der Abschluss des Kaufvertrags allein aber ebenso wenig Eigentum, wie die Zahlung des Kaufpreises ohne Sachübergabe.) – Der Käufer verpflichtet sich vice versa, dem Verkäufer gegenüber, den Kaufpreis zu entrichten. Die Pflichten von Verkäufer und Käufer sind insofern gegenseitig verschränkt (Gegenseitigkeitsverhältnis / Synallagma), als sie nur gemeinsam entstehen und – in der Folge – nur gemeinsam bestehen bleiben (können) und darüber hinaus auch der konkrete Leistungsaustausch in einem Zug um Zug-Austauschverhältnis steht; vgl die Formulierung in § 1047 ABGB:

Arten des SynallagmaDiese gegenseitige Verknüpfung der Leistungen bei der Rechtsentstehung (genetisches S.) und in der Folge beim Weiterbestand ( konditionales S.) und der Erfüllung (funktionales S.) bei entgeltlichen Verträgen wird Synallagma genannt.

Das Gesetz (§ 1062 ABGB) verpflichtet den Käufer aber nicht nur zu barer Kaufpreiszahlung, sondern auch dazu, „die Sache sogleich, oder zur bedungenen Zeit zu übernehmen”. – Trotz dieser klaren gesetzlichen Anordnung nimmt die hM grundsätzlich aber keine (rechtlich, dh prozessual durchsetzbare) Abnahmepflicht des Käufers an. Man sagt: Der Gläubiger habe zwar ein Recht auf die Leistung, nicht aber die Pflicht, diese – real (!) – abzunehmen. Der Verkäufer – als Schuldner der Sachleistung/des Kaufgegenstands – kann daher die Abnahme seiner geschuldeten Leistung klagsmäßig nicht erzwingen. Nur wenn der Schuldner ein besonderes Interesse an der Abnahme seiner Leistung hat, wird eine rechtlich durchsetzbare Abnahmepflicht angenommen.

Der Käufer – als Gläubiger der Sachleistung – gerät allerdings in Annahme- oder Gläubigerverzug, wenn er die ihm vom Schuldner ordnungsgemäß angebotene Leistung nicht abnimmt → KAPITEL 7: Gläubiger- oder Annahmeverzug.

Die Übergabe des Kaufgegenstandes (durch den Verkäufer) / Sachverschaffung und die Bezahlung des Kaufpreises (durch den Käufer) bezeichnet man als Haupt(leistungs)pflichten des Kaufvertrags.

Davon unterschieden werden die Neben(leistungs)pflichten, etwa gegenseitige Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten; zB eine Produktanleitung / Gebrauchsanweisung zu liefern (vgl etwa den sog Beipackzettel bei Medikamenten) oder das mit dem rechtsgeschäftlichen Kontakt erlangte Wissen für sich zu behalten; Schweigepflichten.

Der Sinn von Neben(leistungs)pflichten liegt darin, Schaden und Nachteile des Vertragspartners möglichst zu vermeiden, die durch Unwissenheit und mangelnde Erfahrung leicht entstehen können. – Nebenleistungspflichten entspringen aber auch einer besonderen Interessenlage des Vertragspartners / Käufers, der zB für steuerliche Zwecke noch im alten Jahr eine korrekte Rechnung benötigt.

Neben(leistungs)pflichten entstehen und bestehen nicht nur ausdrücklich aus Gesetz oder Vertrag, sondern auch – ohne explizite Regelung – aus Treu und Glauben. Eingang in die konkrete Vertragsbeziehung finden solche Pflichten etwa über § 914 ABGB:

Als gesetzliche Stütze dient dabei immer wieder auch § 918 ABGB: Erfüllung „auf die bedungene Weise”.

Auch wer Neben(leistungs)pflichten nicht (korrekt) erfüllt, gerät uU mit seiner vertraglich geschuldeten Leistungspflicht in (Schuldner)Verzug, was den Vertragspartner (Gläubiger) zum Rücktritt berechtigen kann; vgl § 918 ABGB (→ KAPITEL 7: Zum gesetzlichen Rücktrittsrecht des § 918 ABGB), wo auch auf die sog positiven Vertragsverletzungen kurz eingegangen wird. – Auch die Verletzung von Nebenpflichten kann demnach eine Leistungsstörung darstellen.

Beim Liegenschaftskauf erfolgt die Erfüllung typischerweise in mehreren Akten: Wurde der Liegenschaftskauf bloß mündlich geschlossen, muss nachträglich – wie ausgeführt → Nachträgliche Formpflicht – noch ein verbücherungsfähiger, schriftlicher Kaufvertrag ausgefertigt werden; vgl §§ 26, 27 und §§ 31-34 GBG. Zu beachten ist dabei § 31 Abs 1 GBG („Von der Einverleibung”), wonach die Einverleibung nur auf Grund solcher Urkunden erfolgen darf, „auf denen die Unterschriften der Parteien gerichtlich oder notariell beglaubigt sind und der Beglaubigungsvermerk bei natürlichen Personen auch das Geburtsdatum enthält”.

Zur Verbücherung bedarf es aber (auch im Normalfall) noch weiterer Voraussetzungen: nämlich der

Unter Aufsandungserklärung versteht das Grundbuchsrecht „die ausdrückliche Erklärung desjenigen, dessen bücherliches Recht beschränkt, belastet, aufgehoben oder auf eine andere Person übertragen werden soll, dass er in die Einverleibung einwillige”; § 32 Abs 1 lit b GBG.

Die Aufsandung kann:

Das Zurückhalten der (in einer eigenen Urkunde abgegebenen) Aufsandungserklärung durch den Verkäufer dient (praktisch) der Sicherung seiner offenen (Rest)Kaufpreisforderung. Eintragungen ins Grundbuch sind nämlich nach § 21 GBG nur gegen denjenigen zulässig, „der zur Zeit des Ansuchens als Eigentümer der Liegenschaft oder des Rechtes, in Ansehung dessen die Eintragung erfolgen soll, im Grundbuch aufscheint ...”.

Im Hinblick auf die Aufsandung ist bei Liegenschaftskaufverträgen also zwischen:

Vom bloßen Zurückhalten der Aufsandungserklärung durch den Verkäufer zu unterscheiden sind jene Fälle, in denen ein (Liegenschafts)Anwartschaftsvertrag geschlossen wird, was bspw im Rahmen der Begründung von Wohnungseigentum, aber auch beim Abverkauf von Reihenhäusern häufig vorkommt. Hier liegt regelmäßig kein verbücherungsfähiger Kaufvertrag vor, allenfalls aber ein Vorvertrag iSd § 936 ABGB → KAPITEL 6: Der Vorvertrag: § 936 ABGB. In beiden Fällen ist darauf zu achten, dass später verfasste Vertragstexte inhaltlich von der früheren Vereinbarung nicht (un)gewollt abweichen! Häufig ist nämlich bereits ein gültiger Kauf(vor)vertrag anzunehmen.

Die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes bestätigt, dass der Liegenschaftskäufer alle mit dem Grund(stücks)erwerb zu entrichtenden Steuern, Gebühren und Abgaben bezahlt hat. Die Vorlage dieser Bescheinigung ist für die Verbücherung notwendig; Rechtssicherheit als Serviceleistung des Staates!

Welche ein- oder zweiseitigen Sicherungsmöglichkeiten bestehen beim Liegenschaftskauf?

Zur Treuhandlösung sei angemerkt: Häufig braucht ein Grundstückskäufer Geld, das als Darlehen / Kredit von einer Bank beschafft wird. Das Kreditinstitut zahlt aber bei der sog Immobilien-Treuhand das Geld zur Kaufpreisfinanzierung meist nicht (unmittelbar) dem Käufer und Darlehensnehmer aus, sondern (auch zur eigenen Sicherung) einem Treuhänder – zB Notar oder Rechtsanwalt –, der laut Vereinbarung das Geld an den Verkäufer nur dann (Zug um Zug) auszahlen darf, wenn einerseits alle Verbücherungsvoraussetzungen für den Käufer erledigt wurden und zudem der Bank am Grundstück eine Hypothek eingeräumt wurde.

Die Treuhandlösung hat demnach immer auch das Risiko der Integrität von Rechtsanwälten und Notaren zu berücksichtigen.

Die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag können sowohl zeitlich, als auch im Hinblick auf die Art der Erfüllung / Leistungserbringung unterschiedlich vereinbart werden. – Der Kauf ist grundsätzlich als Zielschuldverhältnis angelegt (zB Ladenkauf), kommt aber mittlerweile häufig auch als Dauerschuldverhältnis vor. Typisch für letzteres sind die kommunalen Bezugsverträge für Strom, Wasser, Gas oder Zei­tungs- und Zeitschriften­abos. Mehr dazu → KAPITEL 6: Die ¿zeitliche¿ Ausgestaltung der Leistung.

Die zeitlich unterschiedliche Erbringung der beiden Hauptleistungen des Kaufvertrags zueinander – also von Sach- oder Geldleistung, lässt verschiedene Arten des Kaufvertrags entstehen:

Das Gesetz spricht in § 1063 ABGB von „Kauf auf Borg”. Hier wird zuerst – und zwar vereinbarungsgemäß! – der Kaufgegenstand übergeben, womit Eigentum übergeht, der Kaufpreis aber erst später (in einer oder mehreren Teil/Zahlungen) entrichtet. Darin liegt ein gewolltes Abgehen vom Zug um Zug-Prinzip. Daran zeigt sich aber auch die Kraft des Traditionsprinzips, das auch ohne Kaufpreiszahlung wirkt.

Eine besondere Art des Kreditkaufs stellt der Leibrentenvertragdar (§§ 1284-1286 ABGB), mit dem Liegenschaften und Unternehmen (zu tragbaren finanziellen Konditionen) veräußert / erworben werden können. Dazu auch → KAPITEL 12: Arten der Glücksverträge.

Der Leibrentenvertrag gehört zu den Glücksverträgen → KAPITEL 12: Glücksverträge ¿ Gewagte Geschäfte. Die Leibrente ist eine Lebensrente, dh sie stellt „auf die Lebensdauer einer gewissen Person” – idR des Verkäufers – ab; § 1284 ABGB. § 1285 ABGB gestattet aber Modifikationen dieser Grundregel. – Das dtBGB regelt die Leibrente in den §§ 759-761; § 761 BGB verlangt „schriftliche Erteilung des Versprechens”.

Beim Vorauszahlungs- oder Pränumerandokauf erfolgt – komplementär, also seitenverkehrt zum Kreditkauf – zuerst die Kaufpreiszahlung (oder es werden im Voraus Teilzahlungen geleistet) und erst später die Übergabe des Kaufgegenstands; vgl § 27 KSchG.

Beim Barkauf erfolgt der (reale) Leistungsaustausch immer Zug um Zug. Die Kaufvertragsperfektion erfolgt aber oft schon früher – dh vor dem realen Leistungsaustausch.

Beim Hand- oder Realkauf erfolgen Kaufvertragsperfektion und der Zug um Zug-Leistungsaustausch einheitlich an einem Zeitpunkt. – Der Hand- oder Realkauf ist eine Spielart des Barkaufs. Vertragliche Konsensbildung und gegenseitige Erfüllungshandlungen (Zahlung + Freigabe der Ware) erfolgen Zug um Zug und sind oft kaum zu trennen.

Vgl § 1052 ABGB und die funktionale Verknüpfung in den §§ 1061, 1062 ABGB. Schon das römische Recht sprach von: Do ut des: Ich gebe, damit du gibst; D. 19, 5, 5 pr und § 1 (Paulus). – Der Begriff Zug um Zug-Leistung ist wörtlich zu nehmen. Es geht dabei um den mehr oder weniger gleichzeitigen Austausch von Leistung und Gegenleistung im Rahmen der (Vertrags)Erfüllung.

Die praktisch wichtige Zug um Zug-Leistung beruht auf dem uralten Gegenseitigkeitsprinzip. Damit ist gemeint: Niemand soll rechtlich zu einem Verhalten gezwungen werden (können), zu dem der Fordernde selbst nicht bereit ist. Dieses Prinzip der Reziprozität ist ein fundamentales (Bau)Element menschlicher Gesellschaften und insbesondere des Rechtsdenkens. Es reicht weit über das (Privat)Recht hinaus. Ja das Privatrecht griff vielleicht auf diesen Rechtsgedanken, der in anderen (Rechts)Bereichen früher entwickelt war, zurück.

Der Käufer kann daher vom Verkäufer nur unter der Voraussetzung Lieferung / Übergabe des Kaufgegenstands verlangen, wenn er selber zur Kaufpreiszahlung bereit ist! Solange nämlich der Verkäufer den Kaufgegenstand nicht aus der Hand gegeben hat, geht er kein Risiko ein. Hat er die Ware aber übergeben, ohne dafür den Kaufpreis (also die Gegenleistung) zu erhalten, ist er von der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit seines Schuldners (bspw des Käufers) abhängig. Er begibt sich dadurch einer für ihn wichtigen Sicherheit. Verzichtet er darauf, kann dies nur freiwillig geschehen. Gezwungen werden kann der Verkäufer dazu nicht, es sei denn, er hätte sich selbst dazu verpflichtet; sog Vor(aus)leistungspflicht. Das Gesetz (§ 1052 ABGB) verlangt dies aber grundsätzlich weder vom Verkäufer noch vom Käufer; vgl aber § 1170 ABGB für den Werkvertrag. – Aber selbst wenn die Verkäuferseite zur Vorleistung (vertraglich) verpflichtet ist, gibt es rechtliche Möglichkeiten, die dadurch entstehende rechtliche Unsicherheit iSd – wenngleich etwas gelokkerten – Gegenseitigkeitsdenkens (wiederum) auszugleichen; vgl einerseits § 1052 Satz 2 ABGB und andrerseits das Rechtsinstitut des Eigentumsvorbehalts → KAPITEL 8: Eigentumsvorbehalt als Warensicherungsmittel, S.. § 1052 Satz 2 ABGB gewährt auch dem „zur Vorausleistung Verpflichtete[n]” bis „zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung” ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn die Gegenleistung „durch schlechte Vermögensverhältnisse des anderen Teiles gefährdet ist, die ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht bekannt sein mussten”.

Beim Gattungskauf wird der Kaufgegenstand nach Maß, Zahl und Gewicht, also generellen oder Gattungsmerkmalen, beim Stückkauf dagegen nach individuellen Gesichtspunkten bestimmt. – Stückkauf ist bspw der Kauf eines alten (Perser)Teppichs vom Händler oder eines Oldtimers; Gattungskauf der Kauf eines (beliebigen) neuen Teppichs oder Autos. – Von besonderer Bedeutung ist der Gattungskauf im kaufmännischen Bereich, weil fabriks- und serienmäßig erzeugte Waren heute überwiegen.

Die Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungsschuld ist für die sog Gefahrtragung von Bedeutung; dazu schon → KAPITEL 8: Gefahrtragungsregeln für Stück- und Gattungsschulden . Gefahrtragung bedeutet auch hier: Wer hat die zufällige Verschlechterung oder den zufälligen Untergang des Leistungsgegenstands zwischen Vertragsschluss und (vereinbarter) Übergabe zu tragen? – Die Gefahrtragungsregeln für den Stück- und Gattungskauf sind nämlich unterschiedlich. Wir merken uns hier aber einstweilen nur soviel grundsätzlich: Bis zur Übergabe trägt der Verkäufer die Gefahr, mit der Übergabe geht sie auf den Käufer über. Mehr dazu in → KAPITEL 8: Einteilung der Sachen ¿ Überblick.

Er ist wichtig für Kaufleute; daher Regelung in § 375 HGB als Sonderfall des Handelskaufs. Hier übernimmt der Käufer die (zusätzliche) vertragliche Pflicht, die im Vertrag nur der Gattung nach bestimmte Ware später noch näher zu bestimmen, eben zu spezifizieren. Es handelt sich um eine Sonderform des Gattungskaufs. Das Gesetz trifft Vorsorge dafür, wenn der Käufer seiner Spezifikationsverpflichtung nicht nachkommt, also damit in Schuldnerverzug gerät.

§ 1065 ABGB verweist bezüglich des „Kaufs einer gehofften”, dh einer künftigen Sache – hier werden Sachen gekauft, „die noch zu erwarten stehen”, auf das 29. Hauptstück: „Von den Glücksverträgen”; §§ 1267-1292 ABGB → KAPITEL 12: Glücksverträge ¿ Gewagte Geschäfte.

Hier wird – wie auch sonst bei Käufen – für eine bestimmte Menge eines künftigen Erträgnisses ein bestimmter Preis versprochen; ordentlicher Kaufvertrag. Der Käufer trägt hier jedoch – anders als im Normalfall – das Qualitätsrisiko hinsichtlich des Kaufgegenstands; daher keine Mängelhaftung / Gewährleistung und keine Verkürzung über die Hälfte. Beim Verkäufer verbleibt nur das Risiko, dass überhaupt wirtschaftlicher Ertrag entsteht. – Wird bspw die Weinernte (völlig) vernichtet, ist der Kauf hinfällig, denn dieser Kauf wird im Hinblick auf die Entstehung der Sache bedingt geschlossen.

Hier trägt der Käufer nicht nur das Qualitäts-, sondern auch noch das Quantitätsrisiko, dh „die Gefahr der ganz vereitelten Erwartung”. Hier ist der Kaufpreis – anders als beim Kauf einer gehofften Sache – auch dann (voll!) zu entrichten, wenn Hagel oder Sturm die Wein- oder Getreideernte vernichten oder bei einem Fischzug nichts erbeutet wird; D. 18, 1, 8 pr 1.

Aber nicht nur die beiden Hauptleistungen des Kaufvertrags – Kaufgegenstand und Kaufpreis – können als Ganze zeitlich „versetzt” erbracht werden; die jeweilige Leistung von Verkäufer und Käufer kann auch als solche in Teilen – also Teilleistungen– von Sache oder Preis erbracht werden:

Beim Abzahlungsgeschäft/ Ratenkauf(→ Das Abzahlungsgeschäft) wird der Kaufpreis in Teilzahlungen entrichtet, während der Kaufgegenstand vollständig und sogleich übergeben wird, mag auch damit idR noch nicht das Eigentum übergehen.

Umgekehrt liegt der Fall bei Erbringung des Kaufgegenstands in „Teil”-Leistungen –sog Sukzessivlieferungsverträge – oder Abruf des Kaufgegenstands in „Teil”-Leistungen (Bezugsverträge– Hier ist also erneut zu unterscheiden zwischen:

Genau genommen kann von „Teil”-Leistung nur gesprochen werden, wenn die geschuldete (Sach)Leistung wirklich auch teilbar iSd § 918 Abs 2 ABGB ist; dh in gleichartige und in etwa gleichwertige Stücke zerlegbar ist, ohne dass darunter das Ganze leidet. Das trifft aber zB auf das sukzessive Erbringen der Leistung im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrags nicht zu, da hier die einzelnen Leistungspositionen unselbständig sind, weil eine unteilbare Gesamtleistung geschuldet wird. Ein fehlender Lexikonband entwertet das ganze Lexikon! – Dennoch wird (immer wieder ungenau) von Teil-Leistung gesprochen.

Sie sind Dauerschuldverhältnisse → KAPITEL 6: Ziel- und Dauerschuldverhältnisse; zB kommunale Strom-, Wasser- oder Gaslieferungsverträge. Hier ist der Umfang der Sachleistung mengenmäßig nicht mehr von vornherein bestimmt; vielmehr bestimmt hier die Zeit den (tatsächlich erbrachten) Leistungsumfang. Und zwar entweder so, dass der Vertrag von vornherein auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen wird, oder so, dass zwar der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wird, die Verrechnung aber nach vereinbarten Zeiteinheiten – etwa monatlich oder vierteljährlich – erfolgt. Wird ein Bezugsvertrag auf bestimmte Zeit – etwa 6 Monate – geschlossen und Lieferung zu bestimmten Zeiteinheiten vereinbart – zB wöchentlich 5 Tonnen Schotter –, ist damit die Gesamtmenge ebenfalls berechenbar; zB 24 x 5 Tonnen = 120 Tonnen. Dennoch werden solche Verträge als Bezugsverträge und damit als Dauerschuldverhältnis angesehen, weil der Faktor Zeit den Leistungsumfang bestimmt. – Bei auftretender Leistungsstörung oder einem Mangel in der Wurzel wäre daher zu kündigen (ex-nunc-Wirkung) und nicht der Rücktritt zu erklären. Bei Teilbarkeit der Leistung ist das Ergebnis aber dasselbe.

Im Rahmen von Kaufvertragsabschlüssen werden häufig Nebenabreden vereinbart; vgl die Aufzählung in § 1067 ABGB. Die im Schuldrecht geltende Vertragsfreiheit (hier: Inhaltsfreiheit → KAPITEL 5: Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit. ) ermöglicht solche Anpassungen an individuelle rechtliche Bedürfnisse; Kautelarjurisprudenz.

Die unterschiedlichen Rechtsfolgen der Verletzung bloß schuldrechtlich vereinbarter oder dinglich gesicherter VKR nennt § 1079 ABGB:

Streitig ist, wieweit der dingliche Charakter des VKR reicht; dasselbe gilt für das Wiederkaufsrecht. Richtig erscheint es, § 9 GBG zu folgen und das VKR nicht generell als dingliches Recht anzusehen, sondern nur in Bezug auf den Herausgabeanspruch des Berechtigten gegen Dritte.

Nach § 1074 ABGB kann das VKR als höchstpersönliches Recht, weder „einem Dritten abgetreten”, also an ihn übertragen, noch vererbt werden.

Das vertraglich oder allenfalls gesetzlich eingeräumte Gestaltungsrecht (des Vorkaufs) wird durch den sog Vorkaufsfall ausgelöst. Unstreitig löst ein Kaufvertragsabschluss, also ein perfekter Kaufvertrag mit einem Dritten das VKR aus; ob auch schon die bindende Offerte eines Dritten, ist strittig. Konsequenter ist es, einen perfekten Kaufvertrag zu verlangen, zumal Missbrauchsmöglichkeiten ohnehin Tür und Tor geöffnet ist und auch eine Punktation (§ 885 ABGB) dazu ausreicht.

Das Schutzbedürfnis von VKR wird immer noch gering geachtet; vgl etwa JBl 1995, 526: Restaurationsbetrieb (s. oben). – Dennoch wird überwiegend eine Offerte als ausreichend erachtet; so auch Welser, ZfRV 1971, 314.

Ausgelöst wird das VKR nach hA auch nur durch den (beabsichtigten) Abschluss eines Kaufvertrags – also eines Weiterverkaufs –, nicht aber durch andere Veräußerungsarten, wie einen Tausch oder eine Schenkung. § 1078 ABGB lässt es aber zu, das VKR „auf andere Veräußerungsarten … aus[zu]dehnen”. In einem solchen Fall muss der Einlösungspreis aber wenigstens bestimmbar sein; SZ 55/57: Schenkung. Der Vertragsauslegung ist Bedeutung beizumessen; § 914 ABGB. – Die gegenwärtige Rspr geht aber zu weit und fördert Umgehungen.

Die Einlösung des VKR umfasst nach § 1077 ABGB die Erklärung des Vorkaufsberechtigten, die Sache kaufen und den „vollständigen Preis, welcher von einem Dritten angeboten” wurde, entrichten zu wollen. – Die Einlösungsfrist beträgt nach § 1075 ABGB für bewegliche Sachen 24 Stunden, für unbewegliche 30 Tage, berechnet „nach der geschehenen Anbietung”. Danach erlischt das VKR; Präklusivfrist.

Probleme schafft immer wieder der zweite Satz des § 1077 ABGB, der in die „wirkliche” Einlösung auch mit dem Dritten vereinbarte, also „angebotene Nebenbedingungen” mit einbezieht. – Die Lösung des Gesetzes besteht darin: Kann der Einlösungsberechtigte diese Bedingungen „nicht erfüllen und lassen sie sich auch durch einen Schätzungswert nicht ausgleichen, so kann das [VKR] nicht ausgeübt werden.” Das betrifft insbesondere Dienstleistungen (wie Pflege), Instandhaltung, Reinigung und ähnliches, die der Dritte zu übernehmen bereit ist. Derartige „Dienste” als Nebenbedingungen des Erwerbs dienen aber immer wieder der Umgehung und sind oft gar nicht gewollt. Die Rspr hat daher die Ernsthaftigkeit ernsthaft zu prüfen; § 914 ABGB.

Übt der VK-Berechtigte sein Gestaltungsrecht aus, kommt es zwischen ihm und dem Verkäufer zum Abschluss eines Kaufvertrags, dessen Inhalt der mit dem Dritten ausgehandelte Vertrag ist. – Um sich vor Ersatzansprüchen zu bewahren ( §§ 430, 440 ABGB!) sollte der Verkäufer den Dritten wenigstens auf das Bestehen des VKR hinweisen; so Mayer-Maly, FS Wagner 287 (1987).

Beim limitierten VKR wird der künftige Kaufpreis schon bei Einräumung des VKR bestimmt, was – so realisierbar – ratsam erscheint, weil andernfalls versucht werden kann, fingierte Kaufpreise vorzutäuschen; vgl § 1058 Satz 1 ABGB.

§ 1076 ABGB regelt die Behandlung des dinglichen VKR im Rahmen einer gerichtlichen Versteigerung und bestimmt, dass der VK-Berechtigte „zur Feilbietung insbesondere vorgeladen werden muß.” – Andere (Vor)Rechte stehen VK-Berechtigten aber nicht zu; insbesondere besteht kein bevorzugter Erwerbsanspruch.

Die Praxis kennt auch Vormiet- und Vorpachtrechte, auf welche die Bestimmungen des VKR analog angewendet werden. Sie können zwar schuldrechtlich vereinbart, wegen der taxativen Aufzählung der bücherlichen Rechte in § 9 GBG aber nicht verbüchert werden.

Die Einräumung von VKR erfolgt häufig entgeltlich. Dabei sollte klargestellt werden, ob der entrichtete Betrag auf den Kaufpreis anzurechnen ist oder nicht. Im Zweifel gilt letzteres.

Das VKR ist – zum Unterschied vom Wiederkaufsrecht – nicht auf unbewegliche Sachen beschränkt und ist daher bspw auch an einem Kunstwerk oder einem Buch möglich.

Die Regeln über das Abzahlungsgeschäft, den alten Ratenkauf, stellen typische Konsumentenschutzbestimmungen dar. Insofern war es konsequent, sie 1979 in das KSchG (§§ 16 ff) aufzunehmen. Früher – 1896 und 1961 – gab es eigene RatenGe. Es gilt nämlich kaufunerfahrene KäuferInnen vor Übervorteilung durch die erfahrene/re Verkäuferseite ebenso zu schützen, wie vor eigener Unbedachtheit (Überschuldung). Verführt doch ein überreiches Warenangebot leicht dazu, Waren anzuschaffen, die nicht gebraucht, und Verpflichtungen einzugehen, die finanziell nicht verkraftbar sind. – Dafür gewährt das Gesetz als Schutzgesetz Hilfestellung; etwa das Rücktrittsrecht des § 3 KSchG bei Haustürgeschäften.

Verbraucher - UnternehmerDer Käufer muss Verbraucher iSd § 1 Abs 1 Z 2 KSchG sein; auf Verkäuferseite muss dagegen ein Unternehmer (iSd § 1 Abs 1 Z 1 KSchG) stehen, für den das Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört.

Das Abzahlungsgeschäft ist grundsätzlich ein Kaufvertrag (vgl jedoch § 17 KSchG: „gleichgestellte Geschäfte”):

Eine Verletzung dieser Formvorschrift macht das Geschäft nicht ungültig, die Sanktion besteht in einer Verwaltungsstrafe; § 32 Abs 1 Z 1 lit a KSchG.

Abzahlungsgeschäftewerden häufig unter Einschaltung von Kreditinstituten geschlossen. Und zwar entweder so, dass das Kreditinstitut den Kredit dem Käufer ( Konsumfinanzierung) oder direkt dem Verkäufer ( Absatzfinanzierung) gewährt. Da das Kreditinstitut – neben den Vertragsparteien des Kaufvertrags – eine „Dritte” Person ist, wird von Drittfinanzierung gesprochen.

Dem KSchG geht es rechtspolitisch darum, dass durch das Einbeziehen eines am Kaufvertrag / Grundgeschäft nicht beteiligten Dritten, die Rechte von Verbrauchern nicht geschmälert werden. § 18 KSchG geht daher auch in solchen Fällen von der wirtschaftlichen Einheit des Gesamtgeschäfts aus und wendet die Regeln des Abzahlungsgeschäftsauch im Verhältnis Konsument – Dritter / Kreditinstitut an. So stehen Verbrauchern nicht nur Einwendungen aus dem Vertrag gegen den Unternehmer (als primärem Vertragspartner) zu, sondern auch gegen den Geldgeber. Dh: Ein Käufer „kann die Befriedigung des Geldgebers auch verweigern, soweit ihm Einwendungen aus seinem Rechtsverhältnis zum Unternehmer ... zustehen”; § 18 letzter Satz KSchG: sog Einwendungsdurchgriff. Vgl auch § 26c KSchG.

Wir haben den Kaufvertrag behandelt und gehört, dass der bloße Kaufvertrag, also der perfekte, aber noch nicht erfüllte Kauf (nach ABGB) kein Eigentum überträgt. Der Kaufvertrag ist aber eine unabdingbare Voraussetzung des Eigentumserwerbs durch den Käufer: Er ist Titel / Rechtsgrund/ tauglicher rechtlicher Erwerbsgrund für die Eigentumsübertragung, die Übereignung, den Modus.

Das Titelgeschäft, etwa ein Kauf, benennt den Rechtsgrund, aus dem heraus Eigentum übertragen werden soll. Etwa: Der Kaufvertrag (als Titelgeschäft) verpflichtetden Verkäufer schuldrechtlich – für den Käufer besteht eine spiegelbildliche Verpflichtung bezüglich des Kaufpreises (§ 1062 ABGB) –, dem Käufer den Kaufgegenstand zu übergeben / zu tradieren (Übergabe / traditio), und damit idR Eigentum am Kaufgegenstand zu verschaffen; vgl § 1053 iVm § 1061 ABGB.

Damit folgt das ABGB dem römischen Recht (D. 41, 1, 31 pr.): Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur; vgl auch CodTher II 4 Num 1 sowie die Formulierung des § 433 Abs 1 dtBGB: „Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen ....” – Darauf wird in der Folge näher eingegangen.

§ 380 ABGB formuliert knapp:

Das ABGB handelt die Lehre von Titel und Modus – gleichsam als Teil fürs Ganze – beim wichtigsten Fall, dem Eigentumserwerb ab, mag die Lehre von Titel und Modus auch für den Erwerb aller andern (beschränkten) dinglichen Sachenrechte (vgl etwa § 449 ABGB: Pfandrecht oder § 480 ABGB: Servituten) und das Erbrecht gelten.

In Bezug auf den Eigentumserwerb unterscheidet das ABGB zwischen:

Der originäre, ursprüngliche oder – wie ihn das ABGB auch nennt – der unmittelbare Eigentumserwerb ist ein solcher, der den Rechtserwerb nicht von einem Vormann (iS eines früheren Berechtigten) ableitet, sondern unabhängig von einem (allfälligen früheren) Vorberechtigten eintreten lässt; vgl zB die §§ 381 ff ABGB: Erwerb freistehender Sachen, aber auch § 367 ABGB: Gutglaubenserwerb → KAPITEL 8: Gutgläubiger Eigentumserwerb.

Beim derivativen, abgeleiteten oder mittelbaren Eigentumserwerb (vgl § 423 ABGB) wird der Rechtserwerb dagegen von einem/r Vorberechtigten abgeleitet, was zur Folge hat, dass der Rechtsnachfolger nie mehr Recht erwerben werden kann, als der Vorberechtigte besaß; römisches Recht: Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet.

Das Titelgeschäft benenntden Rechtsgrund: Die Parteien eines Rechtsgeschäfts übertragen Eigentum nämlich nicht ohne Grund, also schlechthin / abstrakt, sondern stets aus einem ganz bestimmten rechtlichen und wirtschaftlichen Grund / also kausal, eben dem Rechtsgrund. Mit dem Rechtsgrund oder Titelgeschäft wird ein bestimmter rechtlich-wirtschaftlicher Zweck verfolgt. Der Titel enthält den Rechtsgrund, aus dem heraus übereignet oder ein anderes dingliches Recht – etwa eine Servitut – übertragen werden soll. Dieser Rechtsgrund ist im Titelgeschäft – zB einem Kauf- oder Werkvertrag – enthalten / formuliert und das Titelgeschäft begründet den (schuld)rechtlichen Anspruch auf Übereignung.

Der Kaufvertrag als Titelgeschäft überträgt selbst aber noch nicht Eigentum, verpflichtet aber (schuldrechtlich) dazu! Die sachenrechtliche Übereignung ist – nach den Intentionen des ABGB – Erfüllungs- und Vollzugsakt der schuldrechtlichen Verpflichtung und hängt mit dem Titel genetisch zusammen.

Die vom ABGB einheitlich konzipierte „Lehre” von Titel und Modus wird häufig – in Anlehnung an die Pandektistik und das dtBGB – auseinandergerissen und dabei das einheitliche Rechtsgeschäft in ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft / Titel (= Rechtsänderung wird bloß zugesagt) und einen Modus als – eigenes – dingliches Verfügungsgeschäft (= Rechtsänderung wird tatsächlich bewirkt) geteilt. Dazu auch → Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft

Die rechtlich taugliche Erwerbungsart (auch Modus genannt) ist für:

Worin liegen Sinn und Funktion des Modus? –Übergabe und Verbücherung sollen den Rechts-, insbesondere den (aufgrund einer Rechtsänderung eintretenden) Eigentumsübergang nach außen hin kenntlich, also publik machen, zumal Sachenrechte auch von dritten Personen, die sonst keine Kenntnis davon haben (können), respektiert werden sollen; Publizitätsprinzip. – Kurz: Durch den Modus soll die dadurch bewirkte Rechtsänderung auch nach außen hin (über die Vertragspartner hinaus) erkennbar werden; und zwar auch für Dritte, die nicht am Rechtsgeschäft beteiligt sind. Das ist vor allem für das Pfandrecht von Bedeutung; Gläubigerschutz.

Nur wenn beide Voraussetzungen – Titel und (!) Modus – erfüllt sind, wird zB gültig übereignet und dadurch Eigentum übertragen; sog kausale (= rechtsgrundabhängige) Natur der Tradition, iSv Übergabe. – Stellt sich zB erst nach erfolgter Übergabe heraus, dass das Titelgeschäft (bspw ein Kaufvertrag) ungültig ist – etwa weil ein Teil nicht geschäftsfähig war oder das Geschäft erfolgreich wegen Irrtums (§ 871 ABGB) angefochten wurde –, so ist entgegen dem äußeren Anschein Eigentum (trotz allenfalls schon erfolgter Übergabe) gar nicht übergegangen. Bereits übergebene Sachen sind dann nach § 877 ABGB zurückzustellen; sog dingliche Rückabwicklung → KAPITEL 5: Rückstellungspflichten ¿ Rückabwicklung.

Dies ist die Konsequenz der Lehre von Titel und Modus; denn nur ein gültiger Titel und (!) ein gültiger Modus bewirken den Eigentumsübergang oder Pfandrechtserwerb. Ein gültiger Modus allein reicht ebenso wenig aus, wie ein gültiger Titel.

Vom Eigentumserwerb (an Liegenschaften) durch den Modus gibt es Ausnahmen, obwohl das GBG den Eintragungsgrundsatz scheinbar kategorisch regelt:

„Die Erwerbung, Übertragung, Beschränkung und Aufhebung der bücherlichen Rechte ... wird nur durch ihre Eintragung in das Hauptbuch bewirkt.”

Solche Ausnahmen betreffen insbesondere die Enteignung, den Erbgang und die Ersitzung.

Zur unterschiedlichen Lösung im dtBGB und frCC vgl auch → KAPITEL 2: § 380 ABGB ¿ Erwerb dinglicher Rechte. – Das aus dem römischen Recht stammende Traditionsprinzip erfüllt auch Gerechtigkeitsansprüche, was gerade heute wieder von Bedeutung ist, zumal die Gefahr besteht, dass Rechtsbeziehungen immer mehr entpersönlicht, ja anonymisiert werden.

Konsequenter ausgeprägt als beim Eigentumserwerb ist die Publizitätsfunktion des Modus bei der Pfandrechtsbegründung; und zwar sowohl an beweglichen Sachen (sog Faustpfandprinzip), als auch beim Liegenschaftspfand, der Hypothek, die nur durch Eintragung ins Grundbuch entsteht. Man sagt daher, die Hypothek führe ein reines Buchleben! – Durch das Erfordernis, ein Faustpfand wirklich übergeben zu müssen – wozu nach hA alle Übergabsarten der §§ 426-428 ABGB, das Besitzkonstitut ausgenommen, ausreichen –, wird ein effizienter (Pfand)Gläubigerschutz erreicht. Dadurch wird nämlich verhindert, dass der Schuldner / Pfandbesteller an ein und derselben beweglichen Sache – zB einem wertvollen Schmuckstück – für mehrere Gläubiger zeitlich nacheinander gültiges Pfandrecht begründen kann.

Mit der Übergabe des Kaufgegenstands geht im Regelfall nicht nur das Eigentum, sondern auch die Gefahr (tragung) über. Dh, dass ab diesem Zeitpunkt ein zufälliger Untergang oder eine zufällige Verschlechterung des Kaufgegenstands bereits den Käufer trifft (und nicht mehr den Verkäufer)! Vgl dazu § 1064 iVm § 1051 ABGB. Die Parteien können aber (vgl § 1051 letzter HalbS ABGB) etwas anderes vereinbaren; so wird in der Vertragspraxis häufig vereinbart, dass die Gefahr schon mit Vertragsunterzeichnung, also schon vor der tatsächlichen (und erst recht vor der rechtlichen, das wäre zB die Verbücherung) Übergabe des Kaufgegenstands vom Verkäufer auf den Käufer übergehen soll.

Zur Gefahrtragung beim Eigentumsvorbehalt, wo die bewegliche Sache zwar körperlich übergeben und damit die Gefahr übergeht, ohne dass auch das Eigentum wechselt → KAPITEL 8: Eigentumsvorbehalt als Warensicherungsmittel. – Zur unterschiedlichen Gefahrtragung bei Stück- und Gattungsschuld (zwischen Vertragsschluss und Übergabe) → KAPITEL 8: Gefahrtragungsregeln für Stück- und Gattungsschulden .

Die Übergabsformen der §§ 426-428 ABGB dienen dem Erwerb dinglicher Rechte (Eigentum, Pfandrecht etc) an beweglichen Sachen. Dem ABGB schwebte eine Art „Rangordnung” dieser gesetzlichen Übergabsformen vor; vgl § 426 ABGB: „ ... können in der Regel nur durch.” Die Übergabsform steht demnach nicht völlig im Ermessen der Parteien. – Neben der körperlichen Übergabe kennt das Gesetz noch die Übergabe durch Zeichen und die Übergabe durch Erklärung.

Bewegliche Sachen sind nach § 426 ABGB grundsätzlich körperlich – dh „von Hand zu Hand” – zu übergeben.

Nur wenn bewegliche Sachen eine körperliche Übergabe nicht zulassen (oder wenn diese nicht tunlich, dh unwirtschaftlich ist) – zB bei Frachtgütern, einem Warenlager oder einer „anderen Gesamtsache”, gestattet § 427 ABGB die Übergabe durch Zeichen, die auch symbolische Übergabe genannt wird,

Neben den Übergabsformen der §§ 426 und 427 ABGB, die den Publizitätsanforderungen des Sachenrechts voll, wenngleich in unterschiedlichem Maße entsprechen, gibt § 428 ABGB zum Teil das Publizitätserfordernis auf: Übergabe durch Erklärung. Problematisch in Bezug auf den Publizitätsgedanken ist vor allem das Besitzkonstitut.

Die Besitzanweisung, als 3. Fall des § 428 ABGB wurde erst von der Praxis entwickelt. Vorbild war das ALR; vgl dort I 7 §§ 66-69. Es handelt sich mittlerweile um Gewohnheitsrecht.

Diese (auf den Eigentumserwerb abstellenden) Regeln werden analog auf den bloßen Besitzerwerb an beweglichen und unbeweglichen Sachen angewandt. Bei beweglichen Sachen spielt das bspw beim Eigentumsvorbehalt eine Rolle. Bei Liegenschaften geschieht dies häufig durch vertragliche (Übergabs)Erklärung iSd § 428 ABGB. Eine typische vertragliche Formulierung einer solchen Besitz- und Gefahrübertragung an einer Liegenschaft (Eigentum wird erst durch Verbücherung erworben!) enthält Pkt III des Liegenschaftskaufvertrags → Vertragsbeispiele.

Unbekannt ist unserem bürgerlichen Recht die Eigentumsübertragungsform beweglicher Sachen durch Abtretung des Herausgabeanspruchs iSd § 931 dtBGB:

Das läuft auf die Übertragung von Eigentum (an beweglichen Sachen) durch Zession hinaus. – Funktional entspricht die deutsche Abtretung des Herausgabeanspruchs in etwa (wo liegt der Unterschied?) unserer Besitzanweisung. Vgl dazu → KAPITEL 2: Besitzanweisung (FOILIE): SZ 22/27 – Bob Cracler.

Beim anschließend (an § 428 ABGB) geregelten Versendungskauf versendet der Verkäufer auf Verlangen des Käufers – was auch schlüssig geschehen kann – die verkaufte Ware / Sache an einen andern Ort als den Erfüllungsort. – § 429 ABGB versteht sich als Anwendungsfall der §§ 426 ff ABGB.

Beim Versendungskauf gehen nach hA im bürgerlichen Recht schon mit der Übergabe des Kaufgegenstands / der Ware durch den Verkäufer an die Transportanstalt – zB Post, Bahn oder Spediteur – Eigentum und Gefahr (auf den Käufer) über. Dies trotz der Formulierung im Gesetz:

Die Übergabe an Post oder Bahn durch den Verkäufer gilt nämlich als vom Käufer genehmigte „Überschickungsart”. Die Praxis verkehrt demnach den Grundsatz des Gesetzes ins Gegenteil, was dem Rechtsgefühl des Volkes nicht entspricht. Auch das KSchG hat daran bislang nichts geändert.

Das Handelsrecht regelt in Art 8 Nr 20 Abs 1 EVHGB nur (!) den Gefahrübergang; vgl das folgende Beispiel (HS 5345). Der Eigentumsübergang folgt den (eben dargelegten) Regeln des bürgerlichen Rechts.

Die Übergabe des Kaufgegenstands / der Ware durch den Verkäufer an die Transportanstalt (also eine dritte Person) wird also bereits als Übergabsakt an den Käufer gedeutet. Der Dritte (= die Transportanstalt) ist demnach nicht Erfüllungshilfe (§ 1313a ABGB) des Verkäufers. Der Verkäufer / Übergeber erfüllt seine Vertragspflicht bereits voll mit Übergabe Absendung des Kaufgegenstands an den Dritten.

Im Zusammenhang mit Titel und Modus wird auch folgende begriffliche Unterscheidung getroffen:

Das (schuldrechtliche) Titelgeschäft wird auch Verpflichtungsgeschäft genannt, weil es die zugesagte Rechtsänderung noch nicht selbst herbeigeführt, sondern nur die Verpflichtung dazu begründet. – Kurz: Die Rechtsänderung wird durch das Verpflichtungsgeschäft bloß zugesagt, aber noch nicht bewirkt.

Vom Titelgeschäft zu unterscheiden ist das (sachenrechtliche) Verfügungsgeschäft (Modus), das die Rechtsänderung nicht bloß zusagt, sondern selbst herbeiführt. – Kurz: Die Rechtsänderung wird durch das Verfügungsgeschäft bewirkt. Dadurch werden Rechte definitiv übertragen, aufgehoben, abgeändert oder beschränkt.

Die Unterscheidung in kausale und abstrakte Rechtsgeschäfte hat im Titelgeschäft ihren Sitz:

Ein Rechtsgeschäft, insbesondere ein Verpflichtungsgeschäft, ist kausal, wenn es seinen Zweck / die causa / den konkreten Rechtsgrund benennt, der die rechtliche Verpflichtung zur Rechtsänderung etc trägt.

Das österreichische Privatrecht steht kausalen Rechtsgeschäften freundlich, abstrakten dagegen abweisend gegenüber; vgl etwa § 937 ABGB: Danach sind „Allgemeine, unbestimmte Verzichtleistungen auf Einwendungen gegen die Gültigkeit eines Vertrages … ohne Wirkung”.

IdR setzt ein Rechtsübergang daher eine/n causa / Rechtsgrund voraus. Dennoch kennen wir auch abstrakte Geschäfte / Verpflichtungen. – Die Gründe der Ablehnung abstrakter Rechtsgeschäfte sind folgende: Wären abstrakte Rechtsgeschäfte ohne Einschränkung wirksam, könnten damit sehr einfach gesetzwidrige, sittenwidrige oder unerlaubte Vereinbarungen geschlossen und rechtlich durchsetzbar (= einklagbar) gemacht werden. Der Rechtsgrund für die Rechtsänderung wäre nicht einsichtig.

Ist ein Rechtsgeschäft vom Rechtsgrund unabhängig / losgelöst, ist es abstrakt. Es (be)nennt den Rechtsgrund der Verpflichtung nicht.

ABGB (kausaleNatur der Tradition / Übergabe) und dtBGB (abstrakte Natur der Tradition) messen dem Grundgeschäft unterschiedliche Bedeutung zu. So verhindert nach ABGB die Ungültigkeit des Titel- oder Grundgeschäfts den Eigentumsübergang, während nach dem dtBGB der Erwerber auch in einem solchen Fall Eigentümer wird und bleibt. – Der Unterschied zeigt sich an den Konsequenzen: Dem Verkäufer steht in diesem Fall nach ABGB die dingliche Eigentumsklage auf Rückstellung zu (Eigentum ist nicht übergegangen!), während das dtBGB nur einen obligatorischen Bereicherungsanspruch (→ KAPITEL 5: Bereicherungsrecht im ABGB?) gewährt, weil der Erwerber zwar Eigentümer geworden ist, er die Sache aber ungerechtfertigt, dh ohne (gültigen) Rechtsgrund erlangt hat. – Der dinglich wirkende Schutz des ABGB ist natürlich viel effizienter; vgl nur den Fall der Insolvenz des Erwerbers!

Einen anderen Weg für den Erwerb von Fahrnis schlägt der frCC ein: Er lässt Eigentum mit Kaufvertragsperfektion übergehen.

Das Ziel, den Liegenschaftsverkehr zu sichern und die Rechtslage an Grundstücken klarzustellen, ist alt, zumal Liegenschaften schon im alten Griechenland als Sicherungsobjekte für Schulden des Liegenschaftseigentümers verwendet wurden. Das antike griechische Recht hatte – im Gegensatz zum römischen Recht – ein aus heutiger Sicht modernes Publizitätskonzept für den Liegenschaftverkehr entwickelt. Aus dem hellenistisch-ptolemäischen Ägypten (Nachfolge des Alexanderreichs) sind hochentwickelte Grundbücher erhalten.

Streit kann vermieden werden, wenn das Eigentum an Liegenschaften klar feststellbar und überhaupt dingliche Rechte und Pflichten an Liegenschaften – seien es Eigentum, Hypotheken oder Servituten – einsehbaren Aufzeichnungen zu entnehmen sind. – Daher die frühen Versuche, Rechtssicherheit im Liegenschaftrecht zu erlangen.

Wir haben die Lehre von Titel und Modus bereits besprochen und wissen, dass das Eigentum und andere (beschränkte) dingliche (Sachen)Rechte insbesondere auch das Liegenschaftspfand / die Hypothek und die Servituten als dingliche Rechte nur dadurch erworben werden, dass das Titelgeschäft – sei es ein Kauf-, Servituts- oder Pfandbestellungsvertrag – ins Grundbuch eingetragen wird. Die Eintragung stellt den Modus, die rechtlich taugliche Erwerbsart, dar. Erst sie bewirkt den Eigentumsübergang an Liegenschaften oder das Entstehen einer Hypothek als Liegenschaftspfand. Daher sagt man, die Hypothek führe ein „reines Buchleben”, denn außerhalb des Grundbuchs existiert sie nicht. – Was für bewegliche Sachen im Hinblick auf den Besitz- und Eigentumserwerb die Übergabe ist, ist für den Eigentumserwerb an Liegenschaften (= unbewegliche Sachen) die Verbücherung.

Nach § 432 ABGB ist für die Intabulation eine beglaubigte Urkunde über das Erwerbs-, also das Titelgeschäft nötig; vgl auch §§ 31 ff GBG! § 433 ABGB bestimmt, was Inhalt dieser Urkunde zu sein hat: Sie hat die am Geschäft beteiligten Personen anzugeben sowie Liegenschaft und Titelgeschäft / Rechtsgrund zu benennen usw.

§ 433 letzter HalbS ABGB enthält den Hinweis auf die sog Aufsandungserklärung → Besonderheiten des Liegenschaftskaufs:

Zur Eigentumsübertragung an Liegenschaften oder Superädifikaten – dazu gleich mehr, die nicht im Grundbuch eingetragen sind braucht es nach § 434 ABGB statt der Intabulation die gerichtliche Hinterlegung der Urkunde beim Grundbuchsgericht; heute geregelt im UHG, BGBl 1974/326. Dingliche Rechte an solchen Liegenschaften werden nach § 1 Abs 2 UHG grundsätzlich „erst mit der Urkundenhinterlegung” erworben; § 29 GBG (Rangordnung dinglicher Rechte) gilt sinngemäß.

Das sind Überbauten iSd § 435 ABGB. Das Gesetz ordnet an, dass „dasselbe [dh wie in § 434 ABGB angeordnet] ... auch für die Übertragung des Eigentums an Bauwerken [gilt], die auf fremdem Grund in der Absicht aufgeführt sind, dass sie nicht stets darauf bleiben sollen [!], soferne sie nicht Zugehör [→ KAPITEL 8: Zugehör ¿ Rechtliche Zusammengehörigkeit von Sachen; sog Sachverbindungen] eines Baurechts sind.”

Der Eigentumserwerb an Superädifikaten folgt den Regeln des UHG.

Ein Superädifikat – der Begriff darf nicht mit dem der Superficies verwechselt werden – liegt also nur dann vor, wenn das Recht der Liegenschaftsbenützung von vornherein zeitlich begrenzt ist. Andernfalls greift der Grundsatz des § 297 ABGB (sog Superficies): superficies solo cedit = wörtlich übersetzt: das Bauwerk weicht Grund und Boden, dh: ein Bauwerk gehört grundsätzlich dem Liegenschaftseigentümer. Von diesem (römischrechtlichen) Grundsatz weicht die Regelung für sog Superädifikate ab.

Superädifikate gelten, trotz ihrer engen Verbindung mit einer Liegenschaft, als bewegliche Sachen; Umkehrschluss aus § 297 iVm § 435 ABGB: so SZ 10/94 (1928) oder 55/155 (1982): Der Eigentümer eines gepfändeten Superädifikats hat mit Beschwerde nach § 68 EO Abhilfe zu suchen oder mit der Widerspruchsklage nach § 37 EO vorzugehen.

Wichtig für das Verständnis ist es, dass Superädifikate sonderrechtsfähig sind (vgl JBl 1991, 378); dh: das (Mit)Eigentum und andere Rechte an der Liegenschaft – zB eine Servitut –und am Superädifikat können getrennte Wege gehen. So verschafft ein (Mit)Eigentumserwerb an der Liegenschaft, nicht notwendig das Eigentum am Superädifikat.

Das Grundbuch ist ein öffentliches, dh jedermann zugängliches, Register. Die Grundbücher werden von den Bezirksgerichten geführt. Im Grundbuch sind grundsätzlich alle Liegenschaften verzeichnet; Ausnahme: zB öffentliches Gut. Vgl auch → KAPITEL 8: Freistehende Sachen, öffentliches Gut und Staatsvermögen. Man kann sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Grundbuchs verlassen. Es wird seit 1980 elektronisch geführt; GUG 1980. Auch für das auf EDV umgestellte Grundbuch gilt aber weiterhin der Grundsatz des § 1 GBG, dass das Grundbuch aus dem Hauptbuch und der unverändert gebliebenen Urkundensammlung besteht. Das im Rahmen der Grundbuchumstellung neu geschaffene Verzeichnis der gelöschten Eintragungen steht dem Hauptbuch rechtlich gleich; JBl 1991, 584.

Für jede Katastralgemeinde (KG; sie ist nicht unbedingt deckungsgleich mit der politischen Gemeinde) wird vom zuständigen Bezirksgericht ein eigenes Grundbuch geführt.

Nach § 1 GBG besteht „das” Grundbuch aus:

Im Hauptbuch wird für jeden Grundbuchskörper eine eigene Grundbuchseinlage mit eigener Einlagezahl / EZ angelegt; zB KG Hötting EZ 3570.

Er ist die rechtliche Grundeinheit des Grundbuchs. Der Grundbuchskörper bildet ein rechtliches Ganzes; § 31 GBG. Ein Grundbuchskörper kann aus mehreren Liegenschaften / Grundstücken bestehen; wobei die einzelnen Liegenschaften / Grundstücke wiederum in (rechtlich nicht selbständige) Parzellen unterteilt sein können. – Liegenschaften / Grundstücke stellen danach nicht immer eine selbständige Grundbuchseinheit dar; auf Parzellen trifft das nie zu.

Sie ist die Sammlung der Originale und beglaubigten Abschriften von Urkunden, auf Grund derer bücherliche Eintragungen erfolgen. – Vom Hauptbuch wird auf die Urkundensammlung verwiesen, da im Hauptbuch nur Kurzeintragungen erfolgen. – Vom Hauptbuch aus ist also der Weg zurück zur Urkunde, die das Titelgeschäft dokumentiert, verfolgbar.

Besteht ein Grundbuchskörper aus mehreren Liegenschaften oder ist das einzige Grundstück eines Grundbuchskörpers parzelliert, müssen diese unselbständigen Teile – bspw im Falle des Verkaufs nur einer Liegenschaft oder von nur einer oder mehreren Parzellen – ab- oder zugeschrieben werden; § 3 Abs 2 GBG.

Durch Ab- oder Zuschreibung ändert sich demnach der Umfang eines Grundbuchskörpers. – Im Falle der Abschreibung wird für den abgeschriebenen Teil ein neuer Grundbuchskörper mit neuer Einlagezahl (EZ) geschaffen.

Dasselbe gilt für Teilungen von Grundbuchskörpern; zB im Rahmen einer Erbfolge. Zu beachten sind in diesen Fällen die Vorschriften des LiegenschaftsteilungsG 1930 und der jeweiligen Landes-Bauordnung.

Nach § 4 GBG wird die Erwerbung, Übertragung, Beschränkung und Aufhebung bücherlicher Rechte (→ Bücherliche Rechte) an einem Grundbuchskörper nur durch Eintragung ins Hauptbuch bewirkt.

Das Hauptbuch, das in Tirol in zwei Abteilungen geführt wird (I: geschlossene Höfe; II: sog walzende Güter), ist nach dem Realfoliensystem geordnet; dh, jeder Grundbuchskörper erhält eine selbständige Grundbuchseinlage: vgl §§ 2, 3 GBG.

Jede Grundbucheinlage ist folgendermaßen aufgebaut: Sie besteht aus der „Aufschrift” sowie nach § 61 AGAG aus 3 „Blättern”: dem Gutsbestands- oder A-Blatt, dem Eigentums- oder B-Blatt und dem Lasten- oder C-Blatt.

Die sog Aufschrift führt die Katastralgemeinde (KG), die Einlagezahl (EZ) sowie den Gerichtsbezirk und die Bezeichnung des jeweiligen Grundbuchskörpers an. – Die Aufschrift bildet den „Kopf” jeder Grundbuchseinlage.

Das A-Blatt ist wiederum in ein A1- und A2-Blatt unterteilt. Das Gutsbestandsblatt „charakterisiert” den jeweiligen Grundbuchskörper.

Das Eigentums- oder B-Blatt gibt die Eigentumsverhältnisse wieder. „Öffentliches Gut” wird als solches gekennzeichnet.

Im B-Blatt werden auch die persönlichen Beschränkungen angeführt, „denen der [jeweilige] Eigentümer [einer Liegenschaft] für seine Person in der freien Vermögensverwaltung” unterworfen ist; § 10 Abs 1 AGAG.

Solche Beschränkungen betreffen bspw die Bestellung eines Sachwalters, die Konkurseröffnung, die Minderjährigkeit oder ein Substitutionsband → KAPITEL 17: Substitution: Ersatz- und Nacherbschaft: JB 214.

Das Lasten- oder C-Blatt zählt alle Lasten und objektiven Verfügungsbeschränkungen einer Liegenschaft auf.

Der leichteren Benutzbarkeit des Grundbuchs dienen Hilfsverzeichnisse und -einrichtungen. Seit 1999 können Grundbuch und Firmenbuch über das Internet abgefragt werden.

Was kann ins Grundbuch eingetragen werden? – Gegenstand der Einverleibung oder Vormerkung sind nach § 9 GBG „nur dingliche Rechte und Lasten, ferner das Wiederkaufs- und das Vorkaufsrecht (§§ 1070 und 1073 ABGB) sowie das Bestandrecht (§ 1095 ABGB) ...”

Als dingliche Rechte werden heute neben dem Eigentum, das Pfandrecht, die Dienstbarkeiten und Reallasten (→ KAPITEL 8: Reallasten) sowie Baurecht (→ KAPITEL 8: Das Baurecht) und Wohnungseigentum (→ KAPITEL 8: Wohnungseigentum: WEG 2002) angesehen. Verbücherbar ist nach § 364c ABGB auch das Belastungs- und Veräußerungsverbot → KAPITEL 8: Veräußerungs- und Bealstungsverbot [FOLIE].

§ 8 GBG nennt:

Bei der Einverleibung oder Intabulation (§§ 31 ff GBG) handelt es sich um unbedingte Eintragungen; es geht dabei um die Erwerbung, Übertragung, Beschränkung oder Löschung bücherlicher Rechte.

Vormerkungen sind bloss bedingte Einverleibungen; §§ 35 ff GBG. Sie bedürfen der nachträglichen Rechtfertigung, also eines weiteren Nachweises für den endgültigen dinglichen Rechtserwerb.

Anmerkungen dienen der Begründung bestimmter Rechtswirkungen; §§ 52 ff GBG.

ZB von öffentlichrechlichen (etwa Naturschutzgebiet oder Flugsicherheitszone) oder persönlichen Beschränkungen des Eigentums (zB Minderjährigkeit oder Konkurs) durch mit der Liegenschaft verbundene Rechte; zB wird eine Servitutsberechtigung im A2-Blatt des herrschenden Grundstücks ersichtlich gemacht.

Die in der Folge behandelten Grundsätze/Prinzipien wurden vom Schrifttum anhand der Normen des Grundbuchsrechts entwickelt. Sie finden sich in der hier dargebotenen Form nicht im GBG. – Sie dienen der Funktionalität des Grundbuchs und damit des Sachenrechts. Sie setzen für das Grundbuchsrecht die Sachenrechtsprinzipien um.

Nach den §§ 76 ff GBG erfolgen Eintragungen ins Grundbuch grundsätzlich „nur auf Ansuchen von Parteien oder Behörden”, nicht von Amts wegen. Dafür gilt die in § 96 GAG festgelegte Maxime, dass das Grundbuchsgericht nicht „mehr oder etwas anderes, als die Partei angesucht hat” bewilligen darf, selbst wenn dies möglich wäre.

Wurde bloß um Vormerkung angesucht, darf keine Einverleibung angeordnet werden, selbst wenn sie zulässig wäre; vgl § 96 Abs 2 GBG. – Eine Ausnahme gilt für gegenstandslose und unzulässige Eintragungen, die von Amts wegen zu löschen sind; §§ 110 ff GBG.

(1) Das Grundbuchsgericht hat das Ansuchen und dessen Beilagen einer genauen Prüfung zu unterziehen und darf eine grundbücherliche Eintragung nur dann bewilligen, wenn

1. aus dem Grundbuch in Ansehung der Liegenschaft oder des Rechtes kein Hindernis gegen die begehrte Eintragung vorgeht;

2. kein gegründetes Bedenken gegen die persönliche Fähigkeit der bei der Eintragung Beteiligten zur Verfügung über den Gegenstand, den die Eintragung betrifft, oder gegen die Befugnis der Antragsteller zum Einschreiten vorhanden ist;

3. das Begehren durch den Inhalt der beigebrachten Urkunden begründet erscheint und

4. die Urkunden in der Form vorliegen, die zur Bewilligung einer Einverleibung, Vormerkung oder Anmerkung erforderlich ist.

(2) Bei grundbücherlichen Eintragungen, die nicht von dem Grundbuchsgericht, sondern von einem anderen Gericht bewilligt werden, hat sich das Grundbuchsgericht darauf zu beschränken, über die Zulässigkeit der Eintragung mit Rücksicht auf den Grundbuchsstand zu entscheiden; hinsichtlich der übrigen Erfordernisse steht die Entscheidung dem bewilligenden Gericht zu.

Der Richter hat demnach beschränkt die Aktenlage und damit die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Eintragung zu prüfen.

Die Erwerbung, Übertragung, Beschränkung und Aufhebung der bücherlichen (§ 9) Rechte wird nur durch ihre Eintragung in das Hauptbuch erwirkt.

Damit ist der Eintragungsgrundsatz formuliert. Zu erinnern ist daran, dass die Grundbuchseintragung Erwerbsart / Modus für den Eigentumserwerb oder den Erwerb anderer dinglicher Rechte an Liegenschaften ist. – Der jeweilige bücherliche Rechtserwerb setzt einen gültigen Titel voraus; vgl § 26 Abs 2 GBG iVm § 431 ABGB.

Nach § 21 GBG sind „Eintragungen ... nur wider den zulässig, der ... als Eigentümer der Liegenschaft oder des Rechtes, in Ansehung deren die Eintragung erfolgen soll, im Grundbuch erscheint oder doch gleichzeitig als solcher einverleibt oder vorgemerkt wird.” – § 22 GBG statuiert eine Ausnahme: Bei mehrfacher außerbücherlicher Übertragung von Liegenschaften oder bücherlichen Rechten gilt, dass der letzte Übernehmer unter Nachweis seiner Vorberechtigten (Titelkette) die Eintragung verlangen kann. – Und § 23 GBG trifft Vorsorge für den häufigen Fall der erbrechtlichen Übertragung von Liegenschaften und anderen damit verbundenen dinglichen Rechten. Wird eine zur Verlassenschaft gehörige Liegenschaft veräußert, kann der Erwerber unter Überspringen allfälliger Zwischenberechtigter die bücherliche Eintragung unmittelbar nach dem Erblasser begehren. Das soll vereinfachen und überflüssige Kosten sparen helfen.

Der Grundsatz der Öffentlichkeit des Grundbuchs meint formelle Publizität iSd § 7 GBG: „Das Grundbuch ist öffentlich.” Damit im unmittelbaren Zusammenhang formuliert § 7 Abs 2 GBG: „Jedermann kann das Grundbuch ... einsehen und Abschriften oder Auszüge daraus erheben ...”

Jährlich werden um die 3,5 Millionen Grundbuchsauszüge erstellt. Ein Grundbuchsauszug kostet derzeit 8 ı.

Der Publizitäts- und Vertrauensgrundsatz umfasst auch den öffentlichen Glauben in das Grundbuch; sog Vertrauensgrundsatz (= materielle Publizität). Das Grundbuch genießt danach öffentlich Glauben und schützt Erwerber im Hinblick darauf! Geschützt wird, wer im Vertrauen auf das Buch erwirbt, und zwar:

Voraussetzung dafür ist es jedoch, dass der Erwerber:

Bücherliche Eintragungen orientieren sich am Besitzrecht, zumal die Verbücherung für unbewegliche Sachen das bewirkt, was die Besitzübertragung für bewegliche Sachen bedeutet; §§ 426 ff ABGB. Nach diesem Grundsatz gelten unrichtige oder unvollständige Eintragungen solange als richtig, als sie nicht berichtigt wurden. Gutgläubige Dritte werden in ihrem Vertrauen auf den Grundbuchsstand geschützt. Darin liegt öffentlicher Glaube / Vertrauensgrundsatz. Erworben werden kann aber grundsätzlich nur vom bücherlichen Vormann; §§ 21 ff GBG. Nur bücherlich berechtigte Personen sind verfügungsberechtigt.

Das Sachenrecht und insbesondere das Grundbuchrecht folgt dem Prioritätsgrundsatz (§§ 29, 30, 93 GBG), den schon ein altes deutsches Rechtssprichwort umschreibt: „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst.” – Und das römische Recht formulierte: „Prior tempore, potior iure” (= Das zeitlich ältere, ist das stärkere Recht). – Das bedeutet den Vorrang des älteren, hier des früher eingetragenen Rechts. Die erwähnten §§ 29 und 93 GBG regeln, dass sich der Rang, dh die Stärke einer Eintragung durch den Zeitpunkt des Einlangens eines Grundbuchgesuchs beim Grundbuchsgericht bestimmt wird. Das ist vor allem – aber nicht nur – für Hypotheken wichtig, zumal deren Befriedigung rangmäßig erfolgt.

Der grundbuchsrechtliche Spezialitätsgrundsatz (§§ 10 ff GBG) verfolgt zwei Ziele:

Die §§ 13 ff GBG behandeln die Bedeutung unseres Grundsatzes für das Pfandrecht: Auch beim Pfandrecht werden die beiden Zielsetzungen des Spezialitätsgrundsatzes deutlich; § 13 GBG regelt, „woran” gültiges Pfandrecht begründet werden kann (zB „ganzer Grundbuchskörper” oder an Miteigentumsanteilen) und § 14 GBG formuliert die „zweite Zielsetzung”:

Nach § 16 GBG deckt das erworbene Pfandrecht auch die Prozess- und Exekutionskosten; also die Kosten der Realisierung des Pfandrechts. Dazu kommen nach § 17 GBG die „dreijährigen Rückstände von [vertraglichen oder gesetzlichen] Zinsen”, die den „gleichen Rang mit dem Kapital” genießen. – Vgl auch § 18 GBG.

§ 15 Abs 1 GBG: „Das Pfandrecht kann für die selbe Forderung ungeteilt auf zwei oder mehrere Grundbuchskörper oder Hypothekarforderungen eingetragen werden ( Simultanhypothek)”; vgl dazu die §§ 105 ff GBG. – Und Abs 2 leg cit bestimmt: „Der Gläubiger ist in solchen Fällen berechtigt, die Bezahlung der ganzen Forderung aus jeder einzelnen Pfandsache zu verlangen.”

§ 14 Abs 2-4 GBG regeln die Höchstbetragshypothek (HBH):

Bei der HBH wird – wie der Name sagt – nur ein Höchstbetrag, dh ein Kreditrahmen (im GB), angegeben, „bis zu dem der Kredit oder die Haftung reichen soll [kann]”. Das Gesetz verlangt in § 14 Abs 2 und 3 GBG, dass entweder „in der Urkunde, auf Grund derer die Eintragung vorgenommen werden soll” oder im Grundbuchsgesuch, „ein Höchstbetrag anzugeben [ist], bis zu dem der Kredit oder die Haftung reichen soll”. Die tatsächliche Belastung kann aber davon abweichen; dh: der Kreditrahmen muss nicht (voll) ausgenützt werden. So wenn vom gewährten Kreditrahmen in der Höhe von 500.000 ı nur 250.000 ı in Anspruch genommen werden. Nur mit diesem Betrag ist die Liegenschaft dann auch tatsächlich belastet. Auch Zinsen sind nur vom tatsächlich in Anspruch genommenen Betrag zu entrichten. – Wirtschaftlich kann die Gewissheit, über einen bestimmten Kreditrahmen disponieren zu können, wichtig sein; zB bei Unternehmenskäufen.

Nach § 14 Abs 2 GBG ist nur in folgenden Fällen eine HBH möglich:

Die Rspr lässt aber nunmehr die Begründung von HBH über die in § 14 Abs 2 GBG genannten Fälle hinaus für alle künftigen Forderungen zu, wenn außer der Person des Berechtigten und des Schuldners auch der genau umrissene Rechtsgrund, aus dem die Forderung entstehen könnte, feststeht. Es wird daher zB für zulässig gehalten, die Sicherung von Pachtzinsforderungen durch eine HBH vorzunehmen; SZ 69/159 (1996: verstSenat) mwH.

Der veräußerungswillige Eigentümer beantragt (zur Erwirkung einer Rangordnungsanmerkung) beim Grundbuchsgericht entweder die bücherliche:

Nach § 56 Abs 3 GBG sichert eine Anmerkung der Rangordnung auch gegen das Risiko des Konkurses:

Zu beachten ist, dass eine Rangordnung „mit Ablauf eines Jahres nach ihrer Bewilligung” ihre Wirksamkeit verliert. Ein Rangordnungsbescheid muss also innerhalb dieser Frist konsumiert werden; § 57 Abs 2 GBG. Aber 1 Jahr räumt dem Käufer genug Zeit ein, um bspw seine Verbücherung in Ruhe vorzubereiten. Wird über dieses Gesuch die Einverleibung oder Vormerkung des Käufers bewilligt, kommt der (endgültigen) Eintragung die angemerkte Rangordnung zu und nicht etwa der (spätere) Rang des Eintragungsgesuchs.

Das Rechtsinstitut der Anmerkung der Rangordnung schafft hohe Sicherheit beim Liegenschaftskauf (Rechtssicherheit) und beseitigt allfälliges gegenseitiges Misstrauen und eine daraus resultierende Pattstellung. – Die Anmerkung der Rangordnung samt Rangordnungsbescheid schafft überdies Sicherheit für beide Seiten eines Liegenschaftskauf(vertrag)s.

Erinnern wir uns (→ Originärer und derivativer Erwerb) an die zwei Arten des Eigentumserwerbs:

Das ABGB selbst spricht nicht von originärem und derivativem Erwerb, sondern von unmittelbarer und mittelbarer Erwerbsart; § 423 ABGB:

Das ABGB wendet auf den originären Eigentumserwerb ebenfalls die Lehre von Titel und Modus an; → Die Lehre von Titel und Modus; §§ 381 ff ABGB:

§ 424 ABGB: „Der Titel der mittelbaren Erwerbung liegt in einem Vertrag; in einer Verfügung auf den Todesfall [zB Testament]; in einem richterlichen Ausspruche [zB Urteil]; oder, in der Anordnung des Gesetzes [vgl dazu die Beispiele unter → Originärer und derivativer Erwerb].”

Zu Titel und Modus beim originären Eigentumserwerb vgl etwa § 381 ABGB: „angeborne Freiheit, sie in Besitz zu nehmen” und die „Zueignung” iSv Besitzerwerb oder § 386 ABGB: Dereliktion.

Ein praktisch wichtiges Beispiel eines originären Eigentumserwerbs enthält das Bergrecht, das nunmehr im MineralrohstoffG, BGBl I 1999/38 (MinroG) geregelt ist.

Das dritte Hauptstück des zweiten Teils des ABGB (§§ 380–403) handelt „Von der Erwerbung des Eigentums durch Zueignung” und den rechtlichen Erfordernissen der Erwerbung. Das Vierte Hauptstück behandelt den Eigentumserwerb durch Zuwachs; §§ 404–422 ABGB. – Beide Hauptstücke regeln Fälle des originären / unmittelbaren Eigentumserwerbs:

Neben dem Handelsrecht als Sonderprivatrecht für Kaufleute und dem Arbeitsrecht als Sonderprivatrecht der Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit schuf der österreichische Gesetzgeber im Jahre 1979 das Konsumentenschutzgesetz als Sonderprivatrecht für Verbraucher. Das vom Verbraucherschutz gekennzeichnete KSchG ist ein Art-Verwandter des vom Arbeitnehmerschutz gekennzeichneten Arbeitsrechts und spielt eine praktisch wichtige Rolle: Es trägt der Einsicht Rechnung, dass der Verbraucher im rechtsgeschäftlichen Verkehr seine Interessen oft nicht mehr hinreichend wahrnehmen kann.

Der Grund dafür liegt in der typischen Unterlegenheit des Verbrauchers im Verhältnis zum Unternehmer, die sich insbesondere aus seiner rechtlichen Unerfahrenheit und seiner wirtschaftlich schwächeren Position ergibt. Da es dem Gesetzgeber nicht möglich ist, jede einzelne Unterlegenheitssituation zu erfassen und zu sanktionieren, kommt es beim Verbraucherrecht (wie im übrigen auch beim Arbeitsrecht) nicht darauf ein, dass im Einzelfall tatsächlich eine übermächtige Vertragspartei am Rechtsgeschäft beteiligt ist. Vielmehr wird auf die typischerweise vorliegende Schlechterstellung des Verbrauchers abgestellt. Diese bloß schematische Verwirklichung des Verbraucherschutzes lässt die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten unberührt und hat zur Folge, dass das KSchG nicht immer zur Anwendung kommt, wenn ungleich starke Vertragspartner einander gegenüberstehen, sondern eben nur dann, wenn das Rechtsgeschäft die Anwendungsvoraussetzungen des § 1 KSchG erfüllt → Geltungsbereich (§ 1): Geltungsbereich.

Dieser Schutzgedanke wird im KSchG auf vielfältige Weise und über das allgemeine Zivilrecht hinaus verwirklicht: So werden dem Verbraucher beispielsweise durch besondere Rücktritts- und Kündigungsrechte zusätzliche Möglichkeiten der Lösung seines Vertragsverhältnisses eingeräumt (§§ 3, 3a, 15, 30a KSchG) nachteilige und/oder intransparente Vertragsbestimmungen für unwirksam erklärt (§ 6 KSchG), Rechte des Unternehmers beschränkt (§ 13 KSchG) und verbraucherfreundliche Vorschriften in anderen Gesetzen als zwingend normiert (§§ 9, 14).

Das KSchG gelangt häufig neben dem ABGB und dem HGB, das auch für einseitige Handelsgeschäfte gilt, zur Anwendung.

Ob bloß das ABGB oder HGB, KSchG und ABGB zusammengenommen oder nur HGB und ABGB (gleichzeitig) anzuwenden sind, hängt davon ab, welche Personen am Rechtsgeschäft beteiligt sind: Das können zwei Nichtkaufleute, ein Verbraucher und ein Unternehmer/Kaufmann oder zwei Kaufleute sein. Im ersten Fall gelangt nur das ABGB zur Anwendung, im zweiten ABGB, KSchG und vielleicht HGB und im dritten Fall primär HGB und daneben allenfalls subsidiär ABGB. – Die Kaufmannsstellung wird vom HGB (§§ 1 ff), die des Verbrauchers und Unternehmers vom KSchG (§ 1) und die Voraussetzungen der Anwendung des ABGB von diesem in § 1 („… unter sich …”) festgelegt. Es ist demnach stets zu prüfen, wer am Geschäft beteiligt ist.

Um dem Verbraucherschutzgedanken gerecht zu werden rückt der Gesetzgeber mit Hilfe von privatrechtlichen Sonder- und Nebengesetzen (wie dem KSchG, dem TeilzeitnutzungsG (TNG), oder dem BauträgervertragsG (BTVG) vom bürgerlich-rechtlichen Konzept der Vertragsfreiheit zunehmend ab. Eine ganze Reihe von Spezialgesetzen (wie etwa das VersVG, das UWG, das PHG, das KMG oder das BWG) enthalten überdies einzelne privatrechtliche Verbraucherschutzbestimmungen. (Zu § 33 BWG → KAPITEL 5: Beispiel: Bankgeschäfte). Vorzeitige Rückzahlung von Verbraucherkrediten.) All diese Normen leisten zwar einen wertvollen Beitrag zum österreichischen Konsumentenschutz; gleichzeitig führen sie aber zu einer Rechtszersplitterung.

Seit seinem Inkrafttreten im Jahre 1979 hat sich das KSchG vielfach geändert und hat es insbesondere nach dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Gemeinschaft zahlreiche Anpassungen an einschlägige Verbraucherschutzrichtlinien gegeben: Durch die Novelle BGBl 1999/185 wurde die Fernabsatz-RL 97/13/EWG im KSchG umgesetzt. Mit der Novelle BGBl I 2001/48 (GewRÄG) erfolgte die notwendige Anpassung an die Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-RL 99/44/EG. Zuletzt wurde das KSchG durch das BGBl 2002/111 durch Hinzufügen des § 3 Abs 5 KSchG an die ebenfalls reformierte Gewerbeordnung angepasst → Rücktritt und Rückabwicklung (§§ 3, 3a, 4).

Zunächst ist hervorzuheben, dass lediglich das erste Hauptstück des KSchG (§§ 1 bis 27a) fürVerbrauchergeschäfte iSd§ 1 KSchG gilt. Die Bestimmungen der §§ 28ff KSchG kommen indessen – mit Ausnahme der §§ 30b (besondere Aufklärungspflichten des Immobilienmaklers) und 30c (Höchstdauer von Alleinvermittlungsaufträgen) – auch bei Nicht-Verbauchergeschäften zur Anwendung. Einen Sonderfall stellt §§ 30a KSchG dar: Auf das Rücktrittsrecht von Immobiliengeschäften kann sich zwar nur ein Verbraucher berufen, aber unabhängig davon, ob er das Geschäft mit einem Unternehmer oder einem Verbraucher abgeschlossen hat.

Das KSchG enthält keine positive Definition des Verbraucherbegriffs, sondern umschreibt ihn bloß negativ als „Nichtunternehmer“. Gemäß § 1 Abs 2 KSchG ist ein Unternehmer „jemand für den das Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört” und ein Unternehmen, „jede auf Dauer angelegte, organisierte, selbständige wirtschaftliche Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein”. Diese weite Begriffsvorstellung unterscheidet sich von jener des ABGB und geht über den Kaufmannsbegriff des Handelsrechts hinaus. Es kommt weder auf die Dauer der angelegten Betriebsorganisation noch auf die bisherige Dauer der unternehmerischen Tätigkeit an. Der Unternehmerbegriff kann neben Kaufleuten und Gewerbetreibenden auch Angehörige der freien Berufe (Rechtsanwälte, Wirtschaftstreuhänder, Finanzberater, Ärzte, etc.) erfassen. Da die Beurteilung als Verbrauchergeschäft nur vom funktionellen Verhältnis der beiden Streitteile abhängt muss beim jeweiligen Rechtsgeschäft geprüft werden, ob eine unternehmerische Tätigkeit im obigen Sinn vorliegt.

Sie gelten gemäß ausdrücklicher Anordnung (§ 1 Abs 2 letzter Satz) immer als Unternehmer. – Juristische Personen des privaten Rechts können hingegen sehr wohl als Verbraucher in Erscheinung treten.

Gemäß § 1 Abs 3 KSchG gehören Gründungsgeschäfte werdender Unternehmer, das sind Geschäfte, die eine natürliche Person vor Aufnahme des Betriebes ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt, noch nicht zum Betrieb ihres Unternehmens iSd § 1 Abs 1 Z 1 KSchG.

Das KSchG gilt nach § 1 Abs 4 KSchG nicht für Verträge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Der Gesetzgeber begründet diese Ausnahmeregelung damit, dass für Arbeitsverträge spezielle, viel eingehendere Schutzbestimmungen bestehen.

§ 1 Abs 5 KSchG erstreckt die Bestimmungen des I. und II. Hauptstücks des KSchG auch auf den Beitritt zu und die Mitgliedschaft bei Vereinen.

§ 2 Abs 2 KSchG stellt klar, dass vereinbarte Abweichungen vom KSchG zum Nachteil des Verbrauchers unwirksam sind; dh das KSchG statuiert – wie bei Schutzgesetzen üblich – zwingendes Recht (ius cogens).

§ 3 KSchG bewahrt den Verbraucher vor unüberlegten Vertragsabschlüssen in psychologischen Ausnahmesituationen. Eine solche Ausnahmesituation liegt vor, wenn ein Vertreter den Konsumenten unangemeldet und unaufgefordert außerhalb der Geschäftsräumlichkeiten des Unternehmens (zB an seiner Wohnadresse) aufsucht (klassisches Haustürgeschäft). Gleichsam „überrumpelt” wird ein Verbraucher bei Werbefahrten und Verkaufsshows, die zumeist mit Verkaufsfahrten verbunden werden, bzw. wenn er auf der Straße persönlich angesprochen und in die Geschäftsräume des Unternehmers gebracht wird. Denn beim Betreten eines Geschäftes kann der Konsument Preisvergleiche anstellen und abwägen, was in derartigen, ungewöhnlichen Situationen nicht der Fall ist.

§ 3 KSchG ermöglicht es ihm daher, eine in einer solchen Zwangssituation abgegebene Vertragserklärung wieder rückgängig zu machen bzw. rechtswirksam abgeschlossene Haustürgeschäfte nachträglich für unwirksam zu erklären. Das Gesetz nimmt dabei nicht Rücksicht darauf, ob der Konsument im jeweiligen Einzelfall tatsächlich überrumpelt wurde oder nicht, sondern knüpft die Rücktrittsmöglichkeit wiederum an objektive Kriterien, nämlich wo der Vertrag zustande gekommen ist und von welchem Vertragspartner dabei die Initiative ausging: Der Verbraucher kann vom Vertrag zurücktreten, wenn die Vertragserklärung nicht nicht in den Geschäftsräumlichkeiten des Unternehmers bzw. auf dessen Messe- oder Marktstand abgegeben wurde und die Initiative zu den Vertragsverhandlungen vom Unternehmer ausging.

Keine Rücktrittsmöglichkeit hat er hingegen, wenn er die geschäftliche Verbindung selbst angebahnt hat, wenn dem Zustandekommen des Vertrages keine Besprechungen vorangingen sowie bei Verträgen, die üblicherweise außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen, sofort erfüllt werden und das vereinbarte Entgelt 15 (bzw. 45) Euro nicht übersteigt (§ 3 Abs 3 KSchG).

Der Rücktritt kann binnen einer Woche nach Zustandekommen des Vertrags erklärt werden. Diese Rücktrittsfrist beginnt erst mit der Übergabe einer schriftlichen Urkunde, die den Namen und die Anschrift des Unternehmers, zur Identifizierung des Vertrages notwendige Angaben sowie eine Belehrung über das Rücktrittsrecht enthält, frühestens jedoch mit dem Zustandekommen des Vertrages. Es erlischt spätestens einen Monat nach der vollständigen Erfüllung des Vertrags durch beide Vertragspartner, bei Versicherungsverträgen spätestens einen Monat nach dem Zustandekommen des Vertrags.

Nach dem mit BGBl I 2002/111 eingefügten § 3 Abs 5 KSchG sind die Bestimmungen des § 3 Abs 1 und 4 KSchG auch dann anzuwenden, wenn der Unternehmer gegen die gewerberechtlichen Regelungen über das Sammeln und die Entgegennahme von Dienstleistungen über das Aufsuchen von Privatpersonen oder über die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren (§§ 54, 57 und 59 GewO 1994) verstoßen hat.

§ 3a KSchG gewährt dem Verbraucher darüber hinaus ein Rücktrittsrecht, wenn für seine Einwilligung maßgebliche und vom Unternehmer als wahrscheinlich dargestellte Umstände (taxative Aufzählung in § 3a Abs 2 Z 1-4 KSchG) ohne Veranlassung durch den Konsumenten nicht oder nur in erheblich geringerem Ausmaß eintreten. Dieses Rücktrittsrecht besteht unabhängig davon, ob ein Haustürgeschäft iSd § 3 KSchG vorliegt. Das Rücktrittsrecht § 3a KSchG basiert somit weniger auf dem Aspekt der Überrumpelung als auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (Erweckung von falschen Vorstellungen beim Verbraucher, welche als Motivirrtum grundsätzlich unbeachtlich wären). Der Unternehmer kann den Rücktritt nach § 3a KSchG abwenden, indem er entweder das Rücktrittsrecht des Verbrauchers ausdrücklich ausschließt (und dies mit dem Verbraucher im einzelnen aushandelt) oder sich zu einer angemessenen Anpassung des Vertrages bereit erklärt. Vgl. die Rechtsfolgen des § 872 ABGB → KAPITEL 5: Unwesentlicher Irrtum; § 872 ABGB.

Sie erfolgt nach § 4 KSchG durch Rückstellung der erhaltenen Leistungen samt Wertminderungsersatz. Zudem können vom Verbraucher – bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen – auch Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden → Abschluss des Kaufvertrags

§ 5 KSchG trifft eine Sonderregelung für Kostenvoranschläge, wonach der Verbraucher nur dann ein Entgelt dafür zahlen muss, wenn er vorher auf diese Zahlungspflicht hingewiesen wurde. Außerdem ist der Kostenvoranschlag im Zweifel unverbindlich (§ 5 Abs 2 KSchG).

Die §§ 5a bis 5j enthalten die mit dem BGBl. I Nr. 185/1999 einführten Bestimmungen für Vertragsabschlüsse im Fernabsatz → E-Commerce und Fernabsatzgesetz

§ 6 KSchG enthält eine demonstrative Aufzählung von Vertragsbestimmungen, die in Verbraucherverträgen im Sinne der Sittenwidrigkeitsbestimmung des § 879 ABGB „nicht verbindlich” sind (sog. Klauselkatalog). Jene Klauseln, die in Absatz 1 aufgezählt werden (zuletzt mit BGBl I 1997/6 auf 15 erweitert) sind als Bestandteil von Rechtsgeschäften mit Verbrauchern jedenfalls ungültig.

„Die in Absatz 2 angeführten Tatbestände (mit BGBl I 1997/6 auf 6 erweitert) sind hingegen nur dann unwirksam, wenn sie zwischen den Vertragspartnern nicht „im einzelnen ausgehandelt” – also individuell angesprochen und bewusst in den Vertrag aufgenommen – wurden. In anderen Worten: werden solche Klauseln (wie sie § 6 Abs 2 KSchG vorsieht) vom Unternehmer einseitig vorformuliert (wie das beispielsweise bei AGB und Vertragsformblättern der Fall ist) so sind sie für den Verbraucher jedenfalls nicht verbindlich. Die Beweislast der erfolgten „Aushandelns” trägt der Unternehmer. Zu den einzelnen Klauseln siehe Gesetz.

Verstößt eine Klausel gegen § 6 KSchG so ist grundsätzlich nur die Klausel selbst, nicht jedoch der ganze Vertrag nichtig. Bisweilen hängt es auch vom Schutzzweck der verletzten Norm ab, ob der restliche Vertrag gültig bleibt.

Er besagt, dass eine wegen Verstoßes gegen § 6 KSchG nichtige Klausel nur im Umfang ihrer Rechtswidrigkeit unwirksam ist, dass also der gesetzeskonforme Teil der Klausel weiterhin gilt. Dieser Grundsatz ist umstritten und hat im Verbandprozess nach den §§ 28 ff KSchG (dazu gleich unten) jedenfalls keine Geltung.

§ 6 Abs 3 KSchG adressiert – ebenso wie § 6 Abs 2 KSchG – vorformulierte Vertragsklauseln (meist in AGB) und sieht vor, dass solche Vertragsbestimmungen unwirksam sind, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst wurden. Das Verhältnis von § 6 Abs 3 KSchG zu § 869 ABGB und § 915 ABGB ist umstritten.

§ 7 KSchG modifiziert die ABGB-Regeln von Angeld und Reugeld und räumt dem Richter in sinngemäßer Anwendung des § 1336 Abs 2 ABGB ein Mäßigungsrecht ein.

Eine einschneidende Reform des Gewährleistungsrechts brachte das Gewährleistungsrechts-ÄnderungsG, welches im BGBl. I Nr. 48/2001 verlautbart wurde und sowohl die §§ 922ff ABGB als auch die Sonderregeln zur Gewährleistung im KSchG novellierte. § 23 KSchG blieb durch die Reform unberührt.

Der Unternehmer hat seine Pflicht zur Verbesserung oder zum Austausch der mangelhaften Sache am Vertragserfüllungsort (Übergabsort) oder an jenem Ort vorzunehmen, wohin die Sache aufgrund des Vertrages geliefert oder versendet wurde (Bestimmungsort). Auf Verlangen des Kunden ist eine Sache, die durch Einbau unbeweglich geworden ist bzw. deren Beförderung zum Unternehmer nach ihrer Beschaffenheit (Gewicht, Sperrigkeit) untunlich ist, auch dort zu verbessern, wo sie sich gewöhnlich befindet, sofern dieser Ort für den Unternehmer nicht überraschend sein musste. Der Unternehmer kann auch verlangen, dass ihm der Verbraucher die Sache auf seine Gefahr zusendet, wenn dies für den Verbraucher tunlich ist.

Für die Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen darf der Unternehmer kein Entgelt verlangen. Vielmehr hat der Kunde Anspruch auf die notwendigen Kosten der Verbesserung oder des Austausches (Versand-, Arbeits- und Materialkosten). Notwendig sind insbes. mit der Mängelbehebung zusammenhängende Kosten (wie zB die Abschleppkosten eines Fahrzeuges) bzw diejenigen Kosten, die einem Verbraucher erwachsen, wenn er das mangelhafte Stück selbst – wenn auch von sich aus – zum Unternehmer bringt.

Während Gewährsleistungsansprüche zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern als dispositives Recht (bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit) vertraglich beliebig eingeschränkt oder erweitert werden können, dürfen sie in Verbraucherverträgen iSd § 1 KSchG vor Kenntnis des Mangels überhaupt nicht beschränkt werden. Eine ausdrückliche Ausnahme macht der Gesetzgeber beim Verkauf von Gebrauchtwaren: Hier kann durch individuelle Vereinbarung (nicht jedoch in AGB!) die Gewährleistungsfrist auf ein Jahr verkürzt werden. Diese Verkürzungsmöglichkeit bei gebrauchten Kfz gilt jedoch nur dann, wenn seit dem Tag der ersten Zulassung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

§ 9 Abs 2 KSchG schließt die Anwendung der ABGB-Vorschriften über Tiermängel (§§ 925 bis 927 ABGB sowie 933 Abs 2 ABGB) aus, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer ein Tier kauft.

Der Unternehmer haftet dem Verbraucher, wenn er selbst zur Montage der Waren verpflichtet war und durch sein unsachgemäßes Verhalten einen Mangel verursacht. Die Beweislast für das „unsachgemäße Verhalten“ des Unternehmers trifft jedoch den Verbraucher. Der Unternehmer haftet darüber hinaus, wenn die Sache zur Montage durch den Verbraucher bestimmt war und die unsachgemäße Montage auf einem Fehler der Montageanleitung beruht. Auf derartige Montagefehler kann sich der Verbraucher jedoch nicht berufen, wenn es Sachen betrifft, die nicht zur Montage durch den Verbraucher bestimmt, sondern zur Installation durch einen Fachmann vorgesehen sind.

Der Unternehmer ist an Garantiezusagen in der Werbung gebunden und hat den Verbraucher darauf hinzuweisen, dass die gesetzliche Gewährleistung durch die Garantie nicht eingeschränkt wird. Auf Verlangen des Verbrauchers muss ihm die Garantieerklärung, welche den Namen und die Anschrift des Garanten sowie in einfacher und verständlicher Form den Inhalt der Garantie (Dauer, räumliche Geltung und sonstige für die Inanspruchnahme der Garantie notwendigen Angaben) enthalten muss, schriftlich oder auf dauerhaftem Datenträger gegeben werden.

Die Gewährleistungsbestimmung des § 23 KSchG bezieht sich auf Abzahlungsgeschäfte (dazu → Gewährleistung (§§ 8, 9, 9a, 9b, 23)) und sieht eine Verlängerung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist bis zur Fälligkeit der letzten Teilzahlung vor. Da das Vorliegen des Mangels zum Zeitpunkt der Warenübergabe umso schwieriger wird, je mehr Zeit zwischenzeitlich verstrichen ist, hat die Bestimmung wenig praktische Bedeutung.

§ 10 KSchG normiert wichtige Grundsatzregeln bezüglich einer vom Unternehmer an seine Vertreter erteilten Vollmacht. Nach § 10 Abs 1 KSchG umfasst eine derartige Vollmacht im Verkehr mit Verbrauchern „alle Rechtshandlungen, die derartige Geschäfte gewöhnlich mit sich bringen”. Somit hat grundsätzlich der Unternehmer die Last von Vollmachtsüberschreitungen seines Vertreters zu tragen.

Ausdrücklich hinzuweisen ist auf den Gesetzesvorbehalt im zweiten Halbsatz des § 10 Abs 1 Satz 1, wonach „besondere gesetzliche Regeln über den Umfang der Vollmacht” unberührt bleiben. Davon betroffen sind insbes. die Prokura und die Handlungsvollmacht nach §§ 48ff HGB (→ KAPITEL 13: Prokura).

Der Unternehmer darf sich für seine Forderungen an den Verbraucher nur dann eine Wechselverbindlichkeit des Verbrauchers einräumen lassen, wenn er selbst Wechselnehmer ist und der Wechsel die Worte „nicht an Order” oder einen gleichbedeutenden Vermerk („nicht indossierbar” etc.) enthält, sodass dem Verbraucher die Möglichkeit von Einwendungen aus dem Grundgeschäft gewahrt bleibt: sog Rektawechsel; zum Wechselrecht → KAPITEL 15: Der Wechsel.

Eine Verletzung des § 11 KSchG lässt die Gültigkeit des ausgestellten Wechsels jedoch unberührt und hat lediglich zivilrechtliche (Regressansprüche gem. § 11 Abs 2 KSchG) bzw verwaltungsstrafrechtliche (§ 32 Abs 1 Z 3 KSchG) Folgen.

Dem Unternehmer darf eine Lohn- oder Gehaltsforderung des Verbrauchers nicht zur Sicherung oder Befriedigung seiner Forderung abgetreten werden, wenn diese Forderung noch nicht fällig ist. Dieses Verbot beschränkt sich nach dem Gesetzeswortlaut ausdrücklich auf Sicherungszessionen; die sicherungsweise Verpfändung von noch nicht fälligen Lohn- und Gehaltsforderungen soll nach den Gesetzesmaterialien hingegen zulässig sein.

Zu beachten ist wiederum, dass eine gegen § 12 KSchG verstoßende Vereinbarung nicht nichtig ist, sondern den Unternehmer lediglich schadenersatzpflichtig macht und die verwaltungsstrafrechtlichen Folgen des § 32 Abs 1 Z 4 KSchG auslöst.

In Umsetzung der EG-Verbraucherkreditrichtlinie 90/88/EWG berechtigt § 12a KSchG (ebenso wie der weitgehend deckungsgleiche § 33 Abs 8 BWG) den Verbraucher, seine Verbindlichkeiten aus einem Kreditvertrag vorzeitig zu erfüllen. In diesem Fall hat er Anspruch auf Ermäßigung der Kreditkosten um jenen Betrag an Zinsen und laufzeitabhängigen Kosten, der bei kontokorrentmäßiger Abrechnung des vorzeitig zurückgezahlten Betrags nicht anfällt. Die Verrechnung darüber hinausgehender Entgelte darf nicht vereinbart werden.

Unter Terminsverlust wird das Fälligwerden der gesamten noch offenen Schuld mit (einer oder mehreren) Teilleistungen verstanden. Die Bestimmung des § 13 KSchG verhindert, dass der Verbraucher von einem mit einem Unternehmer vereinbarten Terminsverlust überrascht wird, indem der Eintritt des Terminsverlustes an bestimmte Voraussetzungen geknüpft wird: Der Unternehmer darf die sofortige Entrichtung der gesamten noch offenen Schuld nur fordern, wenn die Leistung des Verbrauchers zumindest seit sechs Wochen fällig ist und er selbst seine Leistung bereits vollständig erbracht hat. Darüber hinaus muss er den Verbraucher unter Androhung des Terminsverlustes und unter Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen erfolglos gemahnt haben.

Der Verbraucher kann Verträge, die für eine unbestimmte oder ein Jahr übersteigende Zeit geschlossen worden sind und durch er sich zu wiederholten Geldzahlungen für wiederholte Werkleistungen verpflichtet, unter Einhaltung einer zweimonatigen Frist zum Ablauf des ersten Jahres, nachher zum Ablauf jeweils eines halben Jahres kündigen → KAPITEL 6: Sonderregelung des § 15 KSchG.

Ehegatten, die als Verbraucher gemeinsam einen Kredit aufnehmen (egal ob einer die Haftung nur als Bürge eingeht) sind durch die Übergabe einer gesonderten Urkunde über die Folgen einer solchen Verpflichtung zu belehren. Dasselbe gilt für einen Ehegatten, der als Verbraucher die Haftung für eine bestehende Kreditverbindlichkeit des anderen übernimmt.

Der Verbraucher muss insbesondere darüber belehrt werden, dass, falls die Ehegatten solidarisch haften, von jedem der Schuldner in beliebiger Reihenfolge der volle Schuldbetrag verlangt werden kann, und zwar ohne Rücksicht darauf, wem von ihnen die Kreditsumme zugekommen ist (Z 1), weiters darüber, dass die Haftung auch bei Auflösung der Ehe aufrecht bleibt (Z 2) sowie darüber, dass nur das Gericht im Fall der Scheidung die Haftung eines der Ehegatten gemäß § 98 Ehegesetz auf eine Ausfallsbürgschaft beschränken kann, was binnen eines Jahres nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung beantragt werden muss (Z 3).

Die Gültigkeit des Kreditvertrags wird durch eine unterbliebene Belehrung nach § 25a KSchG nicht berührt. Den Unternehmer trifft wiederum lediglich die Sanktion des § 32 Abs 1 Z 1c KSchG.

Kreditgewährende Unternehmen iSd § 25a KSchG haben einem Verbraucher, der Solidarschuldner eines von ihnen gewährten Kredites ist, jede Mahnung und sonstige Erklärung wegen einer Säumigkeit eines anderen Solidarschuldners zuzustellen. § 25b Abs 2 verpflichtet den Gläubigers darüber hinaus, den Verbraucher im Falle der Säumigkeit des Hauptschuldners binnen angemessener Frist von der nicht mehr vertragskonform erfolgten Tilgung zu verständigen, um dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, das Anwachsen den offenen Saldos durch Zinsen und Kosten zu vermeiden. Ein Verstoß des kreditgewährenden Unternehmers hat gravierende Folgen: Wird die Verständigung unterlassen, so haftet ihm der Verbraucher nicht für die Zinsen und Kosten, die ab der Kenntnis des Gläubigers von der Säumigkeit des Hauptschuldners bis zu einem Verzug es Verbrauchers selbst entstehen.

Besonders dann, wenn die wirtschaftliche Lage des Hauptschuldners angespannt ist und nahe Angehörige und Freunde zu Bürgschaften oder Mithaftungen überredet werden, kommt die Aufklärung über die (schlechte) wirtschaftliche Lage des Hauptschuldners zumeinst zu kurz. Um dieses Informationsdefizit zu beseitigen hat der Gesetzgeber mit § 25c KSchG eine ausdrückliche Hinweispflicht des Gläubigers im Falle einer gefährdeten Kreditrückzahlung normiert: Die Bestimmung verpflichtet den Gläubiger, einen Verbraucher, der einer Verbindlichkeit als Mitschuldner, Bürge oder Garant beitritt (sog „Interzession”) auf die wirtschaftliche Lage des Schuldners hinzuweisen, wenn er erkennt oder erkennen muss, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen wird. Die Rechtfolge eines Verstoßes gegen diese Warnpflicht trifft den Gläubiger ebenfalls empfindlich: Bei unterbliebener Aufklärung haftet der Verbraucher als Interzedent nur dann, wenn er seine Verpflichtung trotz einer solchen Information übernommen hätte.

Die Beweislast dafür, dass dem Gläubiger die schlechte wirtschaftliche Lage des Hauptschuldners bekannt war bzw. sein hätte müssen, trägt der Verbraucher.

Als Zweck leuchtet ein: Die Auskunftspflicht soll dem Verbraucher die wirtschaftlichen Gründe des Gläubigers vor Augen führen, warum dieser neben dem Hauptschuldner auf der Haftung einer weiteren Person besteht. – Die Bestimmung ist nicht auf Kreditverträge oder auf Verpflichtungen nach § 25a KSchG beschränkt. Erfasst werden neben Bürgschaften und Garantien auch jene Fälle, in denen ein Verbraucher einer materiell fremden Verbindlichkeit als Mitschuldner beitritt.

Das Gericht kann die Verbindlichkeit eines Interzedenten insoweit mäßigen oder auch ganz erlassen, als sie in einem unter Berücksichtigung aller Umstände unbilligen Missverhältnis zur Leistungsfähigkeit des Interzedenten steht. Voraussetzung für die Ausübung des Mäßigungsrechtes ist, dass die Umstände, die dieses Missverhältnis begründet oder herbeigeführt haben und die Tatsache, dass der Verbraucher bloß Interzedent ist, bei Begründung der Verbindlichkeit für den Gläubiger erkennbar waren. Die Entscheidung selbst ist vom Richter nach billigem Ermessen zu treffen. § 25d Abs 2 KSchG enthält als Orientierungshilfe einen Katalog demonstrativ aufgezählter Kriterien; vgl. dazu die oben angeführten Anhaltspunkte für das Vorliegen einer sittenwidrigen Angehörigenbürgschaft.

Die Bestimmung normiert eine Informationspflicht des Unternehmers bei Unterbleiben der Werkausführung; diese Regelung ist Beispiel einer sog lex imperfecta, da eine Sanktion für das Nichtbefolgen fehlt.

Das Recht der Verbandsklage wird den in § 29 KSchG genannten Interessenvertretungen in Anlehnung an § 14 UWG gewährt: Jeder, der gesetz- oder sittenwidrige Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet bzw deren Verwendung anderen empfiehlt, kann gemäß § 28 Abs 1 KSchG auf Unterlassung geklagt werden. – Mit BGBl I 1997/6 wurde die Möglichkeit der „Abmahnung” vor erhobener Verbandsklage nach § 28 Abs 2 KSchG eingefügt; sog „Abmahnverfahren”.

§ 30a KSchG will die Überrumpelung von Verbrauchern bei Besichtigungsterminen verhindern.

Der folgende Abriss konzentriert sich auf die privatrechtlichen Fragen, welche das Internet vor allem im Geschäftsverkehr aufwirft. Die zahlreichen Problemfelder in anderen Bereichen, wie dem Strafrecht oder dem Verwaltungsrecht können hier nicht beleuchtet werden.

In der Folge sollen exemplarisch einige der wichtigsten allgemeinen Regelungen, welche auch auf Geschäftsabschlüsse im Internet Anwendung finden, dargelegt werden:

Die ganz grundsätzliche Frage, ob Willenserklärungen überhaupt elektronisch abgegeben werden können (sog „elektronische Willenserklärungen”), kann im Einklang mit dem Grundsatz der Formfreiheit (§ 883 ABGB; zu im Einzelfall gesetzlich vorgesehenen besonderen Formerfordernissen, wie zB Schriftlichkeit, → Signaturgesetz) ohne weiters bejaht werden. Vom Standpunkt des ABGB ist also gegen ei­nen Vertragsschluss via E-Mail prinzipiell nichts einzuwenden. Solche Willenserklärungen können aber nicht nur via E-Mail, sondern auch via WWW (durch Ausfüllen von Formularen oder Anklicken von But­tons), via Internettelefonie (Voice over IP), via Chat-Foren oder via Mobilfunk (WAP) abgegeben werden. (Als „abgegeben” gilt sie dann, wenn sie das Computersystem des Erklärenden tatsächlich verlassen hat und sich auf dem Weg zum Empfänger befindet.) Auch „automatisierte Willenserklärungen”, die nicht mehr nur unmittelbar von einem Menschen mit Hilfe eines Computers, sondern von einem entsprechend programmier­ten Computer selbst automatisch abgegeben werden, werden dem Betreiber der EDV-Anlage nach hA als Willenserklärung zugerechnet. Beispiele: Eine Software bestellt bei Erreichen eines Mindestlagerbe­standes automatisch neue Ware bei einem bestimmten Lieferanten nach; das Programm eines Versandhauses schickt nach Prüfung der eingegangen Bestellungen und des Lagerbestandes automatisch eine Auftragsbestätigung an den Besteller.

Der Zugang von Willenserklärungen richtet sich auch im elektronischen Geschäftsverkehr grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln; § 12 ECG enthält eine entsprechende Regelung: → Das Phänomen Internet und E-Commerce Was den Zugangszeitpunkt betrifft, entsprechen Willenserklärungen über Chat-Foren, Kommunikation mittels Talk-Programmen, Voice over IP oder Online-Konferenzsysteme den Erklärungen unter Anwesenden; solche via E-Mail, Voice Mailing oder WWW-Erklärungen als Erklärungen unter Anwesenden. Es wird jedoch von der hA vertreten, dass ein völliges und undifferenziertes Einbeziehen des elektronischen Briefkastens in den Machtbereich einer Person noch nicht anzunehmen sei, sodass rechtserhebliche Erklärungen nur dann elektronisch übermittelt werden können, wenn der Empfänger mit der elektronischen Kommunikation einverstanden ist oder einen entsprechenden Vertrauenstatbestand (Kontaktaufnahme über E-Mail, Bekanntgabe der E-Mail-Adresse auf der Visitenkarte oder dem Briefpapier etc) gesetzt hat

Auch bei der Auslegung elektronischer Willenserklärungen gelten die allgemeinen Vertragsauslegungsregeln der §§ 914 ff ABGB.

Dasselbe gilt auch grundsätzlich für die Widerrufsmöglichkeit (bis zum Zugang der Willenserklärung), was jedoch auf Grund der rasenden Geschwindigkeit der Datenübermittlung bei elektronischer Kommunikation faktisch aufgehoben ist.

ECG kennt einige vertragsrechtliche Bestimmungen, aber es regelt nicht die Modalitäten des Vertragsschlusses; sie richten sich nach allgemeinem Zivilrecht:

Die Präsentation von Waren und Dienstleistungen auf einer Webpage stellt idR noch kein/en Anbot/Auftrag dar, sondern lediglich eine invitatio ad offerendum, ähnlich der Darbietung in einem Schaufenster. Das Anbot ist im Normalfall erst die Bestellung des Nutzers zu erblicken.

Etwas anderes gilt in folgenden zwei Fällen, in denen ausnahmsweise doch schon der Inhaber der Webpage das Anbot stellt: (1.) Bei einer Gestaltung des Internetauftritts in einer Weise, dass der Kunde von einer sofortigen Lieferbereitschaft ausgehen kann (es kommt auf den objektiven Erklärungswert an), etwa wenn der Diensteanbieter zweifelsfrei klarstellt, dass er seine Leistungen an jede Person erbringen will, die auf seine Präsentation antwortet. (2.) Außerdem wird ein Anbot bei kostenpflichtigen Online-Informationdiensten oder dem Verkauf von Downloadable Goods angenommen.

Auch im Bereich der AGB muss unterschieden werden: Zwar beinhaltet das ECG einschlägige Regelungen, diese betreffen jedoch nicht die Geltung von AGB; diese Frage muss nach den Bestimmungen des ABGB gelöst beurteilt. Was die Möglichkeit der Kenntnisnahme betrifft, haben sich in der Praxis des E-Commerce mehrere Vorgehensweisen etabliert, die der Akzeptabilität nach etwa wie folgt gegliedert werden können:

In einigen Spezialgesetzen (va dem ECG und den §§ 5a ff KSchG/FernabsatzG) sind zahlreiche Informationspflichten des Anbieters von Waren oder Dienstleistungen (auch) im E-Commerce festgeschrieben.

Zwar sind für die Missachtung einiger dieser Informationspflichten spezielle Verwaltungsstrafen vorgesehen (etwa in § 26 ECG oder § 32 KSchG), jedoch richten sich die Sanktionen bei Verletzung der Informationspflichten grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln:

Was soeben im Hinblick auf die Verletzung von Informationspflichten gezeigt wurde, gilt natürlich nach der lex generalis-lex specialis-Regel ganz generell: Die einschlägigen leges speciales bauen ja auf dem Sockel der allgemeinen Bestimmungen des ABGB auf, sodass dessen Regelungen sozusagen immer im Hintergrund darauf „lauern”, lückenfüllend zur Anwendung zu gelangen. Ein instruktives Beispiel dafür bildet die Verletzung von des Informationspflicht des § 5i Fall 2 KSchG: Für den Fall, dass der Unternehmer seiner Informationspflicht nachkommt (ein angenommenes Angebot nicht erfüllen zu können, weil die Ware nicht verfügbar ist), treffen ihn zwar nicht die Rechtsfolgen der Verletzung seiner Informationspflichten, dies kann aber nichts an der Anwendbarkeit der allgemeinen Leistungsstörungsregeln über die Nichterfüllung oder Unmöglichkeit der Erfüllung (§§ 918 ff ABGB) ändern. In der folgenden Darstellung der Spezialgesetzlichen Normen wird noch an einigen anderen Beispielen deutlich werden.

Neben den allgemeinen Regelungen des ABGB finden eine Reihe von spezialgesetzlichen Normen Anwendung (va ECG, FernabsatzG und SigG), die idF unter III. bis V dargestellt werden:

Das ECG (BGBl I 152/2001, in Kraft getreten am 1. 1. 2002) stellt die Umsetzung der RL2000/31/EG vom 8. 6. 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt dar.

Das ECG regelt den „rechtlichen Rahmen für bestimmte Aspekte des elektronischen Rechts- und Geschäftsverkehrs (§ 1) und zählt die Ausnahmen vom Anwendungsbereich auf; insbes Abgabenwesen, Datenschutz, Kartellrecht, Recht der Domains, Telefon-, Telefax- und Telexdienste sowie die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

§ 4 ECG verbietet das Einführen spezieller Berechtigungen für Anbieter elektronischer Dienste; wer die Erlaubnis besitzt, eine bestimmte Tätigkeit im traditionellen Geschäftsverkehr auszuüben, darf dies auch online tun.

Ein immer wiederkehrender Regelungsinhalt von leges speciales im E-Commerce-Bereich liegt im Festschreiben von Informationspflichten. Der Gesetzgeber reagiert damit auf die oben erwähnten Charakteristika der Informationsflut und –dynamik, welche das Internet auszeichnen und für Konsumenten ein Gefahrenpotential beinhalten.

Bezüglich dieser Informationspflichten gilt aber grundsätzlich allgemeines Zivilrecht: Ihre Verletzung kann demnach zur Irrtumsanfechtung (§ 871 Abs 2 ABGB) und bei Verschulden zu Schadenersatzansprüchen des Nutzers führen. – Zusätzlich zu beachten ist die für manche Informationspflichten im § 26 ECG normierte Verwaltungsstrafe.

Wie dargestellt, werden die Modalitäten des Vertragsschlusses nach den Regeln des allgemeinen Zivilrechts beurteilt; das ECG beansprucht keine eigene Regelungskompetenz. – Erinnert werden soll nochmals an die bereits dargestellten Informationspflichten, im Vorfeld des Vertragsabschlusses:

Mit der rasenden Entwicklung des neuen Mediums Internet sind natürlich auch Risiken, zB durch die Verbreitung von strafbaren, sowie markenrechts-, urheberrechts- oder wettbewerbsrechtswidrigen Inhalten, verbunden. Das ECG versucht, dem Missbrauch des Internets durch rechtliche Rahmenbedingungen über die Verantwortlichkeit für solche Rechtsverletzungen entgegenzuwirken. Da es oft unmöglich ist, gegen die eigentlichen Schädiger vorzugehen, welche sich hinter der technischen Struktur bzw der globalen Architektur des Netzes verstecken, legen die §§ 12 bis 15 ECG die Bedingungen für die Verantwortlichkeit der Betreiber von elektronischen Informations- und Kommunikationsdiensten fest, ohne welche die kommerzielle Nutzung des Internets gar nicht möglich wäre.

Vom Regelungsumfang des ECGerfasst sind nur sog Access- und Host-Provider, nicht jedoch Content-Provider. Der Grund liegt darin, dass das ECG va Haftungsbeschränkungen bzw –befreiungen normiert und diese nur den ersten beiden Arten von Providern zugute kommen sollen, da diese nur mittelbar (rein technisch) mit einer durch einen von ihnen vermittelten Inhalt verursachten Rechtsverletzung in Verbindung stehen. Da der Content-Provider aber per definitionem den verpönten Inhalt selbst bereitstellt hat er diesen auch zu verantworten – es ist selbstverständlich, dass für eigene Inhalte immer gehaftet wird.

Merksatz: Es geht um die Verantwortlichkeit für rechtswidrige Informationen Dritter.

In Abweichung vom Geltungsbereich des Herkunftslandsprinzips (→ Herkunftslandprinzip), bei dem besondere Einschränkungen des Anwendungsbereiches vorgesehen sind (so sind zB nur kommerzielle Aktivitäten betroffen), gelten die Verantwortlichkeitsregelungen grundsätzlich für den gesamten Anwendungsbereich der EC-RL.

Das ECG normiert keine Haftungsvoraussetzungen, sondern Haftungsbefreiungsvoraussetzungen. Sind sie erfüllt, tritt eine „horizontale” Haftungsbefreiung ein. Für die erfassten Tätigkeiten von Informationsmittlern wird die Verantwortung umfassend geregelt, unabhängig davon, aus welchem Rechtsgebiet diese abgeleitet wird; Strafrecht, allgemeines Zivilrecht, Urheberrecht, Wettbewerbsrecht, Markenrecht. Umgekehrt folgt aus dieser Konstruktion des ECG, dass das Nichterfüllen der Haftungsbefreiungsvoraussetzungen nicht automatisch die Haftung des Providers bedeutet: Es ist nunmehr aber der Weg geebnet, diese nach den allgemeinen Vorschriften zu prüfen.

Zu beachten ist, dass dem ECG ein funktioneller Providerbegriff zugrunde liegt: Ob ein IPS also in einem bestimmten Fall als Access-, Host- oder Content-Provider qualifiziert wird und somit von den Haftungsprivilegien des ECG profitieren kann, fängt von davon ab, in welchem konkreten Zusammenhang/bei der Ausführung welcher Funktion im konkreten Fall die Rechtsverletzung eingetreten ist.

Den Access-Provider trifft nach § 13 ECG keine Haftung, wenn er eine reine Durchleitung von Daten vornimmt, dh keine Auswahl, Veränderung oder Speicherung vornimmt. Bezüglich des Speicherns erweitert § 15 ECG diesen Tatbestand noch weiter, indem er die Haftungsbefreiung grundsätzlich auch auf das sogenannte „Caching” ausdehnt; dh auf eine „zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die nur der effizienteren Gestaltung der auf Abruf anderer Nutzer erfolgenden Informationsübermittlung dient”. Diese kurzzeitige Zwischenspeicherung begründet somit noch kein Hosting, da sie nur eine Hilfsfunktion für die Übermittlungsleistung darstellt. Dies gilt sogar dann, wenn der Provider tatsächliche Kenntnis von der Rechtswidrigkeit von ihm übermittelten Information hat. Kurz gesagt: Der Provider haftet für eine unveränderte Weitergabe von Informationen nicht. § 14 ECG stellt Suchmaschinen den Access-Providern haftungsrechtlich gleich.

Host-Provider, trifft nach § 16 ECG für die von Ihnen zur Verfügung gestellten Inhalte nur dann keine Verantwortung, wenn sie keine Kenntnis vom Inhalt und dessen Rechtswidrigkeit haben. Zumindest aber müssen sie nach Kenntniserlangung die entsprechenden Daten im Falle der Kenntniserlangung unverzüglich sperren. Für den Teilbereich der schadenersatzrechtlichen (nicht also zB der strafrechtlichen) Verantwortung verliert der Host sein Haftungsprivileg bereits dann, wenn ihm Tatsachen oder Umstände bewusst sind, aus denen die Rechtswidrigkeit offensichtlich wird. § 17 ECG stellt Linksetzer den Host-Providern haftungsrechtlich gleich.

Content-Providern kommt – wie oben beim Regelungsumfang erwähnt – kein Haftungsprivileg zugute.

Sämtliche Anbieter jedoch sind gem § 18 ECG von allgemeinen Überwachungs- oder Nachforschungspflichten befreit, dh sie müssen nicht von sich aus nach Umständen forschen, die auf eine Rechtswidrigkeit hinweisen (Verbot der Normierung proaktiver Kontrollpflichten. § 19 weist noch darauf hin, dass Auskunfts- und Mitwirkungsrechte gegenüber Gerichten, Verwaltungsbehörden und (unter gewissen Voraussetzungen) Privatpersonen davon unberührt bleiben.

Einer der bedeutendsten aber auch umstrittensten Inhalte des ECG ist im wesentlichen in den §§ 20 ff ECG geregelt (basierend auf Art 3 der E-Commerce-RL) – das Herkunftslandprinzip: Nach dem Herkunftslandprinziprichten sich Anforderungen an die „Dienste der Informationsgesellschaft” im „koordinierten Bereich” innerhalb des EWR nach dem Recht des Herkunftslandes des Anbieters.

Nachder Legaldefinition des Art 2 lit a EC-RL (der auf Art 1 Nr 2 der Notifikationsrichtlinie, RL 98/34/EG idF RL 98/48/EG, verweist) handelt es sich dabei um alle (1.) Dienstleistungen, die (2.) in der Regel gegen Entgelt (3.) im Fernabsatz (4.) mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung und Speicherung von Daten (5.) auf individuellen Abruf eines Empfängers erbracht werden. Darunter fallen insbesondere der Online-Vertrieb von Waren und Dienstleistungen, Online-Informationsangebote, die Online-Werbung, elektronische Suchmaschinen und Datenabfragemöglichkeiten, wirtschaftliche Tätigkeiten über E-Mail und Dienste, welche Informationen über ein elektronisches Netz übermitteln, den Zugang zu einem solchen vermitteln oder Informationen eines Nutzers speichern.

Nach der Legaldefinition des § 3 Z 8 ECG handelt es sich beim koordinierten Bereich um die „allgemein oder besonders für Dienste der Informationsgesellschaft und für Diensteanbieter geltenden Rechtsvorschriften über die Aufnahme und die Ausübung einer solchen Tätigkeit”. Verkürzt ausgedrückt fallen darunter alle Regelungen, dh sowohl europäische als auch nationale, die für Online-Diensteanbieter zur Anwendung gelangen.

Die Kriterien zur Bestimmung der Niederlassung eines Diensteanbieters richten sich nach der Rspr des EuGH. Es wird darauf abgestellt, dass der Diensteanbieter (1.) mittels einer festen Einrichtung (2.) auf unbestimmte (es wird jedoch auch die Gründung für einen festgelegten Zeitraum akzeptiert) Zeit (3.) eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.

Das Herkunftslandprinzip gelangt nur zur Anwendung, wenn sowohl der Niederlassungsstaat des Diensteanbieters als auch der Bestimmungsstaat EU- oder EWR-Mitgliedstaaten sind.

Die intensivste Debatte in der Literatur dreht sich um das Verhältnis des Herkunftslandprinzips zum IPR: Zum einen wird die Ansicht vertreten, das Prinzip sei wie eine internationalrechtliche Sachverweisungsnorm zu lesen, dh es sei immer das Sachrecht des Herkunftslandes anzuwenden. Zum andern wird dem Verständnis des Art 3 EC-RL als bloße Anwendbarerklärung des IPR des Herkunftslandes iVm einem Günstigkeitsvergleich zwischen der so gefundenen lex causae und dem Sachrecht des Herkunftslandes (welcher aber nur dann zur Anwendung des günstigeren Rechtes führt, wenn durch das höhere Schutzniveau nicht gegen den freien Dienstleistungsverkehr verstoßen wird) das Wort geredet.

Das ebenfalls auf einer EG-RL (RL 97/7/EG vom 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz) basierende FernabsatzG (BGBl I 185/1999, in Kraft seit 1. 6. 2000) hat unser KSchG um die §§ 5a – 5j und 31a bereichert. Der Anwendungsbereich dieser Normen ist aber nicht auf Geschäfte im E-Commerce beschränkt, sondern geht darüber hinaus. Sie gelten gem § 5a KSchG ganz allgemein für Verträge, die unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen werden (Abs 2), sofern sich der Unternehmer eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems bedient (Abs 1).

Unter Fernkommunikationsmitteln sind dabei ganz generell Kommunikationsmittel zu verstehen, die zum Abschluss eines Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien verwendet werden können, was nicht nur den elektronischen Geschäftsverkehr einschließt, sondern auch Kataloge, Ferngespräche, Teleshopping etc.

Wie das ECG, normiert auch § 5c, d und i KSchG zahlreiche Informationspflichten für Verbraucher: So muss dieser gem § 5 c KSchG– mit Ausnahme zB von Versteigerungen, Hauslieferungen, Freizeit- und Finanzdienstleistungen – vor Abgabe seiner Vertragserklärung klar und unmissverständlich in einer dem verwendeten Fernkommunikationsmittel angepassten Weise mit folgenden Informationen vorsorgt werden:

Bei Verletzung dieser Informationspflichten sind folgende Sanktionenvorgesehen: Bei Verletzung der Informationspflichten nach § 5 c Abs 3 KSchG sieht § 32 KSchG eine Verwaltungsstrafe vor. Dies gilt nicht für die Informationspflichten nach Abs 1, sodass hier die allgemeinen Regeln zur Anwendung kommen → Verletzung von Informationspflichten.

Die Bestätigungspflichtdes § 5d KSchGbestimmt Folgendes: Der Verbraucher muss rechtzeitig während der Vertragserfüllung – spätestens zum Zeitpunkt der Lieferung – eine schriftliche oder auf einem dauerhaften Datenträger gespeicherte Bestätigung über die gerade besprochenen Informationen erhalten. Zusätzlich müssen in dieser Bestätigung gewisse in Abs 2 aufgezählte Angaben, wie etwa das Rücktrittsrecht betreffend, enthalten sein; auch hiervon sind in Abs 3 wieder Ausnahmen vorgesehen.

§ 5i KSchGschließlich sieht zwei weitere Informationspflichten vor: Der Unternehmer muss den Konsumenten davon in Kenntnis setzen, falls er dessen Anbot nicht annimmt. Außerdem ist der Konsument darüber zu informieren, wenn sein Anbot zwar angenommen wurde, sich aber später herausstellt, dass die Ware nicht (mehr) verfügbar ist. Im Falle der schuldhaften Verletzung dieser Informationspflichten, treten die unter B aufgezeigten Rechtsfolgen ein; va Schadenersatzanspruch aus Verspätungsschaden. Auch die Erfüllung der letzteren Informationspflicht kann aber wohl nichts an der Verpflichtung ändern, die vertragliche Leistung erbringen zu müssen, sodass die allgemeinen Leistungsstörungsregeln zum Tragen kommen; vgl auch schon unter B.

Rechtzeitige Absendung der Rücktrittserklärung genügt. Ist der Unternehmer seinen unter (2) erwähnten Bestätigungspflichten nicht nachgekommen, beträgt die Frist drei Monate, ansonsten 7 Werktage (bei Nachreichen der Information durch den Unternehmer innerhalb der 3-Monats-Frist, beginnt die 7-Tages-Frist zu laufen).

enVergleich zwischen Rücktritt nach § 4 KSchG (Haustürgeschäfte) und § 5a ff KSchG (Fernabsatz): Im Fernabsatz muss der Rücktritt nicht schriftlich erfolgen.

Das KSchG sieht im Fernabsatz keine Verzinsung des vom Verbraucher zurückerhaltenen Kaufpreises vor (auch hier greifen aber wieder die Regeln des allgemeinen Zivilrechts, in concreto des Bereicherungsrechts, ein).

Überraschend ist die Regel des § 5i KSchG, wonach der Unternehmer grundsätzlich 30 Tage Zeit hat, eine Bestellung des Verbrauchers, welche er angenommen hat, auszuführen, weil hier in einem Schutzgesetz zuungunsten des Konsumenten von der allgemeinen Bestimmung des § 904 ABGB abgewichen wird, die vorsieht, dass eine Leistung „sogleich” gefordert werden kann. Das Angebot des Verbrauchers nimmt der Unternehmer idR durch „tatsächliches Entsprechen” iSd § 864 Abs 1 an; vgl → KAPITEL 5: Die Sonderfälle des § 864 ABGB.

Nach § 5j KSchG geben dem Konsumenten die Möglichkeit, den Inhalt solcher Mitteilungen, die beim Verbraucher den Eindruck erwecken, er hätte einen Preis gewonnen, auch tatsächlich gerichtlich einzuklagen.

Einer der größten Stolpersteine für den endgültigen Durchbruch des E-Commerce zum absoluten Massenphänomen ist die Unsicherheit, die von Vielen iVm der Online-Zahlung der bestellten Waren oder konsumierten Dienstleistungen nach wie vor verspürt wird. Dass dies nicht ganz unbegründet ist, zeigt die relativ hohe Zahl von Delikten insbesondere im Hinblick auf die beliebteste Variante, in Internet zu bezahlen: die Kreditkarte.

Dieser Angst der Konsumenten entgegenzuwirken ist das Ziel des § 31 a KSchG: Falls es iZm einem Vertragsschluss zu einem Kreditkartenmissbrauch kommt, ist der Inhaber der Karte berechtigt, vom Aussteller die Erstattung des betreffenden Betrages zu verlangen. So lange der Karteninhaber also seine in den meisten AGB der Kreditkartenfirmen vorgesehenen Sorgfaltsverpflichtungen (wie sorgfältige Verwahrung der Karte, Verwendung nur auf „sicheren” Websites zB mit SSL-Verschlüsselung) nicht verletzt, schützt ihn diese Norm des KSchG. Andernfalls wird er selbst gegenüber dem Aussteller haftbar, was idF zu einer Kompensation mit seinem Erstattungsanspruch und somit zu dessen faktischen Entfall führt. Auf diese Weise wird also ein unachtsamer Benützer einer Kreditkarte trotz der einseitig zwingenden Natur des § 31a KSchG nicht geschützt.

Wie dargelegt, führt der Grundsatz der Formfreiheit im bürgerlichen Recht dazu, dass Willenserklärungen auch auf elektronischem Wege ohne weiteres abgegeben werden können. Zur Wirksamkeit einer elektronischen Willenserklärung ist eine Signatur also nicht vonnöten. Mit einer elektronischen Signatur soll jedoch ganz bestimmten Schwächen solcher Online-Erklärungen entgegengewirkt werden, die ernstzunehmende Hindernisse dafür sind, das ökonomische Potential des E-Commerce voll ausschöpfen zu können:

Zum einen kann die Herkunft also der Verfasser einer elektronischen Erklärung zweifelhaft sein; sog Authentizität/Echtheit (Ausschalten des „Handelns unter fremden Namen”);

Um solchen Problemen entgegenzuwirken, werden seit langem bekannte kryptographische Verschlüsselungstechniken auf den elektronischen Geschäftverkehr angewendet, um sowohl Absender als auch Inhalt einer elektronischen Nachricht zweifelsfrei feststellen zu können. (Das unten dargestellte 2-Schlüssel-Verfahren wird dabei als „asymmetrische Kryprographie bezeichnet.) – Das SigG selbst ist technologieneutral formuliert, sodass es für künftige Entwicklungen auf technischem Gebiet offen bleibt.

Das SignaturG bildet die zweite Stufe einer dreiteiligen Kaskade von legislativen Maßnahmen: (1.) Richtlinie 99/93/EG vom 13. 12. 1999 über gemeinsame Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen. Deren Umsetzung erfolgte schon vor dem Inkrafttreten der RL durch (2.) das SigG (BGBl I 190/1999; in Kraft seit 1. 1. 2000); dazu kommt noch (3.) die SignaturVO (BGBl II 30/2000, in Kraft seit 3. 2. 2000), welche die erforderlichen Detailbestimmungen zur Durchführung des SigG enthält.

Das idF kurz skizzierte SigG enthält Regelungenüber Rechtswirkungen und die technischen Sicherheitserfordernis elektronischer Signaturen, über Zertifikate und Zertifizierungsdiensteanbieter, die Anerkennung ausländischer Zertifikate, die Einrichtung einer Aufsichtsstelle sowie Datenschutzbestimmungen.

Auf Grund der Technologieneutralitätdes SigGverwendet das Gesetz selbst die Terminologie „privater” und „öffentlicher Schlüssel” nicht, es spricht nur ganz allgemein von „Signaturerstellungsdaten” (= privater Schlüssel) und „Signaturprüfdaten” (= öffentlicher Schlüssel) und bleibt so für künftige und andere Methoden offen. Dasselbe gilt auch für den Begriff der Signatur: Die derzeit allgemein übliche Art der Signatur wird korrekterweise als „digitale” Signatur bezeichnet; das SigG selbst aber verwendet den weiteren Begriff der „elektronischen” Signatur, welcher wiederum technologieneutral und für künftige technische Weiterentwicklungen offen ist.

Regelungsgegenstand des SigG ist, wie oben dargelegt, die Authentizität und Integrität elektronischer Daten – nicht jedoch deren Vertraulichkeit. Es wird nur der „Hashwert” verschlüsselt, nicht jedoch das Dokument selbst; es bleibt weiter lesbar. Der Schutz elektronischer Daten vor Kenntnisnahme Dritter ist also kein Regelungsthema des SigG.

§ 3 SigG: Zwar sind im SigG Signaturverfahren mit verschieden hoher Sicherheitsstufe und unterschiedlichen Zertifikatsklassen vorgesehen, an die auch verschiedene Rechtsfolgen geknüpft werden können. Doch ist die rechtliche Wirksamkeit einer elektronischen Signatur und deren Verwendung als Beweismittel jedenfalls gewährleistet.

„Besondere Rechtswirkungen” iSd § 4 SigG sind solche, die nur Signatur- und Zertifizierungsverfahren höherer Stufe auslösen können: Vor allem genügen sie grundsätzlich der Schriftform des § 886 ABGB, erfüllen also das Kriterium einer eigenhändigen Unterschrift; dazu müssen die qualifizierten Voraussetzungen des § 5 SigG erfüllt sein. Außerdem sind im SigG einige Bereiche generell ausgenommen, wie zB das Erb- und Familienrecht oder Privatbürgschaften.

Nach Darstellung der zentralen Normen (lex generales ABGB und leges speciales ECG, FernabsatzG, SigG) folgen nun einige weitere einschlägige Bestimmungen und ihre europarechtlichen Grundlagen:

Das für die Praxis zentrale Thema im elektronischen Zahlungsverkehr, nämlich die rechtliche Behandlung von Kreditkartenmissbrauch wurde dargestellt; auf das E-Geld-Gesetz wurde hingewiesen. IdF soll ein Überblick gegeben werden, welche Möglichkeiten in Österreich darüber hinaus existieren, Zahlungsvorgänge iVm Internetgeschäften handzuhaben:

Jeder Computer, der einen Teil des Internet bildet ist eindeutig identifizierbar; ihm ist eine „Adresse” in Form eines Nummerncodes zugeordnet, die sog IP-Adresse (zB 150.448.01.76). Mit solchen Zahlenkolonnen operieren zu müssen, um im Netz den gewünschten Adressaten oder die gewünschten Informationen zu finden, ist jedoch unpraktisch. Daher wurde das Domain Name System (DNS) eingeführt, welches den numerischen IP-Adressen eine alphanumerische Entsprechung in Form von Wortadressen/Domain Names zuordnet (zB www.sony.com).

Die Gerichte waren in den letzten Jahren bereits häufig mit Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Domain Namen befasst. Dabei kristallisierten sich folgende Typen von Domainstreitigkeiten heraus:

Nach der Rspr des OGH haftet unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur der eigentliche Störer für Verletzungen des Namensrechts, sondern auch die Vergabestelle: Wenn sie trotz entsprechender Aufforderung des in seinen Rechten Verletzten eine Domain, die in grober und offensichtlich erkennbarer Weise kennzeichen- oder wettbewerbswidrig ist, nicht sperrt, kann sie auf Unterlassung und/oder Beseitigung in Anspruch genommen werden.

Dass die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts auch für den Bereich des Internets gelten, wurde erläutert. Dies führt ua zur Anwendbarkeit des § 1330 ABGB sowie der medien-, marken-, urheber- und wettbewerbsrechtlichen Regelungen. Die Normen des ECG, welche die Haftung von Providern beinhalten, wurden ebenfalls bereits dargestellt.

IdF werden die rechtlichen Rahmenbedingungen von Hyperlinks behandelt. Dabei handelt es sich um Querverbindungen aus einem Web-Dokument auf andere Texte, Dokumente oder sonstige Inhalte im Netz. Obwohl diese ein Wesensmerkmal des Internets darstellen (sog Hypertext-Prinzip, welches für die Charakterisierung des WWW als „Hypermediasystem” neben der Multimedia-Komponente begriffsbildend ist), und idR eine konkludente Zustimmung der Ersteller frei zugänglicher Websites angenommen wird, haben bestimmte Linktechniken doch rechtliche Probleme aufgeworfen:

Webpages sind sehr oft in mehrere Teilbereiche untergliedert, die durch sog Rahmen oder Frames voneinander abgegrenzt sind. Zu rechtlichen Problemen kann diese Darstellungsmethode („Framing”) dann führen, wenn bei Klicken auf einen Link, der entsprechende Inhalt in einem dieser Frames dargestellt wird, ohne den User darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um einen fremden Inhalt handelt. Da dem Besucher der Internetsite vorgegaukelt wird, es handle sich dabei um einen Content des Inhabers der betreffenden Website selber, kann dies gegen urheber-, marken- und wettbewerbsrechtliche Vorschriften verstoßen.

Eine gänzlich andere Frage ist es, ob ein Inhaber einer Website, der einen Link auf eine andere setzt, dadurch für den eventuell rechtswidrigen Inhalt der Site auf die er verweist, verantwortlich ist. Diesen Fall regelt das ECG – ähnlich den oben dargestellten Haftungsbefreiungsregelungen für Provider – in § 17.

Das Internet hat zu einer erheblichen Zunahme an Rechtsgeschäften und sonstigen -verhältnissen mit einer relevanten Auslandsberührung iSd IPR geführt. Durch diese Entwicklung wurden zum einen neue Probleme geschaffen, zum anderen wurden bereits seit langem vorhandene Schwachpunkte in diesem Rechtsgebiet durch die schiere zahlenmäßige Vermehrung „pathologischer” Sachverhalte noch virulenter.

Auf die (subsidiäre) Ebene des IPR gelangt man nur in den Fällen, in denen Einheitsrecht – wie va das UN-Kaufrecht – nicht anwendbar oder abbedungen wurde.

In diesen Fällen ist innerhalb der EU zuerst an das EVÜ zu denken; erst wenn auch dieses nicht zur Anwendung kommt, wird man auf das autonome österreichische IPRG zurückgeworfen.

Auf der zweiten Stufe findet demnach das Europäische Vertragsrechtsübereinkommen Anwendung:

Nach Art 3 EVÜ ist primär Rechtswahlmaßgeblich. Mangels einer Rechtswahl unterliegt ein Vertrag nach Art 4 EVÜ dem Recht jenes Staates, zu dem die engste Verbindung besteht; nach der (widerlegbaren ) gesetzlichen Vermutung des Abs 2 ist diese am „Ort der charakteristischen Leistung” anzunehmen. Dieses Kriterium wirft keine internetspezifischen Probleme auf: Wie auch bei Offline-Verträgen führt diese praesumptio juris zum Recht jenes Staates, in dem der Erbringer der Sach- oder Dienstleistung seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Niederlassung hat; der Serverstandort ist grundsätzlich nicht von Bedeutung.

Das EVÜ normiert in seinem Art 5 Verbraucherschutzbestimmungen: Während Abs 2 klarstellt, dass durch eine Rechtswahl iSd Art 3 dem Verbraucher grundsätzlich nicht der Schutz seines Aufenthaltsstaates entzogen werden darf, normiert Abs 3, falls keine Rechtswahl getroffen wurde, prinzipiell die Geltung des Rechts seines Aufenthaltsstaates. Dies jedoch nur, falls einer der in Abs 2 aufgezählten Fallkonstellationen vorliegt, wovon hier die folgenden relevant sind:

Dem Vertragsschluss ist ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers vorausgegangen und dieser hat die zum Vertragsschluss notwendigen Rechtshandlungen in seinem Staat vorgenommen; zB durch Absenden einer E-Mail von seinem PC aus. Die heftigen Diskussionen, ob bzw bei welcher Gestaltung eine Webpage eines Unternehmers, die im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers abgerufen werden kann, ein Angebot/eine Werbung iSd Bestimmung darstellt und auch die Kritik an der Differenzierung zwischen „aktiven” und „passiven” Konsumenten, die der Konzeption des Art 5 EVÜ zugrunde liegt, wird aller Voraussicht nach im Zuge der Novellierung des EVÜ durch die VO Rom I entschärft; es ist wahrscheinlich, dass die klarere Formulierung des Art 15 Brüssel-I-VO, welche das EuGVVO ersetzte, übernommen wird.

Der Unternehmer hat die Bestellung des Verbrauchers in dessen Aufenthaltsstaat entgegengenommen. Diese Voraussetzung ist bei bloßer elektronischer Übermittlung eines Online-Bestellformulars an den Rechner des Anbieters nicht erfüllt.

Ist das EVÜ nicht anwendbar – und somit erst auf der dritten Stufe –, besteht nach § 35 IPRG ebenfalls primär die Möglichkeit einer Rechtswahl; ansonsten gilt auch hier subsidiär der Grundsatz der stärksten Beziehung (§ 1 IPRG).

In diesem Bereich ist die Situation für einen Internetanbieter aus zwei Gründen weitaus komplizierter: Zum einen ist das internationale Deliktsrecht weder auf völkerrechtlicher noch auf europäischer Ebene vereinheitlicht, zum anderen knüpft der (daher unmittelbar relevante) IPRG (vgl zB § 48) sowohl am Erfolgs- als auch am Handlungsort an. Nicht nur dass diese bei Internetrechtsverhältnissen schwer zu ermitteln sind, ein weites Verständnis des Erfolgsorts (Erfolgsort als jeder Ort, an dem die verletzenden Daten, zB die betreffende Webpage, abgerufen werden können) im Falle des Internet zu einer potentiell weltweiten Anknüpfung und damit zur Notwendigkeit für den im Internet tätigen Unternehmer, sich an den strengsten Haftungsbestimmungen orientieren zu müssen. Genau diesem Missstand sollte durch das Herkunftslandprinzip der EC-RL/des ECG begegnet werden → Geltungsbereich (§ 1)

Die internationale Zuständigkeit richtet sich im Verhältnis zu andern EU-Staaten (außer Dänemark) nach der EuGVVO /Brüssel-I-VO, welche das EuGVÜ /Brüsseler Übereinkommen ersetzt (nur noch zwischen Dänemark und den anderen EU-Staaten anwendbar). Im Verhältnis zu den EFTA-Staaten richtet sich die internationale Zuständigkeit nach dem (mit dem EuGVÜ im wesentlichen inhaltsgleichen) LGVÜ /Lugano Übereinkommen. Außerhalb des Anwendungsbereiches der obigen Rechtsquellen, etwa im für Internetgeschäfte wesentlichen Verhältnis zu den USA, gilt autonomes österreichisches Recht, dh die Regeln der JN über die örtliche Zuständigkeit, die auch für die internationale Zuständigkeit entsprechend anzuwenden sind.

Primär gibt es auch hier die Möglichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung, wenn zumindest eine Vertragspartei ihren Wohnsitz innerhalb der EU/EFTA hat, was zu einer ausschließlichen Zuständigkeit der gewählten Gerichte führt (Art 17 EuGVÜ, Art 23 EuGVVO). Eine solche Vereinbarung kann schon nach den Übereinkommen grundsätzlich auch auf elektronischem Wege zustande kommen, was in der EuGVVO nun auch ausdrücklich klargestellt wurde. Alle drei Rechtsquellen schränken die Möglichkeit einer solchen Vereinbarung jedoch zugunsten des Verbrauchers ein (va Zulässigkeit erst nach Entstehen der Streitigkeit oder Vereinbarung bloß eines zusätzlichen Gerichtsstandes; Art 13 f EuGVÜ, Art 17 EuGVVO).

Subsidiär gilt als allgemeiner Gerichtsstand der Wohnsitzort oder Niederlassungsort des Beklagten, wenn dieser innerhalb eines Vertragsstaates liegt. Damit konkurrieren (was auch nach der Systematik der EuGVVO so beibehalten wurde) mehrere besondere Gerichtsstände, insbesondere:

Sind die obigen Rechtsquellen auf einen bestimmten Sachverhalt nicht anwendbar – und kommt auch kein bilaterales Abkommen Österreichs mit einem anderen Staat zur Anwendung, so sind die Zuständigkeitsregeln der JN einschlägig. Zwar ist für Verbraucher ist daneben auch § 14 KSchG zu beachten, es gibt jedoch im österreichischen Recht keinen Verbraucherschutz iSe objektiven Anknüpfung an den Verbraucherwohnsitz. Dies führt bei Vertragsschlüssen zB mit US-amerikanischen Unternehmen im Internet zu einer wesentlich nachteiligeren Rechtslage für den Verbraucher, als dies nach den europäischen Rechtsnormen der Fall wäre.