Wir haben uns mit der Rechtsanwendung und Rechtsfindung, dem Subsumtionsvorgang und der Lehre vom Rechtssatz sowie der Auslegung von Gesetzen, Rechtsgeschäften und inbesondere Verträgen befasst und haben nun noch ein weiteres Kapitel nachzutragen: Die Frage der Rechtsquellen. – Rechtsanwendung setzt nämlich, wie der Begriff sagt, die Anwendung von „Recht” voraus. Aber was alles ist nun Recht? Die Antwort ist schwieriger, als die Frage vermuten lässt. Und die Antwort war im Laufe der Zeiten nicht immer dieselbe. Die Rechtsquellenlehre will also klären, „was” heute als Recht anzusehen ist – zB Gesetzesrecht, Gewohnheitsrecht, Richterrecht – und „wie” geltendes Recht entsteht; sei es im nationalen, supranationalen oder internationalen Bereich.

Traditionellerweise wird unterschieden zwischen:

Erstere sind jene, aus denen das Recht „fließt” (zB Gesetzesrecht = gesatztes Recht oder Gewohnheitsrecht), also Recht in seiner Entstehungsform. – Letztere vermitteln uns die Kenntnisbereits entstandenen Rechts; Recht in seiner Erscheinungsform: zB Gesetzbücher, Bundes- und Landesgesetzblätter, Entscheidungssammlungen, Rechtsdatenbanken, Urkunden, Urteile, Bescheide, Verträge etc.

Neben Rechtsentstehungs- und Rechtserkenntnisquellen wird auch zwischen:

Generelle Rechtsquellen richten sich an alle Rechtsadressaten, mag das auch nur eine größere Gruppe (wie die Kaufleute: HGB) sein oder wie bei Kollektivverträgen Angehörige bestimmter Berufe. Individuelle Rechtsquellen dagegen richten sich bloß an Einzelne, etwa an die Parteien eines Vertrags oder eines Rechtsstreits oder Verwaltungsverfahrens.

Das Gesetzesrecht ist heute die klar dominierende Rechtsquelle. Früher war das anders; vgl daher die dem § 10 ABGB entnehmbare Ablehnung des Gewohnheitsrechts. Der ABGB-Gesetzgeber wollte die neue Kodifikation nicht durch das Entstehen von (neuem) Gewohnheitsrecht entwertet wissen.

Das bürgerliche Recht regelt die rechtlichen Beziehungen zwischen den einzelnen Bürgern / Individuen „unter sich”, also als gleichberechtigte Privatleute. Die Formulierung des § 1 ABGB stammt aus Martinis Entwurf. – Die Diktion des Gesetzes: „Unter sich” betont die Gleichstellung der Parteien des Privatrechts (im Gegensatz zum öffentlichen Recht, das grundsätzlich von einer Über- und Unterordnung ausgeht) → KAPITEL 1: Zur Abgrenzung: Privatrecht ¿ öffentliches Recht.

Rechtskenntnis war früher (inbesondere vor den Kodifikationen) ein großes Problem und wird heute wieder zunehmend zu einem solchen. – Rechtskenntnis darf aber nicht wieder zu einem Glücksspiel werden! Es ist zu wenig, wenn sich nur Angehörige des sog Rechtsstabs „auskennen“.

§ 3 ABGB wird modifiziert durch § 4 BGBl-G. – Bundesgesetze treten demnach grundsätzlich mit Ablauf des Kundmachungstages in Kraft. Der Gesetzgeber kann aber ein späteres Inkrafttreten festsetzen; sog Legisvakanz / vacatio legis.

Die Kundmachung von Rechtsquellen wird als Publikation oder Promulgation bezeichnet. Gehörige Kundmachung setzt sowohl die formelle, wie eine wirkungsvolle / effektive Kundmachung (= materielle Publikation) voraus.

Gemeint ist damit ein (nachträglich festgesetzter) Geltungsbeginn von Gesetzen vor ihrer Kundmachung. – Es handelt sich dabei um einen wichtigen legistischen Programmsatz, der aber immer wieder durchbrochen wird, weil es sich um eine einfachgesetzliche Bestimmung und nicht um Verfassungsrecht handelt. Rechtsstaatlich sind derartige Maßnahmen problematisch, was seit der Antike so gesehen wird.

Es gibt allerdings immer wieder Gesetze auf Zeit; zB auf 5 Jahre. Das kann sinnvoll sein, um beobachten zu können, ob sich eine Regelung bewährt. – Bejaht man das Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle, muss man auch die Derogation von Gewohnheitsrecht für möglich halten, was die Lehre des öffentlichen Rechts bestreitet.

Im Zusammenhang mit der Frage der Geltung von Gesetzen steht die ihrer Derogation. Unterschieden werden muss zwischen materieller (= bloß „inhaltlich und nicht ausdrücklich abgeändert”) und formeller (= „ausdrücklich aufgehoben”) Derogation. – Derogation meint demnach Aufhebung eines Rechtssatzes durch einen anderen, späteren uzw im Stufenbau der Rechtsordnung mindestens ranggleichen (oder ranghöheren).

Beispiel für ein eigenes DerogationsG ist das Erste BundesrechtsbereinigungsG (1. BRBG) 1999, BGBl I Nr 191. Es geht dabei um die Bereinigung der vor 1946 kundgemachten einfachen Bundesgesetze und Verordnungen, die, ausgenommen jene, die im Anhang des Gesetzes in eine Liste aufgenommen wurden, nicht weitergelten, sondern ab 1.1.2000 aufgehoben wurden.

Alle auf der Stufe von einfachen Gesetzen oder Verordnungen stehenden Rechtsvorschriften des Bundes, die vor dem 1. Jänner 1946 kundgemacht wurden und noch als Bundesrecht in Geltung stehen, treten, sofern sie nicht im Anhang zu diesem Bundesgesetz angeführt sind, mit Ablauf des 31. Dezember 1999 außer Kraft.

(1) Eine Rechtsvorschrift im Sinne dieses Bundesgesetzes umfasst die Erstfassung einer Norm samt allen zugehörigen Novellen. Tritt eine Rechtsvorschrift auf Grund des § 1 außer Kraft, so bewirkt dies daher auch das Außerkrafttreten aller Novellen, einschließlich solcher, die nach dem 31. Dezember 1945 kundgemacht wurden.

(1) Die im Anhang angeführten Rechtsvorschriften bleiben in ihrer am 31. Dezember 1999 geltenden Fassung weiter aufrecht.

(3) Unter § 1 fallende Rechtsvorschriften, die in der Folge wiederverlautbart wurden, gelten ab dem Tag der Kundmachung ihrer Wiederverlautbarung als Bundesgesetz in der durch die Wiederverlautbarung bewirkten Fassung. Bei mehrfach wiederverlautbarten Rechtsvorschriften ist die zeitlich letzte Wiederverlautbarung maßgebend.”

(1) Die Aufhebung von Rechtsvorschriften durch § 1 bewirkt, dass diese Vorschriften nur mehr auf Sachverhalte anzuwenden sind, die sich vor dem 1. Jänner 2000 ereignet haben.

Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2000 in Kraft.”

Der Kollektivvertrag dient rechtlich als Ausgleich für das Versagen der Vertragsfreiheit des bürgerlichen Rechts im Bereich des Einzelarbeitsvertrags. Kollektivverträge sind bestrebt, aus der bloß formalen Gleichbehandlung der Arbeitsvertragspartner (also von Arbeitgebern und Arbeitnehmern) eine echte Gleichstellung zu machen. Dadurch wird eine inhaltliche Typisierung der vom jeweiligen Kollektivvertrag umfassten Arbeitsverträge erreicht.

Der Kollektivvertrag wird zwar vom B-VG (noch) nicht als eigene Rechtsquelle genannt, wird aber mittlerweile als Rechtsquelle sui generis anerkannt. Seine Besonderheit liegt darin, dass er eine Kombination von schuldrechtlichem Vertrag, geschlossen zwischen den Kollektivvertragsparteien, und eigener – vom ArbVG 1974 verliehener – normativ rechtlicher (Gesetzes)Kraft darstellt. Dieser normative Teil des Kollektivvertrags besitzt Gesetzesrang, ist also Gesetz im materiellen Sinn und daher Rechtsquelle. Der normative Teil des Kollektivvertrags wirkt wie ein Gesetz auf die umfassten Einzelarbeitsverhältnisse ein; aber auch auf die Beziehung zwischen Betriebsinhaber und Belegschaft und die Beziehung zwischen einzelnem Arbeitnehmer und seinem Arbeitnehmerverband. Als Rechtsquelle steht der normative Teil von Kollektivverträgen über dem einfachen dispositiven Gesetzesrecht.

Für die Auslegung von Kollektivverträgen ist zu berücksichtigen: Obwohl der Kollektivvertrag wie ein Vertrag zustande kommt, wirkt er in seinem normativen Teil wie ein Gesetz im materiellen Sinn und wird daher nach hA auch wie ein Gesetz ausgelegt; dh Anwendung der §§ 6, 7 ABGB – vgl etwa E des OGH 1976, ZAS 1978, 105 – und nicht der §§ 914, 915 ABGB.

Unterschiedliche Meinungen existieren über die Frage, ob der Kollektivvertrag (als Gesetz im materiellen Sinn) bloß einer mittelbaren Grundrechtsbindung unterliegt (so zB Strasser, Arbeitsrecht II 141 f und der OGH in: DRdA 1999, 32: Anm Runggaldier) oder eine unmittelbare Grundrechtsbindung anzunehmen ist; so Runggaldier und Marhold.

Das ABGB steht dem Gewohnheitsrecht (consuetudo) ablehnend gegenüber; vgl schon → Das Gesetzesrecht (am Beginn). In der Kodifikationsgeschichte des ABGB war diese Frage heftig umstritten. Das Gesetz als neue und dem Kodifikationsgedanken entsprechende Rechtsquelle, wird über das alte Gewohnheitsrecht gestellt. Im Gesetz findet nunmehr der Wille des absoluten Monarchen als Gesetzgebers seinen normativen Ausdruck. Gewachsene Rechtsvorstellungen des Volkes werden unter die Oberherrschaft des Gesetzes und damit des Monarchen gestellt und bedeuten dadurch keine normative Konkurrenz mehr. – Während es in der griechischen Frühzeit des 7. Jhd v. C. „modern” war, die alte Rechtsquelle des normativen Wissens (~ Gewohnheitsrecht, Sitte, Moral, Religion etc) durch die neue des gesatzten Rechts zu ersetzen (den Thesmos, später Nomos), galt dies politisch für die Zeit um 1800 nicht mehr. Dafür sprachen aber politische und ökonomische Gründe.

Das (Privat)Recht in den österreichischen Ländern vor der Kodifikation war in verschiedene Landes- und Partikularrechte zersplittert, wozu ein bedeutender Anteil von (ungeschriebenem) Gewohnheitsrecht kam. Erst das ABGB beendet diese Rechtszersplitterung. Von der Kodifikationsidee her ist es also verständlich, dass der Gesetzgeber des ABGB bestrebt war, die Kraft des Gewohnheitsrechts zu brechen. – Das ist ihm aber ebenso wenig (vollständig) gelungen ist, wie später dem öffentlichen Recht.

Beachten will das ABGB Gewohnheiten/consuetudo nur dann, wenn ein Gesetz sich auf Gewohnheitsrecht beruft. Das geschieht in der Tat da und dort im ABGB selbst (zB §§ 389, 501, 549 ABGB) und in anderen Gesetzen. Vgl insbesondere Art 4 EVHGB:

Von der hA wird diese enge Fassung des § 10 ABGB aber extensiv oder vielleicht sogar berichtigend interpretiert.

Der für den Rechtsanwender zulässige Rückgriff auf Generalklauseln (→ Gegen die guten Sitten) und unbestimmte Rechtsbegriffe (→ Zur Funktion von Generalklauseln und unbestimmten Gesetzesbegriffen) stellt – unterstützt durch § 7 ABGB (→ § 7 ABGB: Die Lückenschließung) – rechtsquellentheoretisch eine zusätzliche Art Rechtsquelle dar, die keineswegs unbedeutend ist. – Was in einer Rechtsordnung sittenwidrig ist, stellt danach nicht der Gesetzgeber, sondern der Richter fest.

Praktische Bedeutung besitzt das Gewohnheitsrecht heute noch vor allem in seiner Ausformung als Richter- oder Judikaturrecht; dazu Gschnitzer im Franz Gschnitzer Lesebuch → § 10 ABGB: Gewohnheiten (Literatur). Dies trotz § 12 ABGB → Zum Rechtsquellencharakter von Urteilen – Richterrecht? – Auch in der EU ist das Richterrecht – geschaffen vom EuGH – wieder von Bedeutung.

Eine Reihe neuer, im Gesetz nicht oder anders geregelter Rechtsinstitute, beruht heute auf Richterrecht. Sie sind bereits gewohnheitsrechtlich verfestigt. Eigenartigerweise werden die damit verbundenen Fragen nicht mit letzter Konsequenz reflektiert. Es hat den Anschein, als wollten Rspr und Schrifttum den eigenen Bewegungsspielraum nicht einschränken. Fragen der Rechtsstaatlichkeit und Rechtssicherheit spielen dabei offenbar nur eine untergeordnete Rolle. – Vgl jedoch die beiden Publikationen F. Gschnitzers.

Das österreichische Verfassungsrecht kennt keinen abgeschlossenen Rechtsquellenkatalog; vgl Art 1 B-VG. Auch der des ABGB ist unvollständig. – Bedeutung als (materielle) Rechtsquellen des Privatrechts besitzen heute aber – hier wie dort – vornehmlich:

Vertreter der „Reinen Rechtslehre” (etwa R. Walter, ÖJZ 1963, 225) leugnen die Existenz(berechtigung) des Gewohnheitsrechts und behaupten, das B-VG 1920 habe die Rechtserzeugung abschließend geregelt und dadurch dem § 10 ABGB (soweit er Gewonheitsrecht zulässt) derogiert. – Dem ist nicht beizupflichten und das Rechtsleben spricht eine deutlich andere Sprache. Vielmehr sind Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht als getrennte und (partiell) miteinander konkurrierende Rechtsquellen weiterhin anzuerkennen. Mehr bei Gschnitzer, FGL 657 ff.

Um aus höchstrichterlichen Entscheidungen Gewohnheitsrecht entstehen zu lassen, bedarf es gar nicht der Annahme einer Derogation des § 12 ABGB. Es bleibt vielmehr dabei, dass der einzelnen gerichtlichen Entscheidung keine Gesetzeskraft zukommt. Die einzelne Entscheidung ist aber Beginn und Voraussetzung des idF entstehenden Gewohnheitsrechts. Es ist dabei durchaus sinnvoll für das Entstehen von Gewohnheitsrecht auch weiterhin:

Verschoben hat sich bei der Bildung von Gewohnheitsrecht seit geraumer Zeit nur der Kreis der Akteure, der die in Entstehung begriffene Norm mit Rechtsüberzeugung anwendet. Es ist heute idR nicht mehr das Volk, das diese Übung ausführt, sondern stellvertretend für das Volk der Rechtsstab in einem weiten Sinn. Es handelt sich um eine andere Art demokratischer Repräsentation, die hier stattfindet. Der Rechtsstab umfasst – bspw im Privatrecht – nicht nur die ordentliche Gerichtsbarkeit, sondern auch die Praxis (Richter, Rechtsanwälte, Notare etc) und das Schrifttum. Entstandenes Gewohnheitsrecht unterliegt daher ebenso dem Einfluss des Verfassungsrechts wie gesatztes Recht und ihm kann ebenso durch gesatztes wie späteres Gewohnheitsrecht derogiert werden. Der Gerichtsbarkeit käme nicht nur bei der Anwendung, sondern auch bei der inhaltlichen Gestaltung – dem sprachlichen Ausdruck – von Gewohnheitsrecht besondere Bedeutung zu. Sie hätte auch über dessen Einhaltung zu wachen!

F. Gschnitzer hat in einer Juristentagsrede (ÖJT 1967, II 6. Teil, 24 ff) darauf hingewiesen, dass dem Gewohnheitsrecht in der Rechtsgeschichte gegenüber dem gesatzten Recht der „Vorrang” gebührt.

Das oftmals totgesagte Gewohnheitsrecht beweist, wenngleich in sich wandelnder Art und in unterschiedlichen Gebieten der Rechtsordnung, seine Lebenskraft. Es steht zudem mit dem Gesetzesrecht in einem funktionalen Wechselspiel; es bereitet Regeln vor, die von der Rechtsüberzeugung der das Recht handhabenden Kreise geschaffen werden und es mindert seine Bedeutung nicht, dass der Gesetzgeber dieses gewohnheitsrechtlich vorgeformte Richter(gewohnheits)recht idF immer wieder in das gesetzliche Recht aufnimmt. Das Gesetzesrecht kann sich dann bereits auf eine anerkannte Praxis oder ein funktionierendes Rechtsinstitut stützen, dessen legistische Inkorporation kein Risiko mehr darstellt. So unlängst geschehen im Rahmen der deutschen Schuldrechtsreform 2002, die bspw – die gewohnheitsrechtlich aufbereiteten und seit mehr als 100 Jahren angewandten Rechtsinstitute – der Störung / des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und der cic ins dtBGB aufgenommen hat. – Dieses Wechselspiel zwischen dem nicht hoch genug einzuschätzenden Gesetzesrecht und dem nahe an den Erfordernissen und Entwicklungen einer sich stets wandelnden Rechtspraxis angesiedelten Richter(gewohnheits)rechts, sollte gefördert und keinesfalls zerstört werden. Auch für die am Entstehen von Gewohnheitsrecht beteiligten Personenkreise macht eine solche Aufgabenteilung die Arbeit interessanter, was ebenfalls Bedeutung besitzt. – Mit Gschnitzers Schlusssatz in seiner Juristentagsrede 1967 (FGL 669) will auch ich schließen, zumal diese Aussage wohl auch noch für unsere Zukunft wichtig ist:

Das Leugnen der Existenz von Gewohnheitsrecht ist – neben der Auseinandersetzung um das Naturrecht – nach wie vor eine der theoretischen Kampflinien des Rechtspositivismus.